TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2005-001712
En fecha 6 de octubre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 05-0913 de fecha 28 de septiembre del 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados William Benshimol R., Laura Rosa Benshimol Doza y León S., Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALEXIS JOSÉ VEROES BRAVO, titular de la cédula de identidad Nº 12.062.305, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada María Elena Chacín Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 94.549, apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 25 de julio de 2005, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 7 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, previa la distribución correspondiente, al Juez Betty Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 7 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación, presentado por la abogada María Elena Chacín Torres, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente.
En fecha 21 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, presentado por la abogada Laura Rosa Benshimol Doza, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida.
El día 11 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia del abogado José Ramón Dudamel Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 104.293, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, mediante la cual solicitó dos (2) juegos de copias certificadas de la sentencia de fondo dictada en primera instancia, así mismo consignó copia simple del poder que acredita su representación.
Mediante auto de fecha 11 de abril de 2006, esta Corte acordó la expedición de las copias certificadas antes requeridas.
Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes promovieran medio de prueba alguno, en fecha 11 de abril de 2006, se fijó la oportunidad del acto de informes para el día 11 de mayo de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 11 de mayo de 2006, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia tanto del apoderado judicial de la parte querellante como de la representación de la parte querellada y de la consignación del escrito de conclusiones de ambas partes.
Por auto de fecha 16 de mayo de 2006, se dijo “Vistos”.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Mediante escrito de fecha 28 de septiembre del 2004, los apoderados judiciales del ciudadano Alexis José Veroes Bravo, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Alegaron que “El Acto Administrativo cuya nulidad solicitamos está contenido en la Providencia Administrativa No. 072-2004, de fecha 20 de Julio de 2.004, (sic) dictada por Jesús Enrique Caldera Infante, Presidente del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (…)”. (Resaltado y mayúsculas del querellante).
Seguidamente, señalaron que su mandante el 23 de agosto de 2004, recibió el Oficio N° 076 de fecha 20 de julio de 2004, suscrito igualmente por el Presidente del referido Fondo, a través del cual se le notificó que mediante el prenombrado acto administrativo se había resuelto su remoción y retiro del cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Sección de Licitaciones y Contrataciones del mencionado Fondo.
Arguyen que en razón del mandato previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana se consagra la Función Pública, mediante el cual se dispone que “la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública”, promulgándose la misma “en fecha 11 de Julio de 2.002. (sic)”.
Agregaron, los apoderados judiciales que la Ley del Estatuto de la Función Pública “unificó la normativa jurídica aplicable a la (sic) relaciones de empleo público de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y restringió sustancialmente los funcionarios excluidos de su ámbito de aplicación, exclusión que no abarcó a los funcionarios al servicio del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA.” (Resaltado y mayúsculas de la parte querellante).
Asimismo, indicaron que “el principio rector para la Administración Pública, consagrado en el Artículo 146 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, es que los cargos sean de Carrera, exceptuados los de Libre Nombramiento y Remoción, entre otros, siendo el espíritu de esta norma el de la protección al principio constitucional que consagra el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos en ejercicio de un cargo de Carrera, establecido en el artículo 93 de la Carta Magna (…)” (Mayúsculas y resaltado de la parte actora).
En este orden de ideas, afirmaron los apoderados de la parte querellante que su “representado es Funcionario de Carrera, que se encontraba desempeñando un cargo de Carrera y que por lo tanto goza del derecho a la estabilidad.”
Sostienen que su mandante ha prestado servicios en el mencionado Fondo, “desde el 16 de Noviembre de 1.999 (sic), acumulando hasta la fecha de su ilegal remoción y retiro una Antigüedad, al servicio del Fondo de Cuatro (04) años, Nueve (09) meses y Doce (12) días. (…) que su ingreso al Organismo se efectuó de acuerdo con las normas vigentes para esa fecha, (…) Por cuanto, su condición de Funcionario de Carrera no se ha extinguido, (…)”.
En otro orden de ideas, expresan que el acto administrativo cuestionado esta fundamentado en el segundo aparte del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuya norma -a su decir- “colide con el principio rector para los cargos de la Administración Pública, consagrado en el citado artículo 146 de la Constitución (sic), de acuerdo con el cual dichos cargos son de Carrera y la excepción los de Libre Nombramiento y Remoción.” (Resaltado del querellante).
De igual forma, destacan que el encabezamiento del artículo 298 del referido Decreto, establece en forma general que el carácter de los empleados del mencionado Fondo, es el de “Funcionarios Públicos, de modo que el Segundo Aparte de ese Artículo, debe ser interpretado en sentido restrictivo, (…). La aplicación que realiza el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA, del citado Segundo Aparte del Artículo 298 violenta la disposición constitucional contenida en el Artículo 146, (…)”. (Resaltado y mayúsculas del querellante).
En ese mismo sentido, señalaron que el segundo aparte del artículo 298 del aludido Decreto “establece que los funcionarios del Fondo son de Libre Nombramiento y Remoción del Presidente, ‘…de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto Funcionarial…’ el cual, según lo dispuesto en el Ordinal 5 (sic) del Artículo 293 del mismo Decreto, debe ser dictado por la Junta Directiva del Fondo. Sin embargo, para la fecha de la ilegal remoción y retiro de nuestro representado, como expresamente se encuentra reconocido en el Acto Administrativo cuestionado, dicho Estatuto no había sido promulgado.” (Resaltado del querellante).
