TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0508

SENTENCIA DEFINITIVA N° 0272

Valencia, 10 de julio de 2006
196º y 147º
El 23 de agosto de 2005, la ciudadana Bih Har Fung de Chang, mayor de edad, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-9.652.157, interpuso recurso contencioso tributario ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay Estado Aragua, remitido a este juzgado mediante Oficio N° 1.576-05 del 20 de septiembre de 2005 por declinación de competencia, actuando en su carácter de Director Gerente de SUPERMERCADO ALI FUNG LA COROMOTO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nº 57, tomo 441-A, el 03 de octubre de 1991, con domicilio fiscal en la Urbanización La Coromoto, Centro Comercial La Coromoto, Edificio Pin Aragua, locales A,B,C y D, Maracay Estado Aragua, admitido por este tribunal el 22 de febrero de 2006, asistida por el ciudadano Danny Fung Sun, cédula de identidad N° V-9.670.102, Impreabogado N° 100.988, contra el acto administrativo contenido en la Orden Nº C.E. 2030-05-15 del 07-07-2005, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), que declara inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4149 del 31 de mayo de 2004, notificada el 18 de junio de 2004, que determina reparo por un total de bolívares un millón doscientos setenta y tres mil ochocientos sesenta y ocho sin céntimos (Bs.1.273.868,00).
I
ANTECEDENTES
El 31 de mayo de 2004, el INCE emitió Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4149 en la cual determinó a la contribuyente un reparo por Bs. 1.273.868,00.
El 27 de julio de 2004, la recurrente interpuso recurso jerárquico ante el INCE.
El 07 de julio de 2005, el INCE mediante comunicación Nº CJ-210.100-888-226, declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente.
El 19 de julio de 2005, la contribuyente fue notificada de la comunicación antes mencionada.
El 03 de octubre de 2005, la recurrente interpuso recurso contencioso tributario ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central.
El 20 de septiembre de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central declinó la competencia al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte con sede en Valencia Estado Carabobo.
El 14 de octubre de 2005, se recibió en este tribunal el recurso contencioso tributario interpuesto
El 18 de octubre de 2005, se le dio entrada al recurso contencioso tributario y fue signado al expediente el N° 0508, ordenándose las respectivas notificaciones de ley.
El 22 de febrero de 2006, se dictó sentencia interlocutoria Nº 0583 y se admitió el recurso contencioso tributario.
El 14 de marzo de 2006, venció el lapso de promoción de pruebas, las partes no hicieron uso de este derecho y se fijo el término para la presentación de los informes
El 10 de abril de 2006, venció el término para presentar informes, las partes no hicieron uso de este derecho. En esta misma fecha el tribunal declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.
El 09 de junio de 2006, se dictó auto en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fija un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos adicionales para dictarla.
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La contribuyente rechaza la inadmisibilidad del recurso jerárquico que ejerció contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4149, declarada por el INCE en el acto administrativo impugnado, Oficio N° 1.576-05 del 20 de septiembre de 2005 por no estar la recurrente asistida por abogado.
Aduce que el régimen de la administración tributaria no consagra la asistencia de abogado para la presentación del recurso jerárquico y que lo pueden hacer otros profesionales tales como contadores y administradores.
Afirma que el INCE incurre en violación del derecho a la defensa al aplicar la norma de manera incorrecta pues no dictó la decisión de inadmisibilidad dentro de los tres días hábiles siguientes a la interposición del recurso.
El período objeto de fiscalización es el comprendido entre el primer trimestre del año 1997 y el primer trimestre del año 2003, y se refiere a las utilidades pagadas a los trabajadores.
Aducen que de conformidad con lo establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, para abril de 2003 había operado la prescripción pues ya habían transcurrido seis años desde 1997, cinco desde 1998 y cuatro desde 1999.
Adicionalmente aprecia la recurrente que desconoce el fundamento jurídico utilizado en la Resolución N° 4149 toda vez que su contenido no señala en forma expresa el dispositivo legal que lo sustenta.
Alega la recurrente falso supuesto de hecho puesto que la fiscalización desconoce los pagos por Bs. 291.796,00 hechos el 17 y el 20 de octubre de 2002. Además estos depósitos fueron hechos a través del Banco Mercantil y no del Banco Provincial como se señala en la resolución.
Rechaza la aplicación del aporte del 2% a las utilidades, situación ya resuelta por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 781 del 05 de junio de 2002.
III
ALEGATOS DEL INCE
El INCE rechaza el recurso jerárquico aduciendo que la recurrente está incursa en la causal de inadmisibilidad número 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, por no estar asistida de abogado.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia, luego de apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, y con todo el valor que de los mismos se desprende, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Como punto previo, debe el juez decidir lo concerniente a la inadmisibilidad del recurso jerárquico aducida por el INCE.
Mediante el acto administrativo signado con el número C.E. 2030-05-15 del 07 del julio de 2005, emanado de la Consultoría Jurídica del INCE, se declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la aportante contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4149 del 31 de mayo de 2004, notificada el 18 de junio de 2004, de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente.
De las pretensiones supra alegadas por las partes se deduce que la controversia se concreta dos aspectos principales:
1) La presunta falta de asistencia de abogado.
2) La inmotivación y falso supuesto en la determinación de los tributos omitidos.
El artículo 250 del Código Orgánico Tributario enumera en forma taxativa como causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico “…omissis.. 4) La falta de asistencia o representación de abogado.
El INCE aduce la falta de asistencia o representación de abogado de la ciudadana Bih Har Fung de Chang en su carácter de Director Gerente de la contribuyente.
Para decidir sobre la admisibilidad e inadmisibilidad del recurso jerárquico y sobre quien debe interponer dicho recurso en sede administrativa, conforme lo establecen los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario, considera este tribunal necesario analizar el contenido de la norma:
Articulo 250: Son causales de inadmisibilidad del recurso:
… (omissis)…
4. Falta de asistencia o representación de abogado.
Artículo 243: El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, éste deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.(Subrayado por el juez)
El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.
De estas disposiciones legales se infiere, en primer lugar, que una de las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico es la falta de representación o asistencia de abogado del recurrente, establecida por el legislador. Por otra parte el articulo 243 antes citado le otorga la posibilidad al recurrente de accionar en sede administrativa en asistencia de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria, utilizando el legislador la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” lo cual ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de interposición del recurso no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados por la ley, es por ello que, en virtud a tal interpretación el recurrente tendrá la posibilidad de interponer el recurso jerárquico bien con la asistencia de abogado o con la representación de cualquier otro profesional afín al área tributaria, dentro de los cuales se encuentran los contadores públicos, administradores comerciales, economistas y licenciados en ciencias fiscales con especialidades al área tributaria; se entiende que los licenciados en administración comercial entran en la categoría de los administradores vinculados a la materia tributaria.
Por otra parte, en el artículo 250 supra trascrito se observa que el legislador ha establecido en el numeral 4, dos causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico siendo la primera de ella la falta de asistencia de abogado, que ajustando esta norma al presente caso, no se configura el segundo presupuesto de hecho sino el primero previsto por la ley, en virtud a que el recurrente fue asistido por un licenciado en administración comercial y no representado por un abogado, por lo que se entiende que no hubo falta de representación; según se evidencia en el recurso jerárquico.
Por otro lado y sobre el mismo asunto, el oficio N° GJT/DSAND/1552, del 26 de abril de 2002, contentivo de las instrucciones y lineamientos para el conocimiento, sustanciación, tramitación y decisión del recurso jerárquico por las gerencias regionales de tributos internos, dictadas por la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT con fundamento en el artículo 4 de la Resolución N° 913 del 06 de febrero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.398 del 06 de marzo de 2002, el cual textualmente expresa:
Artículo 4. Los contribuyentes o responsables deberán estar asistidos o representados, únicamente por Abogados, Licenciados en Ciencias Fiscales, Economistas, Contadores Públicos y Licenciados en Administración.
En los casos de asistencia, el funcionario receptor verificará que el escrito recursorio este suscrito por el profesional que asiste. En los casos de representación, no se requerirá la presencia física del contribuyente, pero se deberá verificar que el escrito recursorio esté acompañado del instrumento poder otorgado según las formalidades legales, donde conste la representación.

