JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Expediente Nº AP42-R-2005-000342 El 11 de febrero de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 1501-04 de fecha 21 de diciembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MAGALY BEATRIZ RINCÓN DE OVALLES, portadora de la cédula de identidad Nº 3.511.594, asistida por la abogada Janette Elvira Sucre Dellán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 76.596, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 21 de diciembre de 2004 dictado por el referido Juzgado Superior, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la abogada Janette Elvira Sucre Dellán, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, contra el fallo dictado en fecha 30 de septiembre de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Por diligencia de fecha 5 de mayo de 2005, la apoderada judicial de la querellante, solicitó el abocamiento en la presente causa. Previa distribución de la causa, el 31 de mayo de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos y, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 7 de julio 2005, la apoderada judicial de la querellante presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida. En fecha 20 de julio de 2005, la abogada Marianella Velásquez Marcado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.968, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación ejercida. Por auto de fecha 3 de agosto de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijo el día y la hora para que tuviese lugar la celebración del acto oral de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 15 de marzo de 2006, la apoderada judicial de la querellante, presentó diligencia solicitando el abocamiento en la presente causa. Mediante auto de fecha 29 de marzo de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los siguientes jueces: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 11 de abril de 2006, se fijo el día y la hora para efectuar el acto oral de informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 18 de mayo de 2006, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto oral de informes, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellante, así como de la presencia de la abogada Marianela Velásquez, actuando en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República. El 23 de mayo de 2006, se dijo “Vistos” y, se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia en la presente causa. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 6 de agosto de 2001, la ciudadana Magaly Beatriz Rincón de Ovalles, asistida de abogada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “(…) ingresó a la Administración Pública Nacional en fecha 01 de junio de 1977 en el cargo de ‘Guía de Museo II’, luego ascendida al de ‘Guía de Museo III’, en el Museo de Arte Moderno y Museo de Arte y Ciencia adscritos a la Dirección y Coordinación de Educación de la Gobernación del Estado Mérida, servicios que [prestó] hasta el 15.02.1984 (sic), con un tiempo laborado de seis (06) años, ocho (08) meses y catorce (14) días”. Que “(…) en fecha 26 de enero de 1984 el Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Interior y Justicia) [dictó] resolución (sic), publicada en Gaceta Oficial de esa fecha donde se [le designó] Registrador Subalterno del Distrito Sucre del Estado Mérida”. Que en fecha 8 de febrero de 2001, recibió el Oficio Nº 0213 de fecha 5 de febrero de 2001, mediante el cual se le notificó de su remoción y retiro del cargo de Registrador que venía desempeñando, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 37, numerales 8, 17 y 28 de la Reforma Parcial del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Central, en concordancia con el artículo 4, numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa y, el artículo 1° del Decreto Nº 304 de fecha 11 de septiembre de 1999. Que a la fecha de su remoción y retiro del cargo de Registrador Subalterno, tenía una antigüedad de diecisiete (17) años y diecinueve (19) días que, sumados al tiempo laborado en la Gobernación del Estado Mérida, alcanzan veintitrés (23) años, nueve (9) meses y trece (13) días. Que en fecha 5 de marzo de 2001, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, interpuso recurso de reconsideración ante el Ministro del Interior y Justicia y, el 23 de julio de 2001, dirigió una comunicación a la Junta de Avenimiento del Organismo querellado, sin haber obtenido respuesta en ninguno de los dos casos. Que tanto para el ingreso en el cargo de Guía de Museo II y III, como el ingreso al cargo de Registrador Subalterno llenó los extremos exigidos por los artículos 34 de la derogada Ley de Carrera Administrativa y la Ley de Registro Público, con lo cual se determinaba su naturaleza de funcionaria de carrera y, no de alto nivel como fue considerada por la Administración. Que la naturaleza