TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente N° AP42-R-2004-000012

El 21 de septiembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1124 de fecha 29 de septiembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada NORA DIAZ DE GUERRERO QUINTERO, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.037, actuando en nombre propio, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 25 de septiembre de 2003, por el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fechas 8 y 17, ambas del mes de septiembre de 2003, por la abogada Alicia Monagas Borges, quien actúa por delegación del Fiscal General de la República, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2003, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Previa distribución de la causa, en fecha 14 de diciembre de 2004 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 9 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Alicia Monagas, actuando como sustituta del Fiscal General de la República, mediante la cual manifiesta la cesación del poder, de conformidad con el artículo 165 del Código de Procedimiento Civil.

El 15 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Nora Díaz, mediante la cual expone que se corrija el error de establecerla como parte apelante, ya que el referido recurso de apelación fue ejercido por la Fiscalía General de la República.

El 17 de febrero 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Nora Díaz, mediante la cual se da por notificada del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de enero de 2005 y ratifica el contenido de la diligencia presentada ante esta Corte en fecha 15 de febrero de 2005 e igualmente solicita se deje sin efecto la comisión acordada.

El 10 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Nora Díaz, mediante la cual solicita sean expedidas copias certificadas de los folios 295 al 312 (ambos inclusive) que corren insertos en el expediente judicial.

El 22 de marzo de 2005, la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.962, quien actúa por delegación del Fiscal General de la República, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

El 12 de abril de 2005, la abogada Nora Díaz de Guerrero Quintero, consignó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto.

Mediante auto del 21 de abril de 2005, esta Corte autorizó la expedición de las copias certificadas solicitadas por la abogada Nora Díaz, en fecha 10 de marzo de 2005.

El 26 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Nora Díaz, mediante la cual consignó escrito de promoción de pruebas.

Mediante auto de fecha 5 de mayo de 2005, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Mediante auto de 22 de junio de 2005, visto el escrito presentado el 26 de abril de 2005, por la abogada Nora Díaz de Guerrero Quintero, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advirtió “(…) que es criterio reiterado de la jurisprudencia, que la solicitud de apreciación de lo que se encuentra inserto en actas, no constituye un medio de prueba, sino que mas bien está dirigida a la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual le corresponderá a la Corte la valoración de los autos que conforman el proceso, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido (…)”.

El 30 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Nora Díaz, mediante la cual solicita aclaratoria del auto de fecha 22 de junio de 2005.

Mediante auto del 6 de julio de 2005, vista la solicitud de aclaratoria realizada por la abogada Nora Díaz de Guerrero Quintero, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dio por admitida la prueba promovida salvo su apreciación en la sentencia definitiva y ordenó agregar a los autos los anexos consignados.

Mediante auto del 3 de agosto de 2005, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó computar los días de despacho transcurridos “(…) desde el 22 de junio de 2005 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas), exclusive, hasta el día de hoy, inclusive (…)”.

En razón de ello, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “(…) desde el día 22 de junio de 2005, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido dieciséis (16) días de despacho correspondientes a los días 28, 29 y 30 de junio de 2005; 6, 7, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de julio de 2005; 2 y 3 de agosto de 2005 (…)”, por lo que se ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se de continuidad al procedimiento. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

El 9 de agosto de 2005, vencido el lapso probatorio, este Órgano Colegiado fijó para que tuviera lugar el acto de informes, el día 8 de noviembre de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.

En fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional por los ciudadanos ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fechas 8 de febrero y 16 de marzo, ambas del año 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la abogada Nora Díaz de Guerrero, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y se fije fecha para la realización del acto de informes, además se consignó copia fotostática del auto de esta Corte dictado en fecha 9 de agosto de 2005.

Por auto de fecha 29 de marzo de 2006, esta corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y previa distribución se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLLASMIL.

El 18 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Nora Díaz de Guerrero, mediante la cual solicitó se procediera a fijar el acto de informes.