Por todo lo expuesto y visto el escrito del recurso jerárquico que corre inserto en expediente en los folios cincuenta y tres (53) al sesenta y dos (62), en el cual no aparece asistida la ciudadana Bih Har Fung de Chang en su carácter de Director Gerente de la contribuyente, ni por abogado ni por ningún otro profesional afín, el tribunal forzosamente declara que el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente es inadmisible tal cual lo declaró el INCE. Así se decide.
Una vez decidida la incidencia anterior, y con vista en lo declarado por el juez y a que la recurrente no consignó en el expediente la Resolución Culminatoria del Sumario N° 4149, el tribunal no tiene nada más sobre lo cual decidir.

V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) SIN LUGAR el recurso contencioso de nulidad interpuesto por la ciudadana Bih Har Fung de Chang, actuando en su carácter de Director Gerente de SUPERMERCADO ALI FUNG LA COROMOTO, C.A., asistida por el ciudadano Danny Fung Sun, admitido por este tribunal el 22 de febrero de 2006, contra el acto administrativo contenido en la Orden Nº C.E. 2030-05-15 del 07-07-2005, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), que declara inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 4149 del 31 de mayo de 2004, notificada el 18 de junio de 2004, que determina reparo por un total de bolívares un millón doscientos setenta y tres mil ochocientos sesenta y ocho sin céntimos (Bs.1.273.868,00).
2) CONDENA al pago de las costas procésales a SUPERMERCADO ALI FUNG LA COROMOTO, C.A., por una cifra equivalente al cinco (5%) del monto del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República y Contralor General de la República con copia certificada. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.
Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diez (10) días del mes de julio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez.
En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez.
Exp. N° 0508
JAYG/ms/mg