de libre remoción no le es aplicable al cargo de Registrador Subalterno que desempeñaba, por cuanto el artículo 150 de la Ley de Registro Público prevé las causales de remoción de dicho cargo, al que le son aplicables las sanciones establecidas en el artículo 58 de la Ley de Carrera Administrativa. Que el acto mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Registrador Subalterno, no se fundamenta en ninguna de las causales señaladas en el artículo 150 de la Ley de Registro Público, lo cual vicia de nulidad dicho acto por inmotivado, además de ser una decisión arbitraria y violatoria del principio de legalidad. Que al dictar dicho acto administrativo, el funcionario debió adecuarlo al fin determinado conforme lo prevé el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no a otro, tal como lo hiciera en su caso el Ministro del Interior y Justicia, incurriendo en el vicio de desviación de poder, además de impedirle lograr una jubilación por los años de servicio prestados. Que el Presidente de la República, conforme a los principios constitucionales contenidos en los artículos 3, 19, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dictó el Decreto Nº 1.253 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.174, en el cual delega en la Vicepresidenta de la República la facultad de acordar jubilaciones de oficio a los funcionarios públicos con más de quince (15) años de servicio. Finalmente, solicitó la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro distados en su contra y, en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, más las variaciones que hubiese experimentado, calculados con el ajuste monetario o indexación. Subsidiariamente, solicitó que “(…) se le otorgue la jubilación por tiempo de servicio, por [haberse] encontrado próxima al cumplimiento de los años requeridos para disfrutar de ese beneficio, teniendo para la fecha de [su] ilegal retiro 23 años, 09 meses y 09 días y, 54 años de edad, o en su defecto el Decreto 1.253 que determina la jubilación para los funcionarios que tengan más de 15 años de servicio en la Administración Pública”. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desestimó el alegato de inadmisibilidad de la querella interpuesta, formulado por la sustituta de la Procuradora General de la República, señalando que “(…) la querellante (…) [indicó] de manera clara y precisa el acto cuyos efectos pretende enervar, consignado de igual forma copia simple del mismo (…)”, además que “(…) [explanó] de manera clara los supuestos fácticos en virtud de los cuales según su criterio se [vio] obligada a acudir a [ese] Órgano jurisdiccional (sic), señalando de igual forma las normas y principios que [consideró] vulnerados e infringidos (…)”. En cuanto al fondo del asunto planteado, observó ese Juzgador que la querellante alegó que el acto mediante el cual se le removió y retiro de la Administración Pública, adolece del vicio de inmotivación y de falso supuesto los cuales hacen nulo de nulidad absoluta el acto impugnado. No obstante, “(…) a pesar del hecho de que los vicios denunciados se destruyen recíprocamente, [ese] Juzgado [estimó] conveniente pronunciarse en torno a la procedencia de los mismos, en aras de proteger el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva”. Así las cosas, respecto del vicio de inmotivación alegado por la querellante, esgrimió que “(…) en el acto administrativo de remoción y retiro se le [indicó] a la querellante en forma clara que el mismo se debió a que ocupaba el cargo de Registrador Subalterno del Distrito Sucre del Estado Mérida, el cual según lo previsto en el artículo 1 del Decreto 304, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, es considerado como de alto nivel y por ende como de libre nombramiento y remoción, señalándole de igual forma que la administración considera que no consta en su expediente personal documentación alguna que demuestre su condición de funcionario de carrera, razón por la cual se le retiro mediante el mismo acto, lo cual [obligó a ese] decidor a desestimar la denuncia de inmotivación (…). Ahora bien, en cuanto al alegato efectuado sobre el vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo impugnado, efectuado por la querellante, observó que para la fecha en que se efectuó la remoción y retiro de la querellante, el cargo de Registrador Subalterno era considerado de alto nivel y, por ende, de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones inherentes al cargo y del grado de responsabilidad requerido para su ejercicio, de conformidad con el artículo 1° del Decreto Nº 304 de fecha 11 de septiembre de 1999. Que la aplicación de las causales de remoción previstas en el artículo 150 de la derogada Ley de Registro Público a los Registradores, no debe ser entendida como una estabilidad especial establecida a favor de dichos funcionarios. De igual manera expresó “(…) que