REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA UNO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Valencia, 28 de junio de 2.006 Asunto: GP01-R-2006-000154 Ponente: OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS.- De conformidad con el primer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, pronunciarse sobre la procedencia de los “Recursos de Apelación de auto ” interpuestos, el primero de ellos el 09 de marzo de2006, por la Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, abogada Delia Pacheco Ortega, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 28 de febrero de 2006, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al imputado GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, titular de la cédula de identidad N° 17.494.475, en la causa que se le sigue distinguida con el número de asunto GP01-P-2006-003658, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad, y el segundo interpuesto por el abogado José Alejandro Rivero, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 67.351, actuando con el carácter de defensor privado del referido imputado GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, ya identificado, contra la decisión proferida por el mismo Tribunal N° 3 de Control en fecha 17 de marzo del presente año, mediante la cual declara sin lugar su solicitud de modificar la modalidad de la medida cautelar sustitutiva de libertad, de caución personal (fianza) a caución juratoria, además acuerda suspender la materialización de la misma hasta tanto se decida la apelación interpuesta por el Ministerio Público, aplicando para ello lo establecido en el artículo 374 del mismo COPP:” No obstante, el orden cronológico en que son enunciados los recursos interpuestos, sin embargo, ambos ingresaron a esta Sala, en orden invertido, es decir, primero, ingresó el recurso interpuesto por el abogado defensor, en fecha 15 de mayo de 2006, junto con el escrito de contestación presentado por la representante del Ministerio Público, siendo admitido en fecha 22 de mayo de 2006, en tanto que el segundo, se recibió el 01 de junio de 2006, junto con el escrito de contestación de la defensa y, la Sala lo declaró admitido el 05 de junio de 2006. En fecha 08 de junio de 2006, la Sala acordó la acumulación de las causas, luego de advertir en ellas plena identidad en cuanto al objeto, y a las partes, y a fin de evitar el riesgo de que pudieren dictarse sentencias contradictorias, ordenó agregar la causa distinguida con el N° GP01-R-2006-000096, a la causa distinguida con el N° GP01-R-2006-000154, para que fueran tramitadas y decididos los recursos en forma simultánea. Por consiguiente, estando la causa acumulada en estado de emitir pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas debido a que ambos recursos fueron debidamente admitidos, se procede a su resolución siguiendo el mismo orden recursos dictar sentencia previa las siguientes consideraciones: PUNTO PREVIO Por cuanto del auto de acumulación ha quedado evidenciado que la primera de las decisiones recurridas fue dictada el 28 de febrero de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual impuso al imputado GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, la medida cautelar sustitutiva objeto de impugnación, mientras que la segunda se observa dictada el 09 de marzo de 2006, mediante la cual el citado Tribunal niega la solicitud formulada por la defensa de modificar las condiciones impuestas al imputado en la primera de las decisiones ut supra señalada esta Sala, por razones de orden lógico y cronológico pasa a resolver en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la fiscal del Ministerio Público, y al efecto observa: DE LA APELACION DEL MINISTERIO PUBLICO Con fundamento en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal recurrente impugna la decisión en mención por considerar que la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad otorgada al término de la audiencia especial de presentación al imputado GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, es improcedente, ya que la Juez Tercera de Control dio por acreditado el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando el delito imputado por ella era el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, del cual se apartó, negando su solicitud de Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad. De seguido inicia su escrito describiendo como se produjo la aprehensión del imputado, al señalar que, “... en fecha 26-2-2006, encontrándose los funcionarios policiales Nelson Felipe Páez, Aron Cordero y Aldon Miguel Salas (…) en labores de patrullaje, cuando pasaban por el sector Chirguita (…) avistaron a un ciudadano que resultó ser el imputado GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, quien al notar la presencia policial mostró actitud nerviosa, tratando de ingresar rápidamente a un inmueble adyacente al lugar, procedieron a abordarlo, dándole la voz de alto y sometiéndolo antes de su ingreso al inmueble, se le ordenó poner a la vista lo que ocultaba dentro de la ropa, solicitando la colaboración de dos testigos para que presenciaran el procedimiento, localizándole en el bolsillo derecho del pantalón una bolsa de material sintético transparente, contentiva en su interior de 30 envoltorios de material sintético color negro, veintinueve contentivos de MARIHUANA, con un peso neto de VEINTICINCO GRAMOS CON CIEN MILIGRAMOS ( 25,100 g), y uno contentivo de COCAINA con un peso neto total de UN GRAMO CON SESENTA MILIGRAMOS (1,060 g) así como un teléfono celular, marca Nokia, procediendo a practicar su aprehensión”. Agrega la recurrente que por estos hechos presentó ante el Tribunal de Control al imputado GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, imputándole el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que solicitó la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en artículos 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pero