Igualmente, indicaron que del contenido de la Providencia Administrativa cuestionada se argumenta que “las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del mencionado Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria,…, adolecen de vicios de inconstitucionalidad sobrevenida, por ser preconstitucionales…”.
Que “En este sentido debemos señalar que las citadas Normas fueron aprobadas en la Reunión No. 33 de la Asamblea Ordinaria del FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA, el 21 de Septiembre de 1994, en acatamiento a lo dispuesto en el citado Artículo 220 de la LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, (…), del 19 de Noviembre de 1.993 (sic), por lo que, ‘a pesar de haber sido dictadas con anterioridad a la Constitución de 1.999 (sic) contienen claramente el principio general sustentado por la Carta Magna en sus Artículos 93 y 146, en cuanto a la Carrera y a la estabilidad de los Funcionarios Públicos. En consecuencia, no es válido el argumento de inconstitucionalidad sobrevenida de esas Normas Especiales, (…)” (Resaltado y mayúsculas del querellante).
Seguidamente, expresaron que en dicha Providencia Administrativa se alegó también que “las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo…, fueron dictados para regir situaciones de hecho normadas por el anterior orden jurídico constitucional, nada parecido en cuanto a efectos jurídicos a lo actualmente contemplado en la Constitución Nacional.’ (…) que: ‘aplicándose la regla general de la celebración de los concursos públicos para ocupar cargos de carrera, deduciéndose, …, que, los supuestos donde no existe la realización de los concursos públicos, como es el caso del Fondo…, se subsumen dentro del segundo supuesto establecido en el Artículo 146 … es decir, califican como funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, …’ (…). Sobre estas afirmaciones observamos que, no existe diferencia alguna entre el anterior orden jurídico constitucional y el actual puesto que, originariamente la LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA, (…) establecía en forma precisa que la selección para el ingreso a la Carrera, se efectuara mediante concursos a los cuales se les daría la mayor publicidad posible (…), de modo que en su oportunidad la Constitución de 1.999 (sic), recoge este procedimiento (…). Ahora bien, es importante destacar que, la realización de este procedimiento, de acuerdo con la Ley, corresponde a la Oficina de Recursos Humanos del Organismo, por lo que el incumplimiento de la norma no es imputable al funcionario (…)”. (Resaltado y mayúsculas del querellante).
Asimismo, manifestaron que “Expresa el Acto Administrativo cuestionado que la Ley del Estatuto de la Función Pública es ‘…aplicable solo a título de referencia analógica,…’ A este respecto observamos que la aplicación de la misma no puede ser sólo referencial, sino que debe ser el fundamento legal aplicable a los funcionarios del Fondo, junto con las mencionadas NORMAS ESPECIALES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE FOGADE, en todo aquello que no la contrarie, (sic) por cuanto es una Ley especial que rige la materia funcionarial en la Administración Pública y de la cual no fueron excluidos. (Resaltado y mayúsculas del querellante).
Luego, adujeron que el acto administrativo mediante el cual el aludido Fondo procedió a remover y retirar a su representado es ilegal “por cuanto no aplicó las disposiciones establecidas, para la remoción y retiro de un funcionario de Carrera, en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PUBLICA.”, y “que no le otorgó (…) el mes de disponibilidad que, a efectos de su reubicación le corresponde, ya que aún en el supuesto negado de que estuviese desempeñando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, al ser removido, tiene ese derecho en su condición de Funcionario de Carrera. De manera que con este proceder el Organismo violó las disposiciones de los Artículos 84, 85 y 86 del REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA vigente.” (Mayúsculas y resaltado del querellante).
En virtud de lo expuesto, señalan que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto “fue dictado con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legalmente establecidos en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, para la remoción y el retiro de un funcionario.” (Mayúsculas y resaltado del querellante).
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicitaron que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se procedió a remover y retirar a su representado por ilegalidad y en consecuencia se acordara la reincorporación del ciudadano Alexis José Veroes Bravo, al cargo de Asistente Administrativo III adscrito a la Sección de Licitaciones y Contrataciones del referido Fondo, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, y que se le reconociera el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro a efectos de su antigüedad para el cómputo de las Prestaciones Sociales y Jubilación.
Igualmente, solicitaron que hasta tanto se decidiera el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, de conformidad con los artículos 109 y 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decretara medida cautelar innominada, con el objeto de que el mencionado Fondo, mantuviera como beneficiario del Plan de Vivienda a su mandante, otorgado por el aludido Organismo, por cuanto la apariencia de buen derecho se infiere del acto administrativo dictado violando disposiciones constitucionales contenidas en el artículo 146 de la Carta Magna que afectó a su representado, incumpliéndose así mismo con la Ley del Estatuto de la Función Pública, para su remoción y retiro.
Arguyen, que para la fecha de la ilegal remoción y retiro de su mandante, éste “ejercía un cargo de carrera y ostentaba la condición de funcionario de Carrera con el derecho a la estabilidad (…)”.