la querellante en ningún momento ingresó a dicho cargo mediante el cumplimiento de las pautas consagradas en la Ley de Carrera Administrativa, es decir mediante concurso público, sino muy por el contrario fue designada por disposición del Presidente de la República y Resolución del Ministerio de Justicia, tal y como consta en el folio 09 que cursa en el expediente principal de la causa, razón por la cual mal podría atribuírsele la condición de funcionaria de carrera derivada del ejercicio de tal cargo, sin que hubiere cumplido las pautas y requerimientos exigidos legalmente”. Concluyó que el acto de remoción fue dictado sobre la base de un supuesto de hecho cierto, como lo es que el cargo de Registrador desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción. Con relación al vicio de desviación de poder alegado, consideró que “(…) la querellante se [limitó] a alegar la existencia del vicio in comento, sin embargo, no [demostró] durante la etapa probatoria del presente proceso judicial que la Administración haya actuado con un fin distinto al previsto en la norma, razón por la cual [desestimó] el (…) alegato”. Por otra parte, a los efectos de determinar si el Ministerio querellado podía remover y retirar, en un mismo acto, a la querellante, el a quo señaló que del análisis de las actas procesales se evidenciaba la existencia de una relación de empleo público entre la querellante y la Gobernación del Estado Mérida siendo que el ingreso de aquella “(…) al servicio público se inició el los cuadros estadales y en el último momento ostentó un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el cargo de Registrador Subalterno el cual forma parte de la Administración Pública Nacional, ello no obsta para que exista continuidad a lo largo de la carrera funcionarial, toda vez que el régimen de la carrera administrativa no es aplicable únicamente a nivel de los órganos que forman parte del Poder Ejecutivo Nacional, sino que también es aplicable a los funcionarios públicos que prestan servicios en los distintos entes políticos territoriales de la República (…) de manera pues, que (…) los individuos que mantuvieron una relación de empleo público con los entes antes mencionados, tienen derecho al reconocimiento de su condición de funcionario de carrera y por ende a gozar de la estabilidad general como principio rector de la materia (…)”, considerando así demostrado el carácter de funcionario de carrera de la querellante. Que siendo la querellante una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, estaba amparada por la estabilidad prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, debiendo aplicarse las disposiciones previstas en los artículos 84, 86 y 87 del reglamento General de la referida Ley. Así, estimó que “(…) la Administración efectivamente incurrió en el vicio de falso supuesto toda vez que fundamentó el retiro de la querellante en un hecho equivocado, a saber, que la actora no era funcionario de carrera administrativa (…)”, por lo que ordenó la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes, a los fines que fuesen efectuadas las correspondientes gestiones reubicatorias, con la cancelación del respectivo sueldo del cargo de Registrador Subalterno, correspondiente a dicho período de disponibilidad. En cuanto a la solicitud de la concesión del beneficio de jubilación, el a quo en consonancia con la opinión emitida por la sustituta de la Procuradora General de la República expresó “(…) la obligación del Estado de conceder tal beneficio, nace a partir del previo cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para tales efectos, observando [ese] decisor que en el caso de marras, la querellante no cumplía con los requisitos mínimos exigidos por el artículo 14 del Estatuto del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica Fondo de Previsión Social de los Registradores Subalternos, Mercantiles y Notarios Públicos”. Finalmente, respecto a la solicitud de aplicación del Decreto Presidencial Nº 1253 a los efectos del otorgamiento del beneficio de la jubilación especial, ese Juzgador precisó que dicha normativa concede al Presidente de la República una potestad discrecional de otorgar, previo cumplimiento de ciertos requisitos, el beneficio de la jubilación anticipada y, no una obligación de conceder tal beneficio a todo aquel funcionario que exceda de quince (15) años de servicios en la Administración Pública. III DE LA FORMALIZACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 7 de julio de 2005, la abogada Janette Elvira Sucre Dellán, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Magaly Beatriz Rincón de Ovalles, fundamentó el recurso de apelación interpuesto en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “(…) para la fecha de esta formalización, es decir siete (07) de julio de 2005, la querellada no ha cumplido con ese imperativo [su reincorporación