fue rechazada, por estimar los hechos como posesión, cuando en su criterio no se configura dicho delito, puesto que del contenido del artículo 34 que lo tipifica, se infiere que, “ para que se verifique este delito el legislador especial requiere en primer lugar que se trate de cantidades exiguas de dichas sustancias y en segundo lugar que se encuentre dentro de las previsiones establecida en dicha norma, es decir hasta dos gramos para el caso de la cocaína y hasta veinte gramos para la marihuana, (…) ello a los fines de diferenciar al poseedor del distribuidor menor o al detal cuya conducta se encuentra tipificada en el artículo 31 de la referida ley dentro del capítulo I, de los delitos cometidos por la Delincuencia Organizada y de las penas.” En ese mismo sentido, indica que por la cantidad incautada no puede considerarse la conducta del imputado en el delito de posesión ilícita, puesto que, 1) excede en relación a la marihuana de la dosis establecida en el artículo 34 de la ley especial, 2) por la presentación de la sustancia en treinta (30) envoltorios 3) porque las sustancias son variadas, es decir cocaína y marihuana evidenciando que estaba destinada a la distribución y 4) porque para la misma fecha que fue puesto a la orden del Tribunal el imputado Gabriel José Sánchez Marín, el Ministerio Público, solicitó el allanamiento de la vivienda de éste, en virtud de que otro imputado William David González, quien se encuentra a la orden del tribunal Décimo de Control sujeto a una Medida de privación de Libertad, por el delito de Tráfico, informó por residir en el inmueble de Gabriel José Sánchez Marín, que la droga era de él y que allí había mas. Que, por todo lo anterior, la conducta del imputado se encuadra en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que si bien es cierto que dicho artículo establece una pena de cuatro a seis años, no menos cierto es que el peligro de fuga y de obstaculización es evidente, encontrándose satisfechos los presupuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no está prescrita, por existir fundados elementos de convicción derivados de su aprehensión en flagrancia y por la incautación de la sustancia, sustentada en las actas, así como el peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse la cual a pesar de no exceder de los diez años, sigue siendo elevada, por lo que se hace necesario la medida privativa para garantizar las resultas del proceso. Como complemento de lo anterior, aduce la recurrente, que por los supuestos de peligro de fuga establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 2 y Parágrafo primero, por la pena que podría llegar a imponerse, y por tratarse de un delito de lesa humanidad, que no prescribe y contra el cual no procede ningún beneficio, debe decretarse la privación de libertad del imputado. Por último en un intento por avalar sus argumentos, la apelante transcribe parcialmente la sentencia N° 1485, de fecha 28 de junio de 2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz en la cual estableció que para los delitos de drogas, considerados de lesa humanidad, no procede beneficio alguno, que como medidas cautelares sustitutivas, pudieran eventualmente conllevar a su impunidad. Finalmente, solicita se admita el presente recurso, se le de el curso de ley, revoque la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad otorgada y decrete una medida judicial privativa de libertad al prenombrado imputado. Como sustento de sus imputaciones anexa las siguientes copias certificadas: 1) Copia certificada del Acta contentiva de la Audiencia especial de Presentación de Imputados, de fecha 28-02-06.- 2) Copia fotostática de las actas procesales donde consta el procedimiento y la experticia química-botánica. CONTESTACION DEL RECURSO Por su parte, el abogado de la defensa, rechazó los fundamentos del recurso propuesto, alegando que la decisión dictada el 28-02-06, mediante la cual la Juez de la recurrida decide cambiar la calificación realizada por la representación del Ministerio Público, está fundamentada en el artículo 4, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese sentido alega, que, “…la privación judicial preventiva de libertad, como lo señala la doctrina nacional, es la medida de mayor gravedad y trascendencia que se puede tomar en todo proceso penal, por lo que la misma debe estar fundada en dos condiciones o presupuestos, como bien lo señala la recurrida, que los son el fumus boni iuris y el periculum in mora, el primero de ellos referido a la demostración de la existencia de un hecho punible concreto, con importancia penal, atribuible al imputado, y el segundo de ellos referido al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, con la posible fuga u obstaculización de la investigación.” En ese sentido señala “… tal como lo acepta la recurrente, no existe peligro de fuga por la sola imputación del hecho punible realizado, pues a tenor de lo establecido en el artículo 60 de la Ley especial que rige la materia, y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponérsele, no excede de seis años en su límite máximo…” Que, tampoco es cierto que exista peligro de obstaculización, pues se debe razonar que se trata de un procedimiento en el cual la investigación es llevada por funcionarios, que remotamente pueden ser coaccionados o de alguna manera influida, mucho menos los testigos. Asimismo, rechaza la imputación que le hace la fiscal al relacionarlo con el artículo 69 de la ley especial, que se refiere a la imprescriptibilidad de la acción penal de los delitos cometidos por la delincuencia organizada, puesto que su defendido no pertenece a ninguna banda o grupo que pueda considerarse como tal. Finalmente, solicita se declare sin lugar la apelación presentada por el Ministerio Público y se ratifique en todas y cada una de sus partes la medida cautelar sustitutiva de libertad, acordada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 