Seguidamente, manifestaron que el acto administrativo cuestionado se fundamentó en la calificación contenida en el artículo 298 del Decreto en referencia, en el cual se indica que todos los funcionarios del mencionado Fondo, “son de Libre Nombramiento y Remoción, lo que es a todas luces inconstitucional y constituye un fraude a la Constitución, (…)”.
Adujeron los apoderados judiciales del querellante, en cuanto al periculum in mora, que “es evidente el desamparo en el que se encontraría nuestro representado si es excluido del beneficio laboral constituido por el Plan de Vivienda, a través del cual obtuvo el inmueble en el que actualmente habita con el beneficio de una tasa preferencial, ya que casi con toda seguridad se vería obligado a abandonarlo en vista de la carencia de ingresos mensuales regulares, con los cuales cumplir con las cuotas establecidas; de manera que la ausencia de la Protección Cautelar al inicio de la presente causa podría suponer un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva (…)”.
Finalmente, manifestaron que en lo relativo a la ponderación de intereses en conflicto, la solicitud cautelar en nada genera riesgos a los intereses públicos y que no constituye un riesgo irreversible para la institución.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 25 de julio de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada; fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“Con fundamento a los alegatos de las partes y a las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
En primer lugar, es preciso pronunciarse sobre el alegato de la parte querellante, en cuanto a que el artículo 298 de la Ley General del Bancos, (sic) fundamento jurídico del acto impugnado, colide no sólo con disposiciones legales (Ley del Estatuto de la Función Pública), sino que además contraría lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, (sic) por cuanto, dicho artículo, a pesar de reconocer el carácter de funcionarios a quienes prestan servicios para FOGADE, (sic) los excluye por completo de la carrera administrativa, consagrando la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción como regla general sin establecer excepciones a dicho principio, eliminando la carrera administrativa dentro de la estructura de FOGADE (sic).
A su vez, la representación judicial de la parte accionada en la oportunidad de su contestación, manifestó que al contrario de lo sostenido por la parte actora el artículo 298 de la Ley General de Bancos (sic) excluye a los funcionarios de FOGADE (sic) del goce del derecho a la estabilidad, de lo cual se desprende que los empleados a su servicio no gozan de tal derecho, sin que esto implique que se vulnere norma constitucional alguna.
Al efecto se señala:
El artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, promulgada el 3 de noviembre de 2001, establece:
‘Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
…omissis…
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial. (…)’.
De la lectura de la norma antes transcrita, se observa que la misma resulta ambigua, al establecer en primer término que los empleados del Fondo son funcionarios públicos, y que por tanto le asisten los derechos derivados de tal condición, y posteriormente establecer que los empleados del fondo son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones.
Tal ambigüedad deriva del hecho de que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, y a los primeros, tal y como lo establece la norma en comento les asiste, derivado de su condición (funcionario público), el derecho constitucional a la estabilidad en el cargo, y siendo que en el primer párrafo de la norma no se hace distinción alguna entre si los funcionarios a los que se refiere son de carrera o de libre nombramiento y remoción, limitándose a decir que tienen los derechos y obligaciones que les corresponde por ser funcionarios públicos, a consideración de quien decide es necesario llevar a cabo una interpretación sistemática de la norma de acuerdo a los (sic) establecido en el ordenamiento jurídico venezolano vigente.
En tal sentido, el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se otorga el carácter de fuente suprema para la interpretación de todo el ordenamiento jurídico, con el objeto de salvaguardarla de cualquier desviación de sus normas y principios básicos que la aparten de los fines perseguidos por el Estado o de la voluntad popular. De manera que, los derechos y obligaciones establecidos en la Constitución son de exigibilidad y cumplimiento inmediato, tanto por parte de los particulares como de los Órganos del Poder Público, siendo el Poder Judicial, y especialmente los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, los llamados no sólo a preservar los principios y garantías constitucionales, sino a ejercer el control de las actuaciones de los órganos administrativos, a los fines de garantizar el apego a la legalidad en sus actos y el respeto a los derechos subjetivos de los ciudadanos, que frente a ésta se encuentren en posiciones desventajosas, o de debilidad jurídica.
Así, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’.
En la norma antes transcrita, y de acuerdo a lo expresado en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente (ART. 93 CRBV) (sic), sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado, y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si todos los funcionarios de la Administración Pública ostentaran cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano, para que de manera unilateral, se decidiera prescindir de los servicios de cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.
Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. Y a consideración de este Juzgado, es este el sentido que debe dársele al primer párrafo del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (sic) al referirse a sus empleados como funcionarios públicos. Es decir, que de acuerdo a la exégesis anterior, los funcionarios del Fondo son funcionarios públicos y por tanto les asiste como derecho fundamental a su condición, el derecho a la estabilidad.
En consecuencia, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 298, no puede entenderse como que la calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción corresponda a todos los empleados de FOGADE, (sic) sino solamente a aquellos que por la naturaleza de las funciones que implique el cargo que desempeñen puedan ser calificados como tales en el Estatuto Funcionarial que debió dictarse a tales fines. Ahora bien, en este mismo sentido, y a mayor abundamiento, al no haber sido dictado tal estatuto, deben aplicarse las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados del Fondo, que establece en sus artículos 1 y 31, literal ‘a’, la carrera y la estabilidad en el desempeño de sus cargos de los funcionarios de FOGADE, (sic), todo ello en armonía con el principio Constitucional, y la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De manera pues, que tanto el Organismo querellado como el querellante yerran en sus argumentos, al derivar de la norma una exclusión absoluta que la misma no hace.
