TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-R-2006-000574
En fecha 11 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0506-06 de fecha 24 de marzo de 2006, emanado Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió las copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, por el ciudadano ALBERTO NAVAS, titular de la cédula de identidad N° 4.820.875, asistido por el abogado Iván Raúl Galiano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.336, contra el “CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 7 de marzo de 2006, dictada por el prenombrado Juzgado, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional.
En 23 de mayo de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 6 de marzo de 2006, el ciudadano Alberto Navas interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló que en fecha 9 de diciembre de 2005, la Dirección de Personal de la Cámara Municipal, le notificó de su remoción al cargo de Coordinador Técnico de la Junta Parroquial de Santa Rosalía, “(…) en el entendido de que el cargo que desempeño (sic) es de libre nombramiento y remoción, tal como se explana en dicha notificación, donde expresa que ‘Ejecutando la decisión de la honorable Cámara Municipal de fecha 04/10/2005 y en virtud de que el cargo que usted desempeña es de libre nombramiento y remoción, señalado en los articulos (sic) 19 y 21 de a (sic) Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con el artículo 4, numeral 16 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital’ (…).” (Negrillas del parte actora).
Adujo, que “(…) la Dirección de Personal de la Cámara Municipal patrocina la remoción de mi cargo, obviando mi situación de salud y prerrogativa de la cual gozo por ser delegado sindical afiliado a la organización sindical Sirbepa.M-L. (….)”.
Que en fecha 7 de junio de 2005, fue designado como delegado sindical de la Junta Parroquial de Santa Rosalía, escogido por elección directa y secreta de la Organización Sindical Sirbepa M-L.
Ahora bien, sostuvo que recibió constancia de su condición de delegado sindical, de fecha 14 de junio de 2005, suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, señalando al respecto, que de acuerdo a la Cláusula 9 de la Contratación Colectiva, el Municipio convino “(…) en reconocer que todos los miembros principales de la Junta Directiva, vocales, Tribunal Disciplinario y Delegados Electos en cada dependencia o centro de trabajo del Sindicato, gozaran (sic) de inamovilidad mientras estén en el ejercicio de su función sindical y hasta tres meses después que se les haya vencido el periodo (sic) para el cual fueron electos (…)”.
Manifestó, que consignó ante la Dirección de Personal de la Cámara Municipal las constancias de reposos médicos certificados por el seguro social, igualmente, destacó que “(…) la administración municipal hizo caso omiso a mi estado de salud convaleciente y procedió a notificarme mi remoción del cargo de Coordinador Técnico de la Junta Parroquial (…)”.
En cuanto a los fundamentos de derecho, destacó que la prenombrada Dirección de Personal violentó sus derechos consagrados en los artículos 49, 83, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no hubo un procedimiento disciplinario que determinara su remoción, ni señalaron si había violado alguna causal de destitución.
De tal manera, solicitó medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en los artículos 95 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referentes al derecho a la protección sindical y el derecho a la salud.
Por otra parte, solicitó subsidiariamente “protección del amparo cautelar” por violación de su derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sostuvo que la exclusión al cargo que ostentaba al momento de estar de reposo violentó su derecho a la salud, asimismo comentó que “(…) se me retiró del servicio, con la consabida negativa a continuar cancelándose mi sueldo, situación esta que origina una especie de agravante en cuanto a la situación de interrupción de mi recuperación de mi salud al no poder adquirir las medicinas y otros gastos que requiero por mi enfermedad (….)”, con base a lo anteriormente expuesto, el querellante solicitó que se declarara la suspensión de los efectos del acto administrativo de remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Solicitó el querellante que se le “restituya en el cargo que venía desempeñando antes de la ejecución del irrito (sic) acto de revocatoria de Cargo (sic) y sin que esto se considere como indemnización alguno (sic) lo cual no es materia del presente amparo se le ordene a la Dirección de Personal realizar todos los tramites (sic) pertinentes para la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el mismo momento en que se ejecuto (sic) el irrito (sic) acto administrativo (…)”.
Manifestó que “La Dirección de Personal de la Cámara Municipal, La Administración Municipal, pretende por vía de subterfugio, forzar mi remoción y retiro, cambiando la calificación y el estatus del cargo que detento, el cual esta amparado por la Carrera Administrativa, valiéndose para ello de una norma en desuso, como lo es la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador (…)”.
Por otra parte, el querellante señaló que la Dirección de Personal, incurrió en un falso supuesto al interpretar que el cargo que el desempeñaba en dicha Dirección se encontraba en los supuestos establecidos en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente, solicitó que se declarara la nulidad del acto de remoción del cargo de Coordinador Técnico de la Junta Parroquial de Santa Rosalía, que venia desempeñando, con la reincorporación a dicho cargo, el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir y aumentos que hubiesen experimentado, así como el pago de cesta ticket de alimentación.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión de fecha 7 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, lo admitió y declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional.
En efecto, señaló con relación a la medida cautelar solicitada que la parte querellante denunció “(…) la violación al derecho a la protección sindical consagrada en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la protección al derecho a la salud contemplado en el artículo 83 ejusdem”.
Igualmente, indicó “(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar (Fumus Boni Iuris y Periculum In Mora), adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados”.
Continuó expresando que “(…) conforme a los principios constitucionales que se refieren al deber del órgano jurisdiccional de asegurar el derecho a la defensa y a una efectiva tutela judicial, para la procedencia de esta medida excepcional es necesario que rellenen los requisitos fundamentales, reiteradamente señalados por nuestra Alzada”.