Mediante auto del 20 de abril de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fijó para que tuviera lugar el acto de informes, el día 1° de junio de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Mediante auto del 6 de junio de 2006, se dijo “Vistos” y se ordenó fijar los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19, aparte 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 3 de mayo de 2002, por ante la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la abogada Nora Díaz de Guerrero Quintero, actuando en nombre propio, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que mediante Resolución N-278 de fecha 23 de mayo de 2000, fue designada como Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Estado Carabobo, “(…) llenando los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en las normas que regían este concurso de credenciales para la provisión de dichos cargos (…)”.

Que “(…) el ciudadano Fiscal General acuerda retirar(la) según se desprende de la providencia señalada, alegando en dicho acto lo siguiente: ‘en atención que desde el 9 de octubre del 2000 a la ciudadana Nora Díaz de Guerrero, no se le ha definido su situación laboral, con respecto al Ministerio Público, puesto que en la fecha antes señalada (su) antecesor la sustituyó del cargo de Fiscal Auxiliar en la Fiscalía Séptima del Estado Carabobo y no hizo la consecutiva designación para otro destino público, ni tampoco el correspondiente acto de retiro, y tomando en consideración, que no se requieren los servicios de dicha ciudadana, aunado a la carencia de estabilidad derivada de su situación de interinidad, por lo cual no es necesario seguir el procedimiento establecido para el cese de la función pública de los fiscales de carrera del Ministerio Público (…)”.

Que “(…) La explicación a esta manifestación, contenida en el acto administrativo, se debe a que en fecha 9 de octubre del 2000, igualmente el Fiscal General antecesor nombró paralelamente en el cargo a otro Fiscal Auxiliar, para la misma Fiscalía Séptima de Valencia, sin haber hecho la debida notificación al Fiscal designado por concurso, es decir, (su) persona, y en vista de ello, habiendo dos Fiscales Auxiliares para el mismo cargo, optó la Fiscalía General por retirar(la), desconociendo las razones de hecho y de derecho que invo(có) en el respectivo Recurso de Reconsideración, en (sic) cual no (le) fue contestado (…)”.

Que se le violentó su derecho al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) por cuanto cuando se (le) ‘sustituyó’, jamás y nunca se respeto dicha norma constitucional, aún más ejerc(ió) dicho derecho cuando solicit(ó) el Recurso de Reconsideración y tampoco (le) fue contestado, aunado a que se violenta paralelamente con estos hechos el artículo 51 de la Constitución Nacional referido al derecho de petición y la obligación del funcionario público a contestar las solicitudes hechas por los particulares, en concordancia con lo antes expuesto, dicho acto administrativo, es nulo por inconstitucional ya que ratifica lo señalado (…)” de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .

Que “(…) [fue] notificada del retiro 9 meses después de haber nombrado la Fiscalia (sic) General a otro Fiscal Auxiliar para la misma fiscalia (sic) Séptima, y cuando intent(ó) el correspondiente Recurso de Ley ante el Fiscal General, entonces tampoco lo contesta, es decir, el debido proceso ha sido doblemente vulnerado, conforme al artículo 51 de la Constitución ya invocado. Producto de los actos omisivos de la Fiscalía General, represntada (sic) por el Fiscal General Dr. (sic) Isaías Rodríguez, al quebrantarse formas sustanciales del debido proceso, (…) y por ello solicit(ó) la nulidad del acto administrativo, ya especificado (…)”.

Que “(…) no existe la figura jurídica de la ‘sustitución’, ni en la Ley Orgánica del Ministerio Público ni en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, como causales para retirar a un Fiscal ni titular ni Auxiliar, y ello es lo Alegado en la motivación del acto administrativo, lo que equivale a falta de motivación, por cuanto las causas para ser retirado del Ministerio Público están establecidas en el artículo 105 del mismo (…)”.

Que “(…) del acto impugnado se desprende, entonces, que motivado a que fu(e) sustituida, entonces (la) retiran, lo cual es completamente ilegal, por falta de motivación, conforme a lo establecido por el artículo 9no (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) lo cual en el caso concreto que da motivo a que recurra a esta instancia, no se configuró jamás, ya que en dicho acto se invocó una causal que no existe jurídicamente en dicho Estatuto (…)”.

Que “(…) se evidencia aún mas en lo señalado en los Antecedentes de Servicios emitidos por el Despacho del Fiscal General en la Dirección de Recursos Humanos en fecha 4 de abril del 2002 donde señala que el tipo de egreso fue por retiro por reducción de personal, lo cual es incierto, ya que se nombró paralelamente a otro fiscal auxiliar para el mismo cargo en la misma fiscalia (sic), lo cual es totalmente contradictorio con la motivación que se dá en la providencia donde se decide retirar(la); por lo tanto de ello se desprende lo ilegal de tal acto administrativo (…)”.

Por último, solicitó “(…) la nulidad del acto administrativo emanado del despacho del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, por providencia administrativa N-02-01 de fecha 30 de mayo del 2001, suscrita por el Fiscal General de la República Bolivsriana (sic) de Venezuela, donde se acuerda retirar(la) como fiscal auxiliar del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en las disposiciones constitucionales y legales invocadas, en concordancia con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 31 de julio de 2003, el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “(…) resulta obvia la falta de motivación del acto administrativo recurrido, pues en el texto del mismo no aparecen las razones de derecho que tuvo el Fiscal General de la República para dictarlo, y de la revisión de los hechos o razones que fundamentan la emisión del mismo, no puede menos que llamar la atención la ilegalidad de las mismas, pues en efecto, la sustitución y la no necesidad de los servicios, no están contempladas como causales de retiro del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 del Estatuto de Personal de dicho organismo (…)”.

Que “(…) de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Personal el Fiscal General tiene facultades para nombrar ‘hasta nuevas instrucciones’, a los fiscales, resulta impertinente, pues en el caso de autos, el cargo de Fiscal Auxiliar Interino que ostentaba la querellante fue proveído mediante concurso de credenciales según se evidencia de Aviso de Prensa de fecha 28 de enero de 2000, -folio 116- en el cual no se señala que tal provisión sería hasta nuevas instrucciones, ni siquiera en la Resolución N° 31, publicada en Gaceta Oficial N° 3678, de fecha 26 de enero de 2000, en la cual el Fiscal General decidió proveer los cargos de fiscales Auxiliares con carácter de Interinos mediante concurso de credenciales, aparece que los mismos ostentarían dichos cargos hasta nuevas instrucciones, lo que además debe ser así, por cuanto las facultades del Fiscal General para nombrar o retirar a los Fiscales del Ministerio Público, no son de una discrecionalidad tal que puedan mantener en suspenso e incertidumbre a dichos funcionarios, por lo que no es cierto que en este caso, la querellante conociera sobre su condición de inestabilidad, tal como lo señala el ente querellado, no pudiendo, además, alegar que el ingreso a la carrera dentro del Ministerio Público es mediante concurso de oposición, pues la calificación del concurso en nada tiene que ver con la estabilidad que tal condición de ingreso otorga al concursante, mas aun si se toma en cuenta que el Estatuto de Personal, cuerpo normativo que consagra el concurso como forma de ingresar a la carrera dentro de dicho organismo, está vigente desde marzo de 1999 y la convocatoria al concurso de credenciales en cuestión, es de fecha enero del año 2000, no pudiendo en ningún caso, atribuir al administrado, entiéndase querellante, el posible error en la calificación del concurso, es decir sea de credenciales o de oposición, el ingreso de la querellante se realizó mediante concurso y esto es obvio que le otorga estabilidad en el cargo, por lo que su retiro del mismo debió realizarse mediante un procedimiento legal, sea cual fuere, y no por sustitución o porque sus servicios no eran necesarios, necesidad que si existía al punto de que en dicho cargo había sido designado otro abogado, lo cual además no es punto controvertido en el presente juicio, pues ambas partes admiten tal hecho (…)”.

Que se desprende de los antecedentes de servicio de la querellante que “(…) el tipo de egreso se debió a retiro por reducción de personal, rubro que aparece marcado con una equis (x), este Tribunal observa que tal motivo de retiro no se compadece con los motivos que contiene el acto administrativo recurrido, pero que además, indudablemente comportaría una flagrante desviación de poder por parte del Ministerio Público, pues en autos consta y como ya se indicó no es punto controvertido, que en el cargo de la querellante se designó a otro abogado, el ciudadano JESÚS MANUEL DURAN, además de una nulidad absoluta del acto administrativo por falta de procedimiento, pues no consta en ninguna parte del expediente el referido proceso de reducción de personal (…)”.