Ahora bien, a este respecto es preciso, hacer referencia al alegato de la representación judicial del ente querellado en cuanto a que por la naturaleza de las funciones de los empleados de FOGADE, (sic) ello es, por el manejo de información importante, por el alto grado de confianza que el desempeño de sus labores implica, entre otras, estos deben ser considerados de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, para mayor abundamiento en el análisis e interpretación del artículo 298, y en especial en este aspecto, es preciso hacer obligatoria referencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia hacer la aclaratoria con respecto a su carácter de ley especial, lo que resulta necesario en virtud del alegato del ente querellado en relación a que tal normativa no es aplicable al caso concreto, por cuanto según su decir, está (sic) es una ley general que no puede ser aplicada contrariando lo establecido en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, (sic) por ser esta la ley especial que rige para los funcionarios adscritos a FOGADE (sic).
La Ley de Bancos y otras Instituciones Financiera (sic) de acuerdo a su exposición de motivos, es clara al establecer el ámbito de aplicación subjetiva de la ley, la cual se circunscribe a:
‘…los bancos universales, bancos comerciales, bancos de segundo piso, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizo; así como las empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito.
Así mismo, estarán bajo la inspección., supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones las sociedades de garantías reciprocas. Igualmente quedan sometidas a la Ley en cuanto les sean aplicables, las operaciones de carácter financiero que realicen los almacenes generales de depósito’.
Como puede observarse, en ningún momento se menciona que la ley rige de manera expresa la relación de empleo público entre el Estado y los particulares, siendo que el ámbito de aplicación de esta Ley es restringido y especialísimo, dirigido de manera clara y específica a las Instituciones Financieras.
De tal forma, que no debe confundirse su carácter especial en la materia financiera, con un supuesto carácter especial en materia funcionarial, al establecer una normativa aislada, con respecto a la Administración de personal del organismo, ya que este carácter especialísimo le corresponde a la Ley del Estatuto de la Función Pública; por cuanto es la misma Constitución (sic) en su artículo 144, la que dispone que: ‘La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública’.
Así, es por mandato constitucional que se crea la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rige de forma especial la materia funcionarial, y por tanto es aplicable de manera preferente para resolver las controversias que se susciten en virtud de la relación de empleo entre los funcionarios públicos y la Administración, y especialmente aplicable al caso concreto.
En tal sentido, establece el artículo 19 ejusdem, que los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carera o de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios de carrera, son los que prestan servicio remunerado y con carácter de permanencia a la Administración Pública, una vez ganado el concurso público, y superado el período de prueba, y sólo procede su retiro por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, además de recoger lo establecido en la Constitución (sic) con respecto al carácter de funcionarios de carrera de todos los empleados, establece en los artículos 20 y 21, cuando debe ser considerado que un cargo es de alto nivel y cuando de confianza. Ahora bien, según el querellado, de acuerdo al tercer párrafo del artículo 298, los funcionarios de FOGADE, (sic) por la naturaleza de las funciones del ente y de los cargos a él adscritos, son funcionarios de confianza y por tanto se justifica que todos ostenten el carácter de funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, considera este Juzgado, que tal afirmación no sólo violenta el sentido de lo establecido en la Constitución (sic), en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley General de Bancos, (sic) sino que transgrede el orden lógico en el cual se sustenta la estructura organizativa del Estado. Afirmar que un órgano por el alto grado de confidencialidad de la información que maneja, puede, de acuerdo a lo establecido en los artículos 2 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sería considerar a todos sus empleados como de libre nombramiento y remoción.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, considera este Juzgado que el hecho de que el acto administrativo de remoción y retiro del querellante, en aplicación del artículo 298, catalogara a todos los cargos de FOGADE (sic) como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la (sic) querellante, es contrario a la interpretación lógica, que debe hacerse de dicho artículo, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ya que al excluir todos los cargos de FOGADE (sic) de la carrera administrativa, se rompió con el principio general constitucional y legalmente establecido.” (Subrayado del a quo).
Seguidamente, el a quo entró a analizar si efectivamente el cargo ejercido por el querellante, era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y observó que:
“La jurisprudencia ha señalado que la Administración en lo que se refiere a la denominación de empleados y cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe interpretar y aplicar dicha norma con carácter restrictivo, ello es, la calificación de un cargo como de confianza, debe estar determinada por las funciones que realice quien detente dicho cargo.