por el lapso de un (1) mes a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias], violando la orden judicial. Con esa conducta se ha incumplido el debido proceso y, la Administración se encuentra obligada a satisfacerle a [su] patrocinada la (sic) remuneraciones pertinentes, adeudadas desde la fecha de la sentencia, ya que su relación laboral se encuentra vigente”. Que “(…) al anularse el RETIRO de [su representada] esta permanece dentro del sistema de la Administración Pública, es por tanto, lo que la hace acreedora de la cancelación por parte del Ministerio del Interior y Justicia, de todas las remuneraciones vencidas y dejadas de cancelar desde el cinco (05) de febrero de 2001, oportunidad en que fue removida y retirada, [y así solicitó sea declarado]” (Mayúsculas del original). Que respecto a la negativa del Juzgador a quo al otorgamiento del beneficio de la jubilación, alegó que “para la oportunidad en que irregularmente se le remueve y retira tenía una edad cronológica cumplida de cincuenta y cuatro (54) años y de servicios veintitrés (23) años, nueve (0) (sic) meses y nueve (09) días, con cuyos elementos, de no estar cumplidas las exigencias estrictas de las normas legales, por razones de justicia si se podias (sic) extender para dar ese beneficio de seguridad social (…)”. Que si su representada “para el momento en que se introduce la demanda tenía cincuenta y cuatro (54) años de edad cumplidos, para la oportunidad en que se dicta la sentencia tenía cincuenta y siete (57) años, un (01) mes y veinticuatro (24) días de haber nacido, lo que evidencia que superaba en demasía, la edad cronológica para exigir la jubilación, por cuanto la jubilación es un derecho imprescriptible e inalienable (…) de aquí que erró la recurrida, cuando niega la jubilación del derecho (sic) adquirido a la jubilación de [su] conferente”. Que “(…) su representada [quedó] al servicio del órgano administrativo, el cual tiene la obligación de agotar su reubicación en un cargo igual o superior al de carrera que regentó (sic) y además permanecer en el servicio se hace acreedora del pago de las remuneraciones no percibidas desde la fecha del retiro hasta la fecha de la sentencia y, por no cumplir el mandato del juez, debe además cancelarle las remuneraciones no disfrutadas desde la fecha de la sentencia hasta que definitivamente cumpla esa orden”. Que “(…) la recurrida declaró improcedente el otorgamiento de la jubilación, con lo cual la misma viola el contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 12 eiusdem”. Que “(…) una vez conocido por el juez (sic) que el Retiro era improcedente, debió tomar en cuenta el lapso transcurrido desde la fecha de introducción de la querella y la fecha de la sentencia y realizar una elemental operación aritmética y haber apreciado que si reunía [su] poderdante, los dos extremos exigidos para que procediera la jubilación, al no hacerlo así y declarar la improcedencia de ese petitorio, la sentencia se encuentra viciada de incongruencia negativa, así [solicitó] sea declarado y se [ordenara] a la administración a cancelar las remuneraciones solicitadas y a recibir el beneficio de la jubilación”. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Por escrito presentado en fecha 20 de julio de 2005, la sustituta de la Procuradora General de la República dio contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, solicitó sea desestimado el alegato de vicio de silencio de prueba de la parte apelante. Solicitó se desestime el alegato referido a la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto consideró que el sentenciador de instancia se pronunció sobre todo lo alegado y probado en autos. Finalmente, esgrimió que la sentencia recurrida “cumple con el principio de exhaustividad, [es decir] guarda una proporción lógica con las actas del proceso, aportadas en las correspondientes fases procesales”. Que “al denunciar la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil se debe indicar con precisión la conexión con la norma particularmente transgredida o quebrantada por el Juez”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse sobre su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la querellante contra el fallo dictado en fecha 30 de septiembre de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, al respecto observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de las querellas sustanciadas y decididas por los Jueces Superiores que conozcan de las querellas funcionariales, lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público incoadas contra la Administración Pública nacional, estadal o municipal, que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial corresponden, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en lo Contencioso Administrativo y, en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Visto lo