3. DE LA DECISION RECURRIDA La decisión objeto de impugnación, dictada el 28 de febrero de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual impuso al imputado GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, estableció: “…El proceso penal no se puede sustentar solo en señalamientos y argumentos, sino sobre elementos de convicción que puedan seriamente devenir en verdaderas pruebas, el Fiscal presenta ante este Tribunal a un ciudadano detenido por funcionarios policiales que indican en un acta policial la manera como se produjo la detención, igualmente allega a los autos el Fiscal dos testigos que dicen ser presénciales de la detención que señalan la forma en la cual se sucede la detención, y explicitan con detalle lo que le incautan al detenido, el Fiscal consigna una experticia botánica que avala lo decomisado, y que indica ser Marihuana y cocaína; con todo lo cual el Tribunal, de manera inicial, entiende acreditado, y esto es haciendo uso del principio iura novit curia, no el delito de distribución de sustancias estupefaciente y psicotrópicas precalificado por la Fiscalía, sino el delito de posesión de sustancias estupefaciente y psicotrópicas previsto en el Art. 34 de la ley que rige la materia, y ello es así por cuanto si bien es cierto, con los elementos aportados por el Fiscal, se acredita, que Gabriel José Sánchez, hasta el día de hoy, se encontraba en posesión de la sustancia controlada, no acreditó ningún otro elemento del cual pueda deducir el Tribunal, distinto de la detención producida; del acta policial y de las declaraciones de los testigos presénciales, que nos encontremos en presencia del delito previsto en el Art. 31. Con estos elementos entiende el Tribunal vinculado de manera inicial, al ciudadano hoy presentado, con el delito que de manera preliminar se dio por acreditado. Y así se decide. Con respecto al señalamiento que hace tanto la Defensa como el imputado, acerca de presuntas torturas aplicadas por los funcionarios aprehensores, sobre su persona, El Tribunal como quiera que no es un médico forense a los fines de dejar constancia del estado de salud del presentado, considera que, dado la gravedad de la denuncia hecha durante el desarrollo de esta audiencia, lo procedente y ajustado a derecho es primero, ORDENAR la practica de examen medico forense sobre el imputado y verificar que sea llevado a cabo el mismo, habida cuenta lo sostenido por la Fiscal, en el sentido de haber ordenado la practica de un reconocimiento médico, solo que indicó que la Medicatura forense se encontraba cerrada el día de ayer; y segundo se ORDENA expedir copia certificada de la presente acta, y remitirla al Fiscal Superior a los fines de la apertura de la investigación correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el Art. 287 numeral 2 del COPP; organismos estos competentes para las funciones que tanto la Constitución como la Leyes, le encomiendan en situaciones como la hoy denunciada, con el propósito de acreditar los hechos señalados. En cuanto a la presente investigación, acuerda el Tribunal, la continuación de la misma por las reglas del procedimiento ordinario, igualmente, y atendiendo al contenido del Art. 119 del referido texto legal, ordena el Tribunal la destrucción de la sustancia incautada, previa identificación por expertos designándose para tal labor a la Dra. Marauri Peña, Farmacéutica Experto Profesional 1, adscrita al laboratorio de Toxicología del C.I.C.P.C.; por todos las razones precedentemente expuestas este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD, al ciudadano GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, por la presunta comisión del delito POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el Art. 34 de la Ley que rige la materia, prevista en los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación por ante la Oficina del Alguacilazgo cada 15 días, y la prestación de una caución personal consistente en la presentación al Tribunal de dos fiadores con capacidad económica para pagar por vía de multa la cantidad de treinta (30 ) unidades Tributarias, y se comprometan las obligaciones de Ley, diarícese, regístrese, déjese copia debidamente certificada de la presente decisión. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La Sala para decidir observa : De la lectura del escrito recursivo se aprecia, que la recurrente pretende que esta Corte declare la revocatoria de la decisión dictada por la Jueza a quo mediante auto de fecha 28 de febrero de 2006, solo porque, al cambiar la precalificación jurídica de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que diera a los hechos atribuidos al imputado GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, por el de posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, desestimó su solicitud de detención provisional de aquél, imponiéndole en su lugar la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en las modalidades previstas en los ordinales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual obviamente resulta adversa a los intereses que representa.. . En ese sentido argumenta, que los hechos imputados solo configuran el delito de Tráfico, y no el de Posesión, en virtud de que, por una parte, la sustancia incautada excede en relación a la marihuana de la dosis establecida en el artículo 34 de la ley especial, y por otra, dicha sustancia es variada y estaba contenida en treinta (30) envoltorios, entre cocaína y marihuana lo que evidencia que estaba destinada a la distribución. A lo señalado, agrega como complemento que, para la fecha en que el imputado Gabriel José Sánchez Marín, fue puesto a la orden del Tribunal, el Ministerio Público solicitó el allanamiento de la vivienda de éste, en virtud de que otro imputado de nombre William David González, quien se encuentra a la orden del Tribunal Décimo de Control, sujeto a una Medida de privación de Libertad, por el delito de Tráfico, informