EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-002123 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 21 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1000-04 del 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Joaquín Espinoza Rengifo, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.217, en su condición de apoderado judicial del ciudadano LUIS BENIGNO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad N° 3.854.498, contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA. Dicha remisión se realizó en virtud de la apelación interpuesta el 7 de junio de 2004 por la parte querellante, antes identificado, contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2003 por el precitado Tribunal, en la que declaró sin lugar la querella interpuesta. El 17 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte y, previa distribución automática del Sistema JURIS 2000, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, y se dio inicio a la relación de la causa. En fecha 22 de marzo de 2005, fue presentado por el abogado José Joaquin Espinoza, en su condición de apoderada judicial del querellante, escrito de fundamentación de la apelación. El 3 de mayo de 2005, vencido en lapso de pruebas, la Corte dictó auto mediante el cual fijó oportunidad para la celebración del acto de informes, el cual tuvo lugar el 8 de junio de 2005. El 9 de junio de 2005, se dijo “Vistos” y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia. El 13 de junio de 2005 se pasó el expediente al Juez ponente. En Sesión de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año. Mediante Acta Nº 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente manera: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez. Por auto de fecha 17 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente. Efectuado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse respecto a la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones: I ANTECEDENTES Se dio inicio a la controversia, en virtud del escrito presentado ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa el 16 de abril de 2002 contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Joaquin Espinoza Rengifo, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Luis Benigno Rodríguez Hernández, antes identificados, contra el Instituto Nacional de Estadística (I.N.E.) El 28 de mayo de 2002, el entonces Tribunal de la Carrera Administrativa admitió el presente recurso y ordenó la notificación del Procurador General de la República y del Presidente del Instituto Nacional de Estadística. El 27 de junio de 2002, comparecieron por los abogados Marcial Mundaray, Omar Díaz y Otros, actuando en su condición de representantes legales del Instituto Nacional de Estadística (I.N.E), y consignaron escrito contentivo de la contestación a la querella. En virtud de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el referido caso fue distribuido al Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual se abocó en fecha 27 de noviembre de 2002 y ordenó practicar las notificaciones a las partes Practicadas las notificaciones ordenadas en el auto de abocamiento Promovidas, el referido Juzgado Superior de Transición abrió el lapso probatorio, y en fecha 27 de marzo de 2003 se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte querellante. El 23 de julio de 2003, se fijó el acto de informes de acuerdo a lo previsto en el artículo 79 de la derogada Ley de Carrera Administrativa. El 29 de junio de 2003, la representación del Organismo querellado presentó escrito de informes. A través de auto fechado 18 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fijó un lapso de 60 días para dictar sentencia. El 28 de noviembre de 2003 se dictó la sentencia recurrida. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL A través de escrito consignado el 16 de abril de 2002, el abogado José Joaquin Espinoza Rengifo, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Luis Benigno Rodríguez Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en los términos esbozados a continuación: Alegó que ingresó a la Oficina Central de Estadística e Informática (OCEI), hoy denominado Instituto Nacional de Estadística (I.N.E), mediante un contrato a fecha determinada, el cual se inició el 18 de enero de 1999 y finalizó el 31 de diciembre de 1999, lo cual –según él- claramente evidencia que la duración del contrato fue de un (1) año. Que el ente empleador y su poderdante deciden suscribir otro contrato, el cual entró en vigencia a partir del 1º de enero de 2000 y finalizó el 31de diciembre de 2000, que a su mandante “le acreditan en forma escrita un nuevo contrato, continuidad esta que se inicia a partir de el (sic) 01 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001”. Que en fecha 7 de enero de 2002, se le notificó a su mandante mediante “(…) escrito simple (…)” de fecha 26 de diciembre de 2001, suscrito por el ciudadano Gustavo Méndez, que dicho contrato finalizaba el 31 de enero de 2001 Arguyó que todos los cargos de la administración pública son de carrera, “(…) Lo cual quiere decir que mi representado es un funcionario de carrera y que el hecho de ser o haber sido contratado en una relación laboral por un ente público, no le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, si no la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento (…)”. Que el acto administrativo de fecha 26 de diciembre de 2001, recibido por su mandante el 2 de enero de 2002 está viciado de nulidad absoluta conforme a lo contenido en los numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues “(…)se aprecia que su contenido es ilegal y de imposible ejecución, por cuanto mi poderista es un funcionario de carrera, que es tratado como funcionario contratado. Además se intenta aplicar la retroactividad de la carta fundamental (sic), lo cual es un exabrupto pues toda ley o norma fundamental es irretroactiva. Y, es significativo declarar además la nulidad por no haberse seguido el procedimiento para un funcionario de carrera en su destitución. (…)”. Que otro hecho relevante para determinar la condición de funcionario publico de carrera a tiempo indeterminado, es la circunstancia de tener su poderdante los mismos derechos asistenciales de los funcionarios de carrera, como son el mismo servicio medico y odontológico, ser sujetos activos de la Ley de Política Habitacional, entre otros, y que todos estos beneficios no están contemplados en las cláusulas de los contratos a tiempo indeterminado, sino que los toman de los beneficios otorgados a los funcionarios de carrera. Finalmente solicitó se declare que el ciudadano Luis Benigno Rodríguez Hernández, ostente la cualidad de funcionario público de carrera en el Instituto Nacional de Estadística (I.N.E) y por consiguiente se declare la nulidad absoluta del “acto administrativo” de fecha 26 de diciembre de 2001, emanado del referido instituto relativo a la finalización de sus servicios como Profesional II. III DEL FALLO APELADO El 28 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el actual recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos: “(…) Como punto previo debe [ese] Juzgador pronunciarse sobre el alegato de incompetencia presentado por los Apoderados Judiciales del Instituto Nacional de Estadística, y al respecto observa: (…omissis…) alega la representación de la parte querellada, que el ciudadano Luis Benigno Rodríguez Hernández era personal contratado del Instituto Nacional de Estadística, que no posee condición de funcionario público y en consecuencia, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, y por ende, [ese] Juzgado Superior de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, no son competentes para el conocimiento de la presente causa. Al respecto [ese] Sentenciador señala que es precisamente la solicitud de reconocimiento de la condición de funcionario público de carrera el pedimento fundamental en el presente recurso (…). (…omissis…) (…) y, por constituir el caso debatido el reclamo de la condición de funcionario público de carrera o no del querellante y en consecuencia, si le es aplicable la Ley de Carrera Administrativa, [ese] Juzgado resulta competente para conocer de todos aquellos casos donde el thema decidendum lo constituye la mencionada condición de funcionario público de carrera, y así se decide. (…omissis…) Una vez establecida la competencia de [ese] Juzgado para conocer de la querella interpuesta, a los fines de proferir sentencia en el presente caso, es necesario hacer las siguientes consideraciones: (…omissis…) Se observa, en primer término que en el caso de autos, se impugna el presunto acto administrativo a través del cual la Administración rescinde el contrato de trabajo suscrito entre el accionante y el mencionado ente, decisión esta que según el dicho del recurrente esta contenida en comunicación de fecha 26 de diciembre de 2001, suscrita por el ciudadano Gustavo Méndez, y que le fuera notificada el 7 de enero de 2002. (…omissis…) En este mismo orden de ideas, este Sentenciador considera oportuno aclarar que el contenido de la cláusula tercera y séptima del último contrato de trabajo suscrito entre las partes se desprende lo siguiente, primero, la duración o vigencia del contrato, a saber, desde el 1º de abril de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001, y segundo, que el Instituto sólo estaba obligado a notificar por escrito y con tres (03) días de anticipación la decisión de dejar sin efecto el contrato cuando así lo considere conveniente, esto es, cuando tal decisión ocurriese durante la vigencia del mismo. En base a lo antes expuesto, este Sentenciador desestima el alegato de la parte actora en relación a que la comunicación de fecha 26 de diciembre de 2001, notificada el 07de enero de 2002, constituye una (sic) acto administrativo de ilegal o imposible ejecución por pretender el Instituto rescindir en contrato en fecha posterior a la vigencia o existencia del mismo del mismo, esto es, una vez transcurrido siete (07) días de labores contados a partir del 31 de diciembre de 2001, encontrándose así su representado el 7 de enero de 20002 ejerciendo funciones ordinarias de un funcionario público, alegando que no quedó demostrado en autos. Igualmente, se debe destacar que en la referida comunicación el Instituto no rescinde el contrato, sino que, simplemente comunica la finalización o culminación del mismo. En segundo término, pasa este Juzgador a analizar la pretensión principal del accionante que consiste en el reclamo de que le sea reconocida judicialmente su supuesta condición de funcionario público de carrera. (…Omissis…) (…) al estar excluidos por mandato expreso de la Constitución la Ley del Estatuto estableció que el régimen jurídico aplicable a los contratados de la Administración Pública, es el previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral. Visto el anterior pronunciamiento, queda claro que al remitirnos a la Ley de Carrera Administrativa, en principio, los sujetos que se encuentran ligados a la Administración Pública por medio de la figura del contrato de servicios, no tienen carácter de funcionarios públicos, ni le son aplicables las normas de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo la jurisprudencia del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y la Corte primera de lo Contencioso Administrativo han señalado por mas de veinte (20) años y durante la vigencia de la Constitución de 1961, que la falta de cumplimiento de la Administración de los mecanismos señalados en la Ley de Carrera Administrativa para el ingreso de nuevos funcionarios, es imputable a la Administración Pública y no al funcionario. Así, para poder considerar a una persona contratada sometida a la Ley de Carrera Administrativa debían estar presentes los elementos siguientes: 1.- Que las tareas desempañadas se correspondan con un cargo clasificado, esto es, comprendido en el Manual de Clasificación de Cargo; 2.- Que cumpla horarios, reciba remuneraciones y esté en similares condiciones de dependencia jerárquica al resto de los funcionarios regulares del Organismo; 3.- Que exista continuidad en la prestación de (sic) servicio, durante sucesivos períodos presupuestos (sic); 4.- Que se ocupe el cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del Organismo. (…omissis…) Así las cosas, aprecia este Juzgador que la sucesión de contratos por tiempo determinado no constituyen una vía para ingresar a la carrera administrativa, y más cuando se constata que el cargo, “Profesional II”, que ocupaba el querellante se encuentra previsto dentro de la estructura organizacional de la Unidad de Personal y Recursos Humanos del XIII Censo General de Población y Vivienda a cargo del Instituto Nacional de Estadística, esto significa que, tanto el cargo como las funciones inherentes al mismo fueron diseñadas para cumplir la tarea o labor estadística que el mencionado ente se plantea cada cierto período (sic) de tiempo, tal como se desprende del Manual Descriptivo de Cargos del referido Censo que cursa del folio 22 al 68 del expediente de servicios correspondientes las actividades desempeñadas por el accionante no están prevista en un cargo determinado en el Manual de Clasificación de cargos del ente querellado ni que dicho cargo lo hubiera ejercido con titularidad dentro de la estructura organizativa del Instituto, y así se declara. Al quedar demostrada la característica temporal o esporádica de la actividad desempeñada por el accionante, la no pertenencia del mismo al Manual Descriptivo de cargos del ente querellado ni que dicho cargo lo hubiere ejercido con titularidad dentro de la estructura organizativa del Instituto, conduce a este Sentenciador ha (sic) concluir que la sucesión de contratos alegada y probada en autos no lo hace acreedor de la cualidad de funcionario de carrera, pues lo que verdaderamente caracteriza a un funcionario de este tipo es el reunir los requisitos señalados ut supra. Así se decide (. …omissis…) Del análisis anteriormente realizado es criterio de [ese] Sentenciador que el (sic) querellante no cumplió con todos los elementos necesarios para adquirir la condición de funcionario público de carrera antes de la entrada en vigencia del actual texto constitucional de 1999, por lo que es forzoso concluir que no puede ser reconocida tal condición, y así se declara. Decidido lo anterior, y por cuanto como se señaló, a la parte actora no le asiste ninguno de los derechos que reclama con fundamento en una relación funcionarial, pues la relación existente entre las partes estuvo condicionada por un contrato laboral, mal pudo la Administración infringir derechos consagrados en la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia, resulta improcedente entrar a conocer el resto de los alegatos esgrimidos, pues los mismos se derivarían de la declaratoria judicial de la cualidad de funcionario de carrera, y así se declara. (…)”. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN A través de escrito presentado ante esta Corte el 22 de marzo de 2005, el abogado José Espinoza fundamentó el recurso de apelación interpuesto, en los términos que se explanan a continuación: Que, el a quo, sin ningún tipo de análisis “declara que el cargo de Profesional II no esta (sic) definido en el Manual Descriptivo de Cargo”, y que no subsumió la presunta situación de hecho en alguna norma jurídica. Que el a quo erró al “apreciar que la vigencia de los contratos se inicia bajo el amparo de la Constitución de 1961, y que no es solamente la sucesión continua lo que le va a otorgar la condición de Funcionario de Carrera. La propia Constitución de 1999, no tiene efecto retroactivo”. Que la Constitución del año 1999 no establece ningún requisito de carácter temporal, “esta norma constitucional sólo expresa la excepción de funcionario de carrera a los contratados pero solo exclusivamente han tenido su génesis a partir de la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna”. Ahora bien, en la Constitución de 1961 y en ninguna otra norma legal se discutía sobre quienes eran funcionarios de carrera ya que la Ley de Carrera Administrativa solo admitía dos tipos de funcionarios: los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Denunció que la sentencia apelada infringió el artículo 243 ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma no se pronunció con arreglo a las defensas opuestas, pues consideró improcedente entrar a conocer el resto de los alegatos esgrimidos por su poderdante, en virtud de las consideraciones de que el querellante no era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Que “el querellante no está reclamando en una relación funcionarial tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, no vigente para el momento que ocurren los hechos y menos cuando despiden el querellante, lo que se reclama no guarda ninguna relación funcionarial sino que, los hechos son amparados totalmente por la Constitucional Nacional de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento. En virtud de lo anterior, solicitó se declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia sea revocada la decisión apelada. V DE LA COMPETENCIA Antes de pronunciarse acerca del recurso interpuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa. En ese sentido observa, que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución N° 2003-0003 de fecha 27 de enero de 2004 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.), esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte, actuando como jurisdicción de Alzada, pronunciarse en torno a la procedencia del recurso de apelación interpuesto el día 3 de junio de 2004 por el abogado José Espinaza, en su carácter de apoderado judicial del querellante, contra la sentencia definitiva emitida el 28 de noviembre de 2003 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la que se declaró sin lugar el actual recurso contencioso administrativo funcionarial, y a tal respecto observa: Que el apoderado judicial del ciudadano querellante, no obstante de denunciar los supuestos errores y el vicio de incongruencia negativa que incurrió el a quo, insiste en la condición de funcionario de carrera de su poderdante, razón por la cual esta Corte entra a realizar las siguientes consideraciones: Que, de acuerdo con la revisión emprendida al libelo de la presente querella, deduce esta Corte que el ciudadano Luis Benigno Rodriguez interpuso el actual recurso contencioso administrativo funcionarial confesando al efecto que ingresó a la Administración Pública mediante contrato celebrado con el Instituto Nacional de Estadística el día 18 de enero de 1999. Se colige asimismo, que la querellante alegó mantenerse al servicio del referido instituto autónomo bajo esta condición hasta el día 7 de enero de 2002, fecha en la que supuestamente fue notificado que el contrato de servicios finalizaba el 31 de diciembre de 2001. Ello así, se desprende que el querellante admite la circunstancia que ingresó a la Administración Pública bajo la modalidad de contratación antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, situación que amerita efectuar algunas acotaciones: La Constitución de la República de Venezuela del año 1961, habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa. Así el artículo 122 disponía que: “La ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social.- Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir con los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo”. (Negrillas de esta Corte) En línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, texto legal vigente para el momento en el que la querellante alegó haber comenzado la prestación de sus servicios -18 de enero de 1999-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes: -Artículo 34: “Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos: 1.- Ser venezolano. 2.- Tener buena conducta. 3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo. 4.- No estar sujeto a interdicción civil, y 5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes”. -Artículo 35: “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”. (Negrillas de esta Corte). De las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llene los requisitos mínimos para optar al cargo que se esté ofreciendo en la Administración Pública, tiene derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial. En ese sentido, la Ley imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocupará el cargo de que se trate, cual es el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, son evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado. Ha sido este pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 -como se verá más adelante-, el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano, razón por la cual no puede considerar el apelante que se le está aplicando retroactivamente una norma que no estaba vigente, pues, tanto la Constitución de 1961 como la Ley de Carrera Administrativa - vigente para el momento en que el querellante suscribió el primer contrato de servicio con la Administración Pública- establecieron que la única manera de ingresar a la carrera administrativa es a través del concurso público. En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado. Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional. A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos: -Artículo 39 “En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”. -Artículo 40 “El proceso de selección de personal tendrá como objetivo garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Negrillas de esta Corte). Los imperativos legales antes invocados encuentran su sustento constitucional en lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte). Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública, tal como lo declaró el a quo. Así se declara. Partiendo de la anterior premisa, se advierte que en el caso sub iudice el ciudadano Luis Benigno Rodríguez Hernández admitió haber prestado funciones en el Instituto Nacional de Estadística en virtud de la suscripción de diversos contratos de servicio por tiempo determinado, a fin de ocupar el cargo de Profesional III. En consecuencia, se declara que el querellante no posee la cualidad de funcionario público de carrera que se atribuye, dado que éste no logró probar en los autos el haber dado cabal cumplimiento a la exigencia legal de presentación y aprobación de concurso público de oposición, y subsecuente nombramiento e ingreso a la carrera administrativa. Así se declara. Descartada la condición de funcionario público del querellante, mal podría este Órgano Jurisdiccional reconocerle el derecho a la estabilidad por el ejercicio de sus funciones al servicio del Instituto Nacional de Estadística, de allí que se hace innecesario -sin que ello implique una falta de pronunciamiento a los alegatos expuestos en el libelo- el examen de las causales de nulidad invocadas por ésta contra el acto administrativo que decidió poner fin a su relación contractual, tal como lo declaró el a quo en su decisión. Así se decide. En razón de lo antes sentado, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte accionante y, en consecuencia, confirma la sentencia definitiva dictada el 28 de noviembre de 2003 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el actual recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide. VI DECISIÓN En virtud de los razonamientos precedentemente examinados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley: 1.- Declara su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado José Espinoza, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS BENIGNO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, antes identificados, contra la sentencia definitiva dictada el 28 de noviembre de 2003 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por dicho ciudadano contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (INE). 2.- Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación. Se difiere la publicación del presente fallo por anuncio de voto salvado. La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Voto Salvado La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-R-2004-002123 ASV/m VOTO SALVADO El Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, deplora disentir de lo explanado por los distinguidos Jueces que conforman la mayoría sentenciadora en el “recurso contencioso administrativo funcionarial” interpuesto por el abogado José Joaquín Espinoza Rengifo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.217, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUÍS BENIGNO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.854.498, contra el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, particularmente en lo que se refiere al trámite que se establece para realizar la notificación del fallo que se cuestiona, y fundamenta su VOTO SALVADO en las siguientes razones: En primera instancia resulta necesario recordar que de ordinario es al sentenciador que le corresponde notificar de sus propias decisiones, específicamente en los casos que el fallo se haya emitido fuera del lapso legal, afirmación que se realiza con base al contenido del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 251.