Que “(…) no constando en autos que el retiro de la querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino haya sido por alguna de las causas establecidas en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, a saber: renuncia debidamente aceptada, destitución, jubilación. Invalidez permanente o por mas de un año, muerte, reducción de personal, o por no haber aprobado la evaluación que la acreditara como funcionario de carrera, ni constando el procedimiento de reducción de personal aludido, la nulidad del acto administrativo impugnado es evidente de conformidad con el artículo 19, ordinal 4 (sic), de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como por la inmotivación del mismo acto, razones estas suficientes para estimar el presente recurso, y declara la nulidad absoluta del acto impugnado, siendo innecesario pronunciarse sobre las demás denuncias formuladas por la querellante. Así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

El 22 de marzo de 2005, la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, actuando por delegación del Fiscal General de la República, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Con relación a la falta de motivación del acto administrativo recurrido “(…) Tal y como es señalado en la providencia administrativa N° 02-01 del 30 de marzo de 2001, dictada por el ciudadano Fiscal General de la República, la ciudadana NORA DÍAZ DE GUERRERO, fue retirada del Ministerio Público, en razón de los siguientes hechos:
1.- Que desde el día 9 de Octubre del 2000, no le había sido definida su situación laboral, puesto que el Fiscal General de la República para ese tiempo año 2000, la había sustituido del cargo del Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
2.- Que en consideración a lo anterior, y por cuanto no se hizo la designación para otro destino público, ni tampoco el correspondiente acto de retiro se dictaba la providencia recurrida.
3.- Que para la fecha en que se dicta la providencia recurrida en nulidad, no se requerían los servicios de la recurrente o querellante en la Institución.
4.- Que debido a la carencia de estabilidad derivada de su situación de interinidad, por cuanto no ingreso al Ministerio Público producto de la celebración del concurso de oposición a que alude la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Estatuto de Personal del Ministerio Público, no se requería la instauración o apertura del procedimiento establecido para el cese de la función pública de los Fiscales de carrera del Ministerio Público. En razón de ello, el Fiscal General acuerda el retiro de la ciudadana antes identificada (…)”.

Que “(…) también se explican las razones de derecho para efectuar el retiro de la identificada ciudadana, como lo es su situación de interinidad, lo cual implica carencia de estabilidad en el cargo (…)”.

Por otra parte, señala que “(…) la querellante conocía los términos de su nombramiento como Fiscal Auxiliar Interino, y por ende, estaba al tanto de que tal cargo no viene investido de estabilidad, pues tal y como se desprende de la Ley Orgánica del Ministerio Público y del Estatuto de personal del Ministerio Público, la estabilidad de los funcionarios al servicio del Ministerio Público, viene dada por el concurso de oposición conforme a lo establecido en el artículo el artículo (sic) 79 de la Ley Orgánica del Ministerio público y los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)”.

Que “(…) el A-quo, no apreció la Resolución N° 31 del 26 de enero de 2000, -consignada en su debida oportunidad- suscrita por el ciudadano Fiscal General de la República (…)”.

Alega que “(…) la palabra interina se colocó con el objeto de calificar lo que significa provisionalidad de tales aspirantes en los indicados cargos, es decir, que tales cargos no eran definitivos sino temporales por lo que no pueden ser considerados como cargos de carrera fiscal que gozan de estabilidad (…)”.

Asimismo, indica que “(…) mal podría aceptarse como cierto el argumento del sentenciador relativo a que la querellante no conocía su situación en el cargo, exigiendo como lo hace en el fallo la necesidad de un procedimiento administrativo sancionatorio, para dar por finalizada la relación laboral existente entre la Fiscalía Auxiliar Interina y el Ministerio Público (…)”.

Que “(…) en relación al argumento relativo de que los datos que aparecen en los antecedentes de servicio, relativos al tipo de nombramiento y tipo de egreso”, debe indicarse que el retiro de la querellante no se efectuó por reducción de personal, pues el ítem marcado ‘X’, expresa dos alternativas, la primera de retiro y la segunda que está separada por un ‘/’, es de reducción de personal, lo que jamas implicaría que el retiro se efectuó por reducción de persona, tal y como es señalado en la sentencia impugnada, así mismo en cuanto al tipo de nombramiento la palabra ‘fijo’ es interpretada como personal que se encuentra incorporado en nómina, pero jamás puede esta situación implicar una estabilidad, situación que a criterio de la sentenciadora comporta ‘… desviación de poder…’ (…)”.

Sostiene que “(…) el ciudadano Fiscal General de la República, ostenta la potestad que para designar provisoriamente ‘… hasta nuevas instrucciones…’ a los Fiscales del Ministerio Público, así como la atribución de removerlos o sustituirlos, como ocurre en el presente caso (…)”.

Finalmente señala que “(…) resulta evidente de una detenida lectura las irregularidades manifiestas en las que incurrió el A-quo, para declarar parcialmente con lugar (sic) la querella interpuesta, atentando así precisamente contra los mandatos establecidos en nuestro Código de Procedimiento civil, que origina – sin lugar a dudas-, la nulidad de la sentencia conforme al artículo 244 del Código de Procedimiento civil y así pido respetuosamente sea declarado por esta Honorable Corte (…)”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El 30 de mayo de 2006, la abogada Nora Díaz de Guerrero Quintero, consignó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en el que expuso las siguientes consideraciones:

En cuanto al vicio de incongruencia del fallo denunciado por el apelante respecto a la argumentación dada por la recurrida sobre la inmotivación del acto impugnado, señala que “(…) el verdadero motivo del acto de retiro era que se había nombrado a otro Fiscal en ese mismo cargo 9 meses antes de ser retirada; y por lo cual en la misma sentencia se acordó que no era punto controvertido en el Juicio, pues ambas partes, habían admitido tal hecho (…)”.

Que “(…) No es cierto, que el cargo de Fiscal Auxiliar interino no esté investido de estabilidad como lo señala el apelante, fundamentándose en que en la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Estatuto de Personal tal estabilidad viene dada por el concurso de oposición conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica y 4 y 5 del Estatuto (…)”.

Que “(…) el apelante no distingue entre el cargo (Fiscal Auxiliar) y la función existe una relación genero a especie, pues aquel está referido a un Manual Descriptivo de Clases de Cargos que es un instrumento obligatorio y básico para la Administración del Sistema de Clasificación de Cargos de los Órganos y Entes de la Administración Pública Centralizada y Descentralizada en el cual se incluye la Denominación, Código, Clase y Grado (…)”.

Que “(…) el Apelante alegó que el A-quo no apreció la Resolución N-31 del 26 de Enero del 2000 (…)”, lo cual no es cierto, “(…) ya que en la sentencia; el Juzgador la apreció y la analizó y concluyo (sic) que en el texto de ella, el llamado no decía que el nombramiento era ‘hasta nuevas instrucciones’, lo cual a criterio del Juzgador manifestó que: ‘…. lo que además debe ser así, por cuanto las facultades de Fiscal General…….. no son de una discrecionalidad tal que pueda mantener en suspenso e incertidumbre a dichos funcionarios, por lo que no es cierto que la querellante conociera su condición (…)”.

Que el “(…) alegato del Apelante referido a los Antecedentes de Servicio de la querellada, donde cuestiona los señalamientos impresos en la sentencia ya que el retiro, manifiesta, no se efectuó por reducción de personal, es irrelevante, porque la misma Fiscalía en ese mismo cargo, y que la sentenciadora, por esto mismo aclaró que no era punto controvertido en el Juicio (…)”.

Que “(…) manifiesta el Apelante que debe entenderse que en cuanto al Tipo de Nombramiento la palabra ‘fijo’ debe interpretarse como personal que se encuentra incorporado en nómina, pero que jamás implica una situación de estabilidad aunado a que en la sentencia apelada se afirma la existencia de la Desviación de Poder y que ésta afirmación exige una prueba sobre los hechos concretos pues alega que el Ciudadano Fiscal Fiscal (sic) General tiene conforme a sea necesario para dirigir la Institución que representa’ y que de allí ostenta la Potestad para designar ‘… hasta nuevas instrucciones” a los Fiscales del Ministerio Público (…)”.

Que “(…) tales afirmaciones no son ciertas, y coincido con el criterio del Sentenciador por las siguientes razones: La palabra ‘fijo’ con respecto al Tipo de Nombramiento si alude efectivamente al carácter permanente de la función, por las razones explicadas ut-supra en la contestación, y porque además no es cierto que sea así porque sea personal de nómina, ya que los Fiscales suplentes y Especiales no tienen funciones de carácter permanente y también están en nómina, y esto se demuestra en los Antecedentes emitidos por el Fiscal General cuando envío (sic) el Expediente Administrativo certificado (…)”.

Con relación a lo alegado por la parte querellada en cuanto a la supuesta desviación de poder, destacó que “(…) debe probarse hechos concretos, en la sentencia impugnada así lo hizo el sentenciador cuando manifiesta que en autos se demuestra y consta que en el cargo de la querellante se designó a otro Fiscal, y no como lo afirma posteriormente, nueve meses después el Fiscal General, que el retiro se debe a las causas ya conocidas y repetidas en expediente contenidas en el Acto Administrativo de retiro y cuya nulidad se solicitó (…)”.

Que “(…) no es cierto lo alegado por el apelante que, el Ciudadano Fiscal General pueda designar ‘… hasta nuevas instrucciones..’ a las Fiscales del Ministerio Público, porque si su designación se ha realizado conforme a estos mandatos legales ya explicados y explanados, no es que no conforme a estos mandatos legales ya explicados y explanados, no es que no pueda retirarlos o destituirlos, sino que; puede hacerlo previo procedimiento administrativo respetando así el Debido Proceso Administrativo contemplado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, aunado a que esta condición en el nombramiento de ‘hasta nuevas instrucciones’ y la figura de ‘la sustitución’ no existen en el Cuerpo normativo de la mencionada ley Orgánica ni en Estatuto de Personal que son normas que se sancionaron para ser cumplidas (…)”.

Que “(…) en el dispositivo de la sentencia, como en la fundamentación de los motivos que tuvo lugar en el dispositivo de la sentencia, como en la fundamentación de los motivos que tuvo el sentenciador para llegar a su dictamen no se evidencia tales irregularidades, muy al contrario para llegar a ella, el sentenciador se valió de un silogismo lógico: que fue una premisa mayor, que fueron los dispositivos de las normas, de las disposiciones legales contempladas en las Leyes alegadas por las partes aplicables al caso concreto; y de una premisa menor; que fueron los hechos concretos que se le presentaron tanto por el querellado y el querellante, los probados, y de allí emergió la consecuencia jurídica del fallo, que fue la sentencia. Y sí el Juzgador ad-quem al revisar loa firmado, llegará forzosamente a esta misma conclusión, pues en la sentencia impugnada el sentenciador simplemente aplicó en sus razonamientos para declararla con lugar; fue un Juicio Lógico (…)”.

Solicitó que “(…) revise y constate y dé un pronunciamiento de cómo es posible de que después de nueve meses de estar fisicamente sin ejercer las funciones del cargo, tan es así que el mismo Fiscal General acuerda y ordena el pago de los emolumentos salariales que se hayan devengado desde el día 09 de Octubre del 2001 hasta la fecha de (su) retiro, es decir, hasta la fecha del Acto de retiro, y los cuales incluyeron hasta el pago de vacaciones, que son pagadas, según la misma Jurisprudencia Administrativa por Servicios efectivamente prestados, haya en consecuencia reconocido tal hecho y aún así acuerda el retiro, es decir que conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es aplicable en este punto concreto, se rompió con la condición para la ejecución de todo Acto Administrativo; cual es la decisión, pues en mi caso concreto fue a la inversa, primero se ejecutó el acto material de retirarme de hecho de la función que venía desempeñando como Fiscal Auxiliar en la fiscalía Séptima del Estado Carabobo, y posteriormente después de nueve meses es que decide el Ciudadano Fiscal General tomar la Decisión de retirarme, evidenciándose con ello la trasgresión del citado artículo 79, independientemente de que fueran ciertas o no las razones de hecho para dictar tal acto por el cual se recurrió a solicitar la declaratoria de su nulidad (…)”.