Ahora bien, es conocido el principio procesal, que establece que cada parte en juicio tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones, en el caso bajo análisis, la Administración afirma que el querellante detentaba un cargo de confianza para el momento de su remoción, sin embargo, no consta en el expediente judicial, ni en el expediente administrativo, que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), haya aprobado dicha circunstancia. Correspondiéndole a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica o individualizada, lo cual exige que se precisen y demuestren las funciones que ejerce el titular del cargo, y dado que en el presente caso, no se especifican en el acto administrativo de remoción las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Sección de Licitaciones y Contrataciones del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, que permitan calificar al mismo como de confianza, y menos aún consta a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, ni el Registro de Información de Cargos, medios idóneos para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitirían determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a consideración de este Juzgado el acto administrativo de remoción impugnado debe ser declarado nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
Por las razones antes expuestas, el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por lo que, declaró la nulidad del acto de remoción y retiro, contenido en la Providencia Administrativa N° 072-2004, de fecha 20 de julio de 2004, emitida por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), y en consecuencia ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Sección de Licitaciones y Contrataciones del referido Fondo, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, hasta su total y efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones que el mismo hubiere experimentado y aquellos beneficios socioeconómicos que no implicaran el ejercicio efectivo del cargo.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 7 de marzo de 2006, la abogada María Elena Chapín Torres, actuando en su carácter de Apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones:
Arguyó que el a quo incurrió en un falso supuesto de derecho al darle al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el alcance no contenido en él, al señalar que:
“(…) Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. Y a consideración de este Juzgado, es este el sentido que debe dársele al primer párrafo del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (sic) al referirse a sus empleados como funcionarios públicos. Es decir, que de acuerdo a la exégesis anterior, los funcionarios del Fondo son funcionarios públicos y por tanto les asiste como derecho fundamental a su condición, el derecho a la estabilidad.
En consecuencia, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 298, no puede entenderse como que la calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción corresponda a todos los empleados de FOGADE, (sic) sino solamente a aquellos que por la naturaleza de las funciones que implique el cargo que desempeñen puedan ser calificados como tales en el Estatuto Funcionarial que debió dictarse a tales fines (…)”.
Igualmente, indicó que el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “de manera expresa califica a los empleados de FOGADE (sic) de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de las funciones que cumple el Ente, más no los funcionarios como erróneamente lo interpretó la sentenciadora, porque sí la intención del legislador hubiese sido lo interpretado por la Juzgadora en el mismo artículo 298 eiusdem habría establecido que lo relacionado con el egreso también tenía que ser regulado en el ‘estatuto funcionarial’ mencionado en el primer aparte del artículo antes citado, (…)”, por lo que “la Juzgadora interpretó erróneamente el artículo 298 eiusdem y le dio un alcance distinto al establecido en la norma jurídica, ya que sí el legislador hubiese querido regular de manera expresa el egreso de los funcionarios de FOGADE (sic) así lo hubiese plasmado en la norma jurídica y remitido expresamente a ser incluido en el Estatuto Funcionarial. (…)”. (Resaltado y mayúsculas del ente querellado).
Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 21 de marzo de 2006, el abogado William Benshimol R., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Alexis José Veroes Bravo, antes identificados, consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte querellada, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Adujo que la representación judicial del ente querellado sostuvo en su escrito que:
“Incurre la sentenciadora en un falso supuesto de derecho al darle al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el alcance no contenido en ella…omissis…El artículo 298 …de manera expresa califica a los empleados de FOGADE (sic) libre nombramiento y remoción por la naturaleza de las funciones que cumple el Ente, más no los funcionarios como erróneamente lo interpretó la sentenciadora, porque sí la intención del legislador hubiese sido lo interpretado por la Juzgadora en el mismo artículo 298 eiusdem habría establecido que lo relacionado con el egreso también tenía que ser regulado en el ‘estatuto funcionarial’…” (Resaltado y mayúsculas del querellante).
Que “El anterior fundamento, evidencia que, la representación de FOGADE (sic) no analiza con profundidad el contenido de esta parte de la sentencia; el Tribunal A –quo realiza una completa y sistemática interpretación de los Artículos 146 Constitucional (sic) y 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (sic), sin incurrir en ningún falso supuesto de derecho, (…)”.
Igualmente, indicó que el ente querellado de acuerdo con la interpretación dada al artículo 298 del referido Decreto, insiste en que los funcionarios al servicio del Fondo en referencia, son de libre nombramiento y remoción del Presidente de dicho Organismo y que en ese sentido el a quo fue muy claro al expresar que:
“(…), considera este Juzgado que el hecho de que el acto administrativo de remoción y retiro del querellante, en aplicación del artículo 298, catalogara a todos los cargos de FOGADE (sic) como de libre nombramiento y remoción, incluyendo el cargo ejercido por la (sic) querellante, es contrario a la interpretación lógica, que debe hacerse de dicho artículo, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ya que al excluir todos los cargos de FOGADE (sic) de la carrera administrativa, se rompió con el principio general constitucional y legalmente establecido.” (Mayúsculas del querellante).
Asimismo, manifestó que el a quo, no sólo analizó lo referente al ámbito de aplicación del mencionado Decreto con Fuerza de Ley, sino que además señaló el carácter especialísimo de la Ley del Estatuto de la Función Pública en materia funcionarial, “donde incluye dentro de las situaciones administrativas, lo referente al egreso de los funcionarios públicos. En este sentido, siendo FOGADE, (sic) un Instituto Autónomo, con personalidad jurídica propia y parte íntegramente dentro de la Administración Pública Nacional, los funcionarios que allí prestan sus servicios, se encuentran regidos por la referida Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”.
Con fundamento en las observaciones realizadas solicitó que se declarara sin lugar la apelación interpuesta por el aludido Fondo, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por medio de la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y en consecuencia se confirmara la misma.
V
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta, por la representación judicial de la parte querellante, y sobre lo cual se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.