anterior, atendiendo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer el recurso de apelación interpuesto y, así se declara. Declarada la competencia de esta Corte, corresponde de seguidas pronunciarse sobre la apelación interpuesta, para lo cual observa lo siguiente: Alegó la apoderada judicial de la querellante en la oportunidad de fundamentar la apelación, en primer lugar, que hasta la fecha de la formalización de la apelación, el Ministerio del Interior y Justicia no ha cumplido con el mandato establecido en la sentencia recurrida, esto es, su reincorporación por el lapso de un (1) mes a los fines de su reubicación, lo cual viola de manera flagrante su derecho al debido proceso. En este aspecto, esta Alzada estima conveniente hacer las siguientes precisiones: La apelación, es un recurso jurisdiccional ejercido por la parte gravada contra la sentencia dictada, a los fines que se efectúe un nuevo examen del asunto con el objeto de obtener, de un órgano superior, una decisión que corrija los errores tanto in procediendo como in indicando, en que haya podido incurrir el tribunal en la decisión dictada en primera instancia. Así, cuando el proceso se encuentra en la fase de decisión, el juez de primera instancia conoce del litigio, mientras que, en segunda instancia, el Juez tiende a revisar el pronunciamiento que ha puesto fin a la primera mediante la reproducción de lo actuado en ello y, en función de lograr una nueva decisión que confirme, modifique o anule la decisión impugnada. En tal sentido, la interposición del recurso de apelación comporta efecto suspensivo, que implica la paralización del efecto típico de la sentencia, la cosa juzgada formal, así como la imposibilidad de proceder a la ejecución de la sentencia, hasta tanto no se pronuncie el órgano superior sobre el recurso de apelación interpuesto contra ella. Atendiendo lo anterior, y visto que el querellante denuncia que el Organismo querellado ha incurrido en contumacia al no ejecutar el mandamiento de la sentencia dictada por el a quo, esta Corte debe desestimar tal alegato, por cuanto no va referido a cuestionar la legalidad y conformidad de la sentencia recurrida. Así se declara. Respecto al alegato referido a que el Ministerio del Interior y Justicia debía efectuarle a la querellante el pago de todas aquellas remuneraciones que han podido generarse desde el 5 de febrero de 2001, fecha en que fue removida y retira de la Administración Pública, hasta la fecha en que fue dictada la sentencia de primera instancia, esto es, el 30 de septiembre de 2004, además del pago por concepto de incumpliendo del mandato judicial, las remuneraciones no disfrutadas desde la fecha de la sentencia hasta que definitivamente se cumpla esa orden, esta Corte observa lo siguiente: Pasa esta Alzada a examinar el acto administrativo de retiro que afectó a la querellante y, al efecto se observa, que no cursa en el expediente documento alguno que permita evidenciar que el Ministerio querellado realizó las gestiones reubicatorias de la recurrente, razón por la cual el a quo declaró la nulidad del referido acto y, en consecuencia ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando en el Organismo querellado, por el período de un (1) mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con el pago del sueldo de Registrador Subalterno correspondiente al dicho período de disponibilidad. En este aspecto, la disponibilidad de un funcionario es una situación intermedia entre el servicio activo y el retiro definitivo de la Administración Pública, existiendo, en dicho lapso, la posibilidad de un retiro o de una reubicación, siendo que la remuneración que percibe el funcionario durante el mencionado periodo, es la correspondiente al último cargo desempeñado antes de su remoción. Así, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, el Organismo querellado está en la obligación de pagar al funcionario reincorporado el sueldo correspondiente a ese mes de disponibilidad y, en tal sentido se pronunció el sentenciador de instancia en el caso de autos, atendiendo a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, ordenando la reincorporación de la funcionaria por el lapso de un (1) mes con el pago del sueldo correspondiente a ese mes de disponibilidad, resultado ajustado a derecho dicho pronunciamiento de acuerdo con las consideraciones precedentemente expuestas, en razón de lo cual, este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato analizado. Así se declara. Ahora bien, respecto del pago de las remuneraciones dejadas de percibir por concepto de incumpliendo del mandato judicial, éste Órgano Jurisdiccional reproduce los argumentos señalados supra para desestimar el alegato referente a que la Administración ha incurrido en incumplimiento de la sentencia dictada en primera instancia. Con relación al alegato expuesto por la parte apelante de que el a quo decidió en