Que “(…) se rompió con el Principio de que en el Acto Administrativo los motivos que lo fundamentan deben ser actuales al momento de la emisión del mismo, y esto se demuestra del contenido del mismo Acto de retiro, pues los motivos que menciona para proceder al mismo, no son los mismos del 9 de octubre del 2000 (nombramiento en el mismo cargo de otro Fiscal) que la misma fiscalía admitió en la Contestación de la Querella (…)”.

Por todas las razones expuestas, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación y en consecuencia confirme la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

V
DE LA COMPETENCIA

Como punto de previo pronunciamiento, esta Corte estima necesario analizar su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fechas 8 y 17 del mes de septiembre de 2004, por la abogada Alicia Monagas Borges, actuando por delegación del Fiscal General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2003, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, en torno a la competencia para conocer del presente recurso de apelación, debe esta Corte atender a las normas procesales que regulan la especial pretensión formulada por la parte querellante, en este sentido se observa lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que expresamente establece los siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público -sea ésta incoada contra la Administraciones Públicas nacionales, estadales o municipales- y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos Regionales y, en segunda instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Visto lo anterior, atendiendo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, y por cuanto en el caso de autos la sentencia objeto del recurso de apelación fue dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte declara su competencia para conocer del mismo, y así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En este sentido, aprecia esta Corte que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la nulidad del acto administrativo N° 02-01 de fecha 30 de mayo de 2001, emanado del Fiscal General de la República por el cual fue retirada la ciudadana Nora Díaz de Guerrero, del cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Estado Carabobo.

Ello así, en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, el a quo determinó que “(…) no constando en autos que el retiro de la querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino haya sido por alguna de las causas establecidas en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, a saber: renuncia debidamente aceptada, destitución, jubilación, invalidez permanente o por mas de un año, muerte, reducción de personal, o por no haber aprobado la evaluación que la acreditara como funcionario de carrera, ni constando el procedimiento de reducción de personal aludido, la nulidad del acto administrativo impugnado es evidente de conformidad con el artículo 19, ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la inmotivación del mismo acto, razones estas suficientes para estimar el presente recurso, y declarar la nulidad absoluta del acto impugnado, siendo innecesario pronunciarse sobre las demás denuncias formuladas por la querellante. Así se decide (…)”.

De esta forma, a los fines de fundamentar el recurso de apelación interpuesto, la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, actuando por delegación del Fiscal General de la República, sostuvo que “(…) la situación de interina que poseía la querellante le impide tener estabilidad en el cargo conforme a lo establecido en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, es objeto de declaración de impertinencia”.

Aunado a ello, la representación del Ministerio Público alegó que “(…) la estabilidad de los funcionarios al servicio del Ministerio Público, viene dada por el concurso de oposición conforme a lo establecido en el artículo (sic) el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y los artículo 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)”.

Ante tal situación, debe advertir esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de remoción. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derecho al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

Así, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción.

En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera que, por su condición, aún cuando pueden ser removidos de sus cargos, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso o de designación especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública.

Aplicable las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la querellante no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removido de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo previamente aludido.

Así las cosas, y por cuanto en el caso de autos el ingreso de la ciudadana Nora Díaz de Guerrero, se verificó por medio de designación del entonces Fiscal General de la República, lo cual no constituye un medio legítimo de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, de ello resulta que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho toda vez que, al carecer la querellante de la condición de funcionaria de carrera, ésta podía ser libremente removida de su cargo, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública. Así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, esta Corte debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto en fechas 8 y 17 de septiembre de 2003, por la abogada Alicia Monagas Borges, actuando por delegación del Fiscal General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2003, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, revoca el fallo apelado. Así se declara.

Con fundamento en la anterior declaración, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana Nora Díaz de Guerrero, ante identificada, contra la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fechas 8 y 17, ambas del mes de septiembre de 2003, por la abogada Alicia Monagas Borges, quien actúa por delegación del Fiscal General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de julio de 2003, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto;

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de julio de 2003;

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria Acc.,

NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ

Exp. N AP42-R-2004-000012
ASV/r.-

En fecha veintisiete (27) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 10:40 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-02000.

La Secretaria Accidental