Con relación a la norma citada y al criterio competencial, parcialmente trascrito, según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Alexis José Veroes Bravo, representado de abogados, identificados supra, y al respecto observa:
En este sentido, aprecia esta Corte que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, se constituye en la pretensión de nulidad de la Providencia Administrativa N° 072 2004, de fecha 20 de julio de 2004, suscrita por el ciudadano Jesús Enrique Caldera Infante, en su carácter de Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), mediante la cual se removió y retiró al ciudadano Alexis José Veroes Bravo, del cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Sección de Licitaciones y Contrataciones del mencionado Fondo.
Así, a los fines de fundamentar la nulidad de la aludida Providencia Administrativa, los apoderados judiciales del querellante señalaron que el encabezamiento del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de bancos y Otras Instituciones Financieras, establece en forma general que el carácter de los empleados del mencionado Fondo, es el de “Funcionarios Públicos”, que el segundo aparte del mencionado artículo “establece que los funcionarios del Fondo son de Libre Nombramiento y Remoción del Presidente, ‘… de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto Funcionarial…’ el cual, según lo dispuesto en el Ordinal 5 (sic) del Artículo 293 del mismo Decreto, debe ser dictado por la Junta Directiva del Fondo. Sin embargo, para la fecha de la ilegal remoción y retiro de nuestro representado, como expresamente se encuentra reconocido en el Acto Administrativo cuestionado, dicho Estatuto no había sido promulgado,(…)”, de modo que el segundo aparte de dicho artículo, debía ser interpretado en sentido restrictivo y que “La aplicación que realiza el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA, del citado Segundo Aparte del Artículo 298 violenta la disposición constitucional contenida en el Artículo 146, (…)”; requiriendo por tanto, la nulidad de la referida Providencia Administrativa, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, por haber sido dictado el mismo con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legalmente establecidos para la remoción y el retiro de un funcionario. (Resaltado y mayúsculas del querellante).
Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación, y en el escrito de informes, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben a señalar que el a quo incurrió en un falso supuesto de derecho, por cuanto -a su decir- “(…) la Juzgadora interpretó erróneamente el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y le dio un alcance distinto al establecido en la norma jurídica, ya que sí el legislador hubiese querido regular de manera expresa el egreso de los funcionarios de FOGADE (sic) así lo hubiese plasmado en la norma jurídica y remitido expresamente a ser incluido en el Estatuto Funcionarial. (…)”.
Así las cosas, aprecia esta Corte que la presente controversia se centra sobre la interpretación dada por el entonces Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) al precepto legal contenido en al artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la cual se establece que todos los empleados del mencionado Fondo, por la naturaleza de las funciones del mismo, son de libre nombramiento y remoción, bajo cuya normativa se fundamentó el Presidente de dicho Organismo, en el acto administrativo impugnado.
En este sentido, esta Corte advierte que la representación judicial de la parte querellante sostuvo que el principio rector para los cargos de la Administración Pública, está consagrado en el artículo 146 del Texto Fundamental, de acuerdo con el cual los cargos son de carrera y la excepción son los de libre nombramiento y remoción, por lo que el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, debía ser interpretado de manera restrictiva por parte del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, cuyo Organismo ha mantenido, a lo largo del proceso, que el “Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (…) se constituye como Ley especial y de aplicación preferente a cualquier otra Ley. La aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo puede hacerse de forma analógica, para los supuestos de vacío normativo y cuando no sea contraria a la Constitución (sic) ni al Decreto (…)”, y que la norma aplicable al caso de autos es la contenida en el artículo 298 del aludido Decreto.
Ello así, observa esta Corte que cuando se ejerce un control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo normativo de rango legal, tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada (en nuestro país la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), como en los casos en que el mismo sea ejercido, como manifestación del sistema difuso, por uno de los órganos que conforman el Poder Judicial, sin importar su grado y por ínfima que sea su categoría, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional, esto es, sus disposiciones expresas, así como los principios que de esta se deducen, de manera que la confrontación debe realizarse entre el texto de la Ley, cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada (Vid. CASAL H., Jesús María. “Constitución y Justicia Constitucional”. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2004, p. 164 y sig. Asimismo, HARO G., José Vicente. “El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: El estado actual de la cuestión” /En/ Revista de Derecho Constitucional, N° 9, enero-diciembre 2004, p. 260).
No obstante, debe destacar igualmente esta Corte que algunas veces, la aplicación del método difuso de control de la constitucionalidad de las leyes impone que el juicio de compatibilidad verse sobre las interpretaciones que se realicen del texto de la ley, más que sobre el contenido o enunciado de ley abstractamente considerado, es decir, que se trata de establecer una confrontación entre los resultados o la interpretación que pretendan atribuírsele al conjunto de palabras que conforman la oración identificada como el documento normativo o el enunciado legal, y la Disposición Constitucional que le sirve de parámetro de validez, siendo que lo pretendido por una de las partes es la aplicación al caso de autos de una interpretación determinada, la cual puede resultar conforme o no con la Constitución, limitándose pues, la labor del juez, a determinar si dicha interpretación supera el juicio de compatibilidad constitucional que deba realizarse.