Asimismo, señaló que “Al analizar la acción cautelar interpuesta por la parte actora, esta sentenciadora observa que en la misma no se llenan los extremos que condicionan la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, adaptados naturalmente a las características propias del amparo cautelar, limitándose la parte a realizar y explanar una serie de alegatos y argumentos sobre los cuales consideran que ya llenan los requisitos del Fumus Boni Iuris y Periculum In Mora, pero sin cubrir tales alegatos los requisitos antes mencionados en su esencia”.
III
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER
En primer lugar, resulta oportuno pronunciarse sobre la competencia para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Iván Raúl Galiano, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de marzo de 2006, que declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional interpuesta, y a tal efecto observa.
El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:
“Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto.
(…omissis…)
Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.”
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 87 de fecha 14 de marzo de 2000, (caso: Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes (CADELA) estableció con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, que contra las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo conocerá la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, criterio que fue ratificado por la referida Sala mediante sentencia N° 1.997 del 8 de septiembre de 2004, caso: Akram el Nimer Abou Assi.
En la referida sentencia N° 87, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal señaló:
“(…) A la vez, en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones…omissis…que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En estos casos, la Sala Constitucional sólo podrá acceder al examen de la respectiva sentencia de amparo a través de la revisión prevista en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República (…).”
Por su parte, mediante Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, se creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual, en los términos de la referida Resolución “(…) [detenta] las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico.”
Así, por mandato de la referida Resolución, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo le compete el conocimiento de las apelaciones o consultas de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
En el caso de autos, se ejerció recurso de apelación contra una sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de marzo de 2006, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo cautelar, por lo que, en aplicación de la señalada doctrina de la Sala Constitucional, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la apelación interpuesta contra el fallo dictado en primera instancia por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de marzo de 2006, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la parte actora, esta Corte observa lo siguiente:
Mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, el recurrente pretende como petitorio de fondo que se declare la nulidad del acto administrativo N° DPL/787/05, suscrito por la Dirección de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, solicitando cautelarmente a través de amparo constitucional que se suspendan los efectos del mismo y de manera subsidiaria en caso de no proceder el amparo solicitado, medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 19 del Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela con el objeto que se acuerde la suspensión de los efectos del acto impugnado.
A tal efecto, el a quo procedió a declarar improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por cuanto “Al analizar la acción cautelar interpuesta por la parte actora, esta sentenciadora observa que en la misma no rellenan los extremos que condicionan la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, adaptados naturalmente a las características propias del amparo cautelar, limitándose la parte a realizar y explanar una serie de alegatos y argumentos sobre los cuales consideran que ya llenan los requisitos del Fumus Boni Iuris y Periculum In Mora, pero sin cubrir tales alegatos los requisitos antes mencionados en su esencia”.
Así las cosas, considera esta Corte respecto a la apelación ejercida por la parte actora, como bien lo señaló el a quo, que no se evidencia la existencia de elementos suficientemente convincentes de los cuales emerja una presunción de buen derecho a favor del accionante, pues no se desprende preliminarmente de la exigua probanza aportada por el recurrente la violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado como conculcado en el libelo, es decir, no surge de los autos que la actuación administrativa cuestionada haya vulnerado los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que no se ha configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, por tal motivo resulta improcedente la acción de amparo constitucional incoada, tal y como lo apreciara el a quo, en tal virtud, se declara sin lugar la apelación y se confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de marzo de 2006. Así se declara.
Por otra parte, llama la atención a esta Corte que en el presente caso fue interpuesto recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada contra el acto administrativo N° DPL/787/05 publicado en el diario “Últimas Noticias” el 9 de diciembre de 2005, dictada por la Dirección de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, sin embargo, de la copias certificadas remitidas a esta Corte, así como de la decisión dictada en fecha 7 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso de la Región Capital, no se observa que se haya emitido pronunciamiento alguno en relación a la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPTENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Iván Raúl Galiano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.336, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALBERTO NAVAS, titular de la cédula de identidad N° 4.820.875, contra la decisión dictada en fecha 7 de marzo de 2006, mediante la cual el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró entre otras cosas improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada ejercido contra el “CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA la decisión apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (06) días del mes de junio del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

AJCD/07
Exp. N° AP42-R-2006-000574

En fecha seis (06) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:02 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-1.715.

La Secretaria Accidental,