-El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes, sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Sin embargo, puede darse el caso que el Tribunal que emite la sentencia, haga uso de la figura de la comisión para hacer saber a las partes que la misma ha sido dictada, ello conforme a lo previsto en los artículos 234 y 235 del mismo Código de Procedimiento Civil. En este sentido, la doctrina ha dicho que la comisión viene a ser la ejecución de actos judiciales fuera de la sede del Tribunal, denominándose comitente al juez que confiere la comisión y aquel que la recibe, encargado de la ejecución, se llama comisionado, clasificando tal figura de la comisión en tres clases: Despacho; Exhorto y Suplicatoria. En todo caso, el comisionado tiene el deber de cumplir la comisión, pero siempre dentro de los términos del exhorto o despacho, sin reducirlos ni extralimitarlos (Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela) Asimismo, otros autores como Ricardo Henríquez La Roche han señalado que la comisión constituye, según su naturaleza, “una delegación de la competencia funcional que corresponde al tribunal comitente, a los fines de practicar un acto de instrucción (prueba), ejecución (vgr. Embargos) o comunicación procesal (citación o notificaciones) … nosotros vemos en estos actos la asignación de un cometido o trámite que debía corresponder hacer al juez de la causa o al juez de ejecución, según la función (competencia funcional) que le asigna la ley”. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II) De tal modo, resulta claro que para el caso que se requiera el concurso de un tribunal distinto al que dictó la sentencia a los efectos de practicar su notificación debe mediar la correspondiente comisión, bien por vía del despacho, del exhorto o de la suplicatoria. Igualmente, debe señalarse que ante tales supuestos el respectivo expediente se mantiene en el tribunal comitente, pues como ya se dijo, lo que se produce es una delegación de la competencia funcional a los efectos, únicamente, de efectuar una determinada actuación, entre ellas, la notificación de un fallo; ello no puede ser de otra manera, pues es ante el tribunal que emite la decisión - que se notifica por medio de una comisión - que las partes pueden ejercer determinados recursos o peticiones. Ejemplo de lo anterior, es el supuesto a que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone lo siguiente: “Artículo 252.- Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente”. Ahora bien, en lo que se refiere al presente asunto debe observar quien disiente que la mayoría sentenciadora dispuso una forma muy particular de notificar a las partes de la sentencia proferida, al prescribir lo siguiente: “(…) Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines de la notificación de la presente decisión, debiendo informar mediante oficio a este Órgano Jurisdiccional la oportunidad en la que ésta quede firme, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la última de las notificaciones, a objeto de la actualización de los registros correspondientes en el Sistema JURIS 2000 (…)”. A este respecto, se considera pertinente destacar que el mecanismo de notificación trascrito, sin duda alguna se aparta de las disposiciones que sobre la materia dispone la ley adjetiva civil; en este mismo sentido, es de resaltarse que se ordena la remisión del expediente al tribunal de origen (supuesto tampoco tipificado para estos casos por el legislador), e incluso emerge que va a ser un tribunal distinto al que emitió el fallo el que determine su firmeza, todo lo cual, a mi criterio, ameritaba, al menos, un análisis jurídico en la motivación de la decisión; ello no puede ser de otra manera, toda vez que al procederse a la variación de un trámite procesal, por vía de sentencia, se requiere, en mi opinión, de una debida sustentación argumentativa, circunstancia ésta evidentemente no verificada en el presente caso. De la misma manera, se considera que con las determinaciones que sobre el tema en comento se hacen en el fallo (sin el debido fundamento) se pudieran ver afectados, entre otros, el derecho al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los propios justiciables, quienes por ejemplo, en estos casos, no podrían, ante el Órgano Jurisdiccional que dictó la decisión, darse por notificados o realizar una solicitud de ampliación o de aclaratoria de sentencia como lo pauta el Código de Procedimiento Civil, pues el expediente no se encontrará en el mismo. En virtud de lo precedentemente expuesto, es por lo que me resulta forzoso manifestar, mediante el presente voto salvado, mi inconformidad con los términos del fallo que antecede, en lo que se refiere, al procedimiento instaurado para realizar la notificación del mismo. Queda así expresado el criterio del Juez disidente. Caracas, a los siete (7) días del mes de junio de dos mil seis (2006). La Presidenta, ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ El Vicepresidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Disidente La Secretaria Accidental, NATALI CÁRDENAS RAMÍREZ Exp. Nº AP42-R-2004-002123 AJCD/17 En fecha siete (07) de junio de dos mil seis (2006), siendo la (s) 02:05 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-01724. La Secretaria Acc.