Ello así, se advierte que las observaciones realizadas parten de la distinción que doctrinariamente se ha realizado entre el “enunciado legal” o “disposición”, por una parte, y la “norma“ que del mismo de desprende, así se señala que “(…) [puede] entenderse por ‘disposición’ cualquier enunciado que forma parte de un documento normativo, esto es, cualquier enunciado del discurso de las fuentes; ‘norma’ será cualquier enunciado que constituye el sentido o significado adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones. La disposición sería por tanto el texto, el conjunto de palabras que forman una oración, mientras que la norma sería su significado, estos es, el resultado de su interpretación. Interpretar es, en efecto, atribuir significado o sentido a un texto normativo. No puede haber norma sin previa actividad interpretativa; ni puede hablarse ya de disposición (sino de norma) para referirse al resultado de dicha actividad o proceso. Desde el punto de vista de la interpretación, las disposiciones constituyen su objeto, y las normas su resultado” (Cfr. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional”. Valladolid: Lex Nova, S.A., 2001, p. 36 y sig.).
Ahora bien, al realizarse la distinción anterior, las consecuencias de ello se encuentran en que el juicio de constitucionalidad no esté circunscrito a la disposición legal, abstractamente considerada, lo cual colocaría al juez ante la única posibilidad de declarar su inconstitucionalidad o no, sino que, por el contrario, la disposición legal podrá mantenerse incólume en tanto y en cuanto pueda establecerse una interpretación que no sea manifiestamente incompatible con la Constitución, y se desechen la aplicación de aquella o de todas aquellas que sí lo sean.
De esta forma, tal como se destacó ut supra, en el sistema de control difuso, que comporta la habilitación de todos los jueces de valorar la legitimidad constitucional de una determinada Ley y en el que dicho examen se realiza como incidente de un proceso judicial, ello trae consigo la peculiaridad de que el juicio de compatibilidad se realice concretamente sobre la “norma” o sobre la “interpretación” que pretenda atribuirle una de las partes a la “disposición” o “enunciado legal” en base al cual deba decidirse el caso concreto del cual conoce el juez.
Así, las circunstancias que conforman el caso particular que debe decidirse, constituyen los elementos que determinan la “norma” que se pretende aplicar, que resulta relevante o guía la solución de la controversia. Sobre esa “norma”, sobre su validez constitucional, es que se va a juzgar la “disposición” en cuestión. A ese mandato concreto, a esa “norma” y a más ninguna, es a la que el juzgador debe dirigir su pronunciamiento, el cual, por consiguiente, queda lejos de un análisis abstracto del “enunciado legal”, así como de las otras “normas” que de él puedan extraerse.
De esta forma, advierte esta Corte que, ante tales parámetros, el enjuiciamiento vendrá referido en exclusiva a la “norma” o la “interpretación” que se realice de la “disposición normativa” cuya constitucionalidad se cuestiona, y que es justamente dicha “interpretación” la postulada por una de las partes para resolver el caso concreto que se plantea, la cual, por tanto, deberá ser valorada desde su compatibilidad o no con el Texto Constitucional.
Siendo ello así, tal como fuera advertido con anterioridad, en el acto administrativo impugnado, contenido en la Providencia Administrativa N° 072 2004, de fecha 4 de julio de 2004, el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), le atribuyó, al aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la consecuencia jurídica según la cual todos los funcionarios del aludido Fondo, sin distinción y en atención a las funciones de dicho Fondo, son considerados de libre nombramiento y remoción, en base a lo cual se procedió a remover y retirar al ciudadano Alexis José Veroes Bravo.
Así, con relación a la interpretación mantenida en el acto administrativo impugnado, la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ha sostenido que la norma aplicable al caso de autos es la contenida en el artículo 298 del aludido Decreto, que en dicha Ley especial no existe procedimiento alguno que cumplir y que sólo se establece que los empleados del Fondo en referencia, por la naturaleza de sus funciones serán de libre nombramiento y remoción del Presidente.
Bajo este contexto, se observa que la interpretación sostenida por la representación judicial del Ente querellado se constituye en una auténtica “norma”, esto es, una determinada interpretación asignada al aparte segundo del artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la cual se desprendieron consecuencias jurídicas que conllevaron a la prescindencia de servicios de la querellante, en razón de lo cual dicho artículo, partiendo de la interpretación que se le ha asignado, debe ser confrontado con el Texto Constitucional, concretamente con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser éste, de acuerdo con el alegato sostenido por los apoderados judiciales de la querellante, el precepto contradicho por la interpretación sostenida en el acto administrativo emanado del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
Este sentido, se destaca que la supremacía de la Constitución sobre todas las leyes y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación, en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales. Así, este principio, como consecuencia derivada del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo, impone que todas las leyes, antes de que sea valorada o estimada como inconstitucional, lo que devendría en su desaplicación en los casos del control difuso de la constitucionalidad, deben interpretarse en armonía o en su sentido conforme con la Constitución; esto es, estableciéndose, por vía interpretativa, una concordancia de dicha ley con la Constitución (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid: Civitas, 2001. p. 91 y sig).
Así las cosas, aprecia esta Corte que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresamente establece que:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será se acuerdo con su desempeño”. (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior, se observa la categorización realizada por el Texto Constitucional en el sentido de que, como principio general, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio general, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
Ahora bien, debe precisarse que la disposición Constitucional en referencia impone que en cada órgano o ente que conforman la Administración Pública debe existir necesariamente, como principio general, cargos de carrera, admitiéndose igualmente la existencia de otro tipo de cargos que podrán calificarse de libre nombramiento y remoción dependiendo, tal calificación, de las funciones asignadas al cargo respectivo.