contravención de los artículos 12 y artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, al no otorgar el beneficio de la jubilación, esta Corte observa que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contiene el principio de congruencia que postula la obligación del juez de resolver sobre lo alegado por las partes intervinientes en el juicio, con la finalidad de que la decisión guarde relación con el asunto debatido. Por su parte, el artículo 12 eiusdem establece que el juez debe atenerse a lo alegado y probado por las partes sin sacar elementos de convicción fuera de estos. Respecto a este vicio de incongruencia, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresó, en reiterada doctrina, entre otras, sentencia Nº 2238 del 16 de octubre de 2001, caso: “Contraloría General de la República”, lo siguiente: “(…) En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (…)” (Negrillas de esta Corte) Ahora bien, después de analizar la sentencia apelada esta Corte observa que el a quo negó dicho pedimento, por cuanto la querellante no cumple con los requisitos de ley, en cuanto a la edad y años de servicios, a los fines de ser acreedora de tal derecho, por tanto la Administración no está obligada a otorgarla. Continuó señalando, que igualmente resulta improcedente el otorgamiento del beneficio de la jubilación especial, toda vez que el mismo constituye una facultad de la Administración, la cual consiste en la posibilidad de ejercerla o no, previo la valoración de las circunstancias que rodeen el caso en concreto. En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el órgano o ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, por lo que debe ser suficientemente garantizado por el Estado, de manera que no se realicen actos tendentes a menoscabar ejercicio de tal derecho constitucional. En el caso en comento, la pretensión de la actora referida al derecho que tenía de ser beneficiada con la jubilación, debe señalar esta Corte que dicho beneficio se encuentra regulado por el Estatuto del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica Fondo de Previsión Social de los Registradores Subalternos, Mercantiles y Notarios Públicos, en el cual se establecen los requisitos para su otorgamiento, por lo que luego de examinar las actas que conforman el expediente así como de las afirmaciones efectuadas por la propia recurrente se observa que tal como señalara el sentenciador de instancia, no reunía tales requisitos. Sin embargo, la parte apelante arguyó que el a quo debió tomar en consideración a los efectos del otorgamiento del beneficio de la jubilación, el tiempo transcurrido desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración hasta fecha en que dictó sentencia. Al respecto, debe este Órgano Jurisdiccional precisar que tal pretensión no podía ser otorgada, visto que no hubo solución de continuidad en el servicio, en consecuencia, ese tiempo transcurrido no podía ser computado a los efectos de la antigüedad para el otorgamiento del beneficio de la jubilación, desestimándose de esta manera este alegato. Así se declara. Finalmente, respecto al otorgamiento del beneficio de la jubilación especial, se observa que debido a la naturaleza de esta figura, la jubilación especial hasta tanto sea acordada, queda fuera de control de legalidad de los Órganos Jurisdiccionales, en razón de que su concesión es facultad discrecional de la Administración, ello a razón de que el funcionario que es objeto de la misma no cumple los requisitos de ley, en cuanto a la edad y años de servicios, por tanto la Administración no está obligada a otorgarla, como sí lo esta para los casos en que los funcionarios públicos cumplan los requisitos establecidos en la Ley, pues en este caso, es un derecho que la misma reconoce. Por tanto, al ser potestad de la Administración el otorgar o no la jubilación solicitada por "vía de gracia", se desestima el alegato de la parte actora. Por todas las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida por la abogada Janette Elvira Sucre Dellán, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Magali Beatriz Rincón de Ovalles, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, se confirma el fallo impugnado. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 30 de septiembre de 2004, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MAGALY BEATRIZ RINCÓN DE OVALLES, asistida por la abogada Janette Elvira Sucre Dellán, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA; 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta; 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ Ponente El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-R-2005-000342 ACZR/015 En fecha seis (6) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) una y cuarenta y cinco de la tarde (1:45 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-1679. La Secretaria Acc.