REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS PARTE RECURRENTE RICHARD CABALLERO OSUNA, abogado en ejercicio, de este domicilio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8490, quien actúa con el carácter de interesado, como ex apoderado judicial de Inversiones y Servicios Bemisa S.A.. PARTE RECURRIDA Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. MOTIVO RECURSO DE HECHO I Conoce esta Alzada del Recurso de Hecho interpuesto por el abogado RICHARD CABALLERO OSUNA, en contra del auto dictado el 30 de Mayo de 2006 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual negó la apelación ejercida contra el auto proferido el 19 de Mayo de 2006 que declaró que no tenía nada que proveer en virtud de que la causa está terminada, en el juicio que por Ejecución de Hipoteca interpuso Inversiones y Servicios Bemisa S.A contra Rodolfo Spano Pisan. Mediante auto dictado el 08 de Junio de 2006 este Juzgado Superior le dio entrada al recurso y se abocó a su conocimiento, fijando un lapso de cinco (05) días de despacho para la consignación de los recaudos respectivos, para luego dictar sentencia conforme a lo establecido en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil. Por diligencia del 12 de Junio de 2006 el abogado RICHARD CABALLERO OSUNA, en su carácter de recurrente, consignando copias certificadas alusivas al recurso interpuesto. II MOTIVA Visto el Recurso de Hecho propuesto por el abogado RICHARD CABALLERO OSUNA, parte recurrente, esta Superioridad se adentra al análisis del mismo y al subsecuente pronunciamiento: Con el objeto de fundamentar su recurso, el abogado proponente del mismo aduce: “(…)en el expediente número 16071… que por ejecución de hipoteca, inició en esos autos Inversiones y Servicios Bemisa contra Rodolfo Spano Pisan, en el cual se había firmado una transacción entre las partes, que no cumplió el demandado, y una prohibición vigente de enajenar y gravar, la ex juez Janeth Colina Peña, aceptó un escrito de un sedicente apoderado del ejecutado, para que se declarara la prescripción de la hipoteca, dentro del mismo expediente, en vez de enviar la solicitud al distribuidor u ordenarle al abogado Aldo Pirela Rodríguez, quien es el que aparece como apoderado de Rodolfo Spano Pisano, a pesar de presentarse como representante del luego comprador… De otra parte, en el expediente…, negó la notificación aduciendo que el proceso estaba terminado, lo cual es falso, ya que la irregularidad de lo ocurrido, pudiera ubicarse dentro de la figura del fraude procesal,… y al apelar el suscrito negó el recurso ordinario por aducir que carezco de cualidad, olvidando la institución de la apelación del tercero interesado…” Esta Alzada Observa: El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil establece: “… Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los cinco días más el termino de distancia, al Tribunal de Alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se admita en ambos efectos, y acompañará copias de las actas del expediente que crea conducente y las que indique el Tribunal, si así lo dispone…” El recurso de hecho constituye una defensa otorgada a quien no se le ha oído la apelación o a quien se le ha admitido en un solo efecto, para que el Tribunal Superior que conozca del mismo ordene al juzgado de la causa admitirla, u oírla libremente, según el supuesto que haya sido planteado. De la revisión de las actas procesales producidas en copias certificadas, se desprende que mediante auto del 29 de junio de 1.981 el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial de Distrito Federal y Estado Miranda admitió la solicitud de ejecución de Hipoteca que interpuso el abogado Richard Caballero Osuna en representación de Inversiones y Servicios Bemisa S.A contra Rodolfo Spano Pisani. Por escrito presentado el 30 de noviembre de 1.981 ante el Juzgado A-quo, la parte demandada y el abogado Richard Caballero Osuna en representación de la actora, celebraron transacción a los fines de la resolución amigable de la causa, que fue debidamente homologada. Mediante escrito del 27 de abril de 2004 la representación de la parte demandada solicitó se declare la prescripción de la ejecutoria y por ende de los derechos hipotecarios de la empresa Inversiones y Servicios Bemisa S.A, por haber transcurrido más de veinte (20) años luego de homologada la transacción suscrita por las partes. Mediante sentencia del 20 de agosto de 2004, el A-quo declaró la prescripción de la Ejecutoria por haber transcurrido más de veinte (20) años desde que se hizo exigible el cumplimiento de la Transacción en referencia. Por diligencia del 15 de octubre de 2004 (Fol. 88), el abogado Richard Caballero Osuna, ratifica su renuncia al poder que le había sido conferido por la actora, renuncia ésta de febrero de 1.989, que reposa según el suscrito en los archivos de Metro-América y a tales efectos, consignó posteriormente copia simple de la misma (fols. 91 al 92). A través de diligencia del 10 de abril de 2006, el abogado Richard Caballero Osuna, ex apoderado judicial de la actora, solicitó la notificación del ciudadano Rodolfo Spano (parte demandada) y del abogado Aldo Pirela Rodríguez, por “afectar presumiblemente bienes afectados a Fogade y a la República de Venezuela”. Mediante auto proferido el 19 de mayo de 2006 el Tribunal de la causa negó la anterior petición por cuanto no hay nada que proveer en el proceso, en virtud de que el mismo se encuentra terminado por sentencia definitivamente firme. En contra del mencionado auto fue interpuesta apelación el 24 de mayo de 2006 por el abogado Richard Caballero Osuna, en su carácter de ex apoderado judicial de la actora, cuyo recurso fue negado el 30 de mayo de 2006 por el Juzgado A-quo. En el auto recurrido, el Tribunal de la causa estableció lo siguiente: “Vista la apelación…, quien actúa en el presente juicio como ex apoderado judicial de la parte actora,… el Tribunal niega la apelación por ser improcedente por la cualidad que se atribuye el diligenciante.” De la revisión de los autos, se deriva que el ciudadano recurrente actualmente carece de la representación respectiva para actuar en el juicio que por ejecución de hipoteca incoara Inversiones y Servicios Bemisa S.A contra Rodolfo Spano Pisani, que cursa por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta misma Circunscripción, por cuanto él mismo renunció al poder que le fue conferido por la actora. Con respecto a la invocación del instituto del tercero apelante, esta Superioridad observa que de la interpretación del artículo 297 del Código de Procedimiento Civil se desprende la existencia de dos condiciones copulativas: 1) que la decisión sujeta a recurso sea una sentencia definitiva; 2) que el fallo cause un perjuicio, porque pueda ejecutarse la sentencia, o porque se haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o lo desmejore. En el caso sub-examine, la decisión recurrida lo constituye un auto a través del cual se negó un pedimento de notificación, como lo es la resolución emitida por el A-quo el 19 de mayo de 2006, por lo que al no tratarse de una sentencia definitiva el recurrente carece de legitimidad como tercero, por faltar el primer extremo, sin que sea menester ingresar al análisis del segundo requisito, ya que ambos deben ser concurrentes. Igualmente, con relación a lo aducido por el recurrente, en el sentido de que se debe notificar a FOGADE y/o a la Procuraduría General de la República, es menester señalar que de autos se deriva que el Tribunal A-quo ha instado al peticionante a los fines de que consigne la prueba que demuestre la vinculación de las referidas instituciones con la causa principal (Fol. 206), sin que conste en autos que se haya dado cumplimiento a ello. A pesar de lo señalado precedentemente y que el artículo 297 eiusdem no aplica al caso de marras, ante la negativa del A-quo (del 30-05-2006) de oír la apelación del auto del 19 de mayo de 2006, surge a favor del apelante el derecho a que su petición sea revisada por un Órgano de segundo grado, puesto que aquel no se agota con la simple negativa, ya que ésta al causar gravamen irreparable conlleva a que en beneficio del derecho de defensa y del debido proceso se garantice el doble grado de jurisdicción al recurrente respecto a su petición de notificación. De ahí, que en el sentido retro señalado, resulta procedente el presente recurso, debiendo dicha apelación ser oída en un solo efecto, conforme a los artículos 289 y 291 del Código de Procedimiento Civil. III DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia: PRIMERO: Con Lugar el Recurso de Hecho interpuesto por el abogado RICHARD CABALLERO OSUNA en contra de la decisión dictada el 30 de mayo de 2006 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la apelación ejercida contra el auto del 19 de mayo de 2006, en el juicio de Ejecución de Hipoteca seguido por Inversiones y Servicios Bemisa S.A contra Rodolfo Spano Pisani; SEGUNDO: Queda revocado el auto del 30 de mayo de 2006, por lo que el A-quo tendrá que oír la apelación de acuerdo con el fallo recurrido, en un solo efecto; TERCERO: No se produce condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en la oportunidad legal al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Dada, firmada Y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad Capital de la República, a los diecinueve (19) días del mes de junio de 2006. EL JUEZ, Dr. ALEXIS JOSE CABRERA ESPINOZA LA SECRETARIA TEMP, Abg. NEYLA MAITA MEZA En la misma fecha, previo anuncio de la ley, se publicó y registró la presente decisión, siendo las tres y cinco minutos de la tarde (3:05 p.m.). LA SECRETARIA TEMP, Abg. NEYLA MAITA MEZA Exp. N°9521 AJCE/NMM/dayana.