Siendo ello así, debe observarse lo establecido en el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece, sobre los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), lo siguiente:
“Artículo 298. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirá por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.
El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados sus derechos, previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.” (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, la interpretación conforme a la Constitución que debe hacerse del artículo antes transcrito, es que dentro de la estructura de cargos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ha de existir, necesariamente, cargos de carrera, como principio general aplicable a todos los órganos de la Administración Pública, así como cargos de libre nombramiento y remoción, pero ello realizado en atención a las funciones de los cargos respectivos.
Así, aprecia esta Corte que el artículo en referencia dispone que los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), poseen el carácter de funcionarios públicos, estableciendo igualmente que los mismos se encontraran regidos por las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y por el estatuto funcionarial que establezca el señalado Fondo en ejercicio de la autonomía funcional de la cual está dotado.
Igualmente, de la disposición transcrita se desprende que corresponderá establecer en el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), todo lo concerniente al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado, de lo cual se evidencia la intención del legislador de que sea establecido la clasificación de los cargos del mencionado Fondo, a lo cual, resulta oportuno señalar, debe agregarse que el artículo 300 del Decreto Ley en referencia, establece que el mencionado estatuto funcionarial podrá establecer la celebración de concursos públicos para obtener determinados cargos, lo cual se encuentra en plena consonancia con lo establecido en el artículo 146 del Texto Constitucional, y que constituye un signo inequívoco de que los funcionarios que ingresen por este medio obtendrán la calificación de funcionarios de carrera.
De esta forma, destaca esta Corte que, en atención a la autonomía funcional de la cual disfruta el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se podrá establecer en el correspondiente estatuto funcionarial la calificación de cargos en el mencionado Organismo, dentro del cual podrá establecerse igualmente una calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción existente en el mismo, no obstante ello, tal calificación no puede establecerse de manera general, interpretándose que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por cuanto ello constituiría una violación de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone, como se dijo, que en cada uno de los órganos y entes que conforman la Administración Pública deba existir cargos catalogados como de carrera, siempre y cuando se acceda a los mismos por medio de concurso público, lo cual traerá consigo los consecuentes beneficios que tal condición comporta para los funcionarios que posean tal condición y que ejerzan dichos cargos carrera.
Siendo ello así, la interpretación sostenida por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el acto administrativo impugnado, según el cual todos los funcionarios poseen el carácter de libre nombramiento y remoción, resulta contraria a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, lo que debe entenderse del contenido del segundo aparte del artículo 298 del Decreto de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que en ejercicio de la autonomía funcional de la cual dispone el mencionado Fondo, podrá establecerse en el correspondiente estatuto funcionarial una clasificación de los cargos identificados como de libre nombramiento y remoción, sin que ello pueda constituir un principio general aplicable a todos sus funcionarios, sino que, por el contrario, tal posibilidad deviene como excepcional y que, todo caso, debe atender a las particularidades de las funciones asignadas a cada uno de los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, precisado lo anterior, se pasa a analizar si el cargo ejercido por el querellante era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, el cual debe estar determinado por las funciones que realice quien detente dicho cargo, observándose al efecto que en el caso bajo análisis, la Administración afirma que el querellante detentaba un cargo de confianza para el momento de su remoción, sin embargo, previa revisión exhaustiva llevada a cabo en el presente expediente, se evidencia que no cursa en autos, que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), haya probado dicha circunstancia. Correspondiéndole a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica o individualizada, lo cual exige que se precisen y demuestren las funciones que ejerce el titular del cargo, y dado que en el presente caso, no se especifican en el acto administrativo de remoción y retiro las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Sección de Licitaciones y Contrataciones del aludido Fondo, que permitan calificar al mismo como de confianza, y menos aún consta a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, ni el Registro de Información de Cargos, medios idóneos para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitirían determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a consideración de esta Corte el acto administrativo impugnado, contenido en la Providencia Administrativa N° 072 2004, de fecha 20 de julio de 2004, emanada del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por la cual fue removido y retirado el ciudadano Alexis José Veroes Bravo, del cargo de Asistente Administrativo III, adscrito a la Sección de Licitaciones y Contrataciones del Fondo en referencia, debe ser declarado nulo, tal como fue considerado por el a quo, en consecuencia se desecha el alegato de falso supuesto de derecho esgrimido por la parte apelante. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, ordenando al efecto la reincorporación del querellante, al cargo que desempeñaba, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, en el mencionado Fondo, con el pago de los respectivos sueldos dejados de percibir, con las respectivas variaciones que el mismo hubieren experimentado, desde el momento de su ilegal remoción y retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación, así como todos los beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, en consecuencia, confirma el fallo apelado. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación incoada contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados William Benshimol R., Laura Rosa Benshimol Doza y León S., Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ALEXIS JOSÉ VEROES BRAVO, identificados al inicio de la presente decisión, contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (06) días del mes de junio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

AJCD/06
Exp. Nº AP42-R-2005-001712
En fecha seis (06) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:20 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-1.718.

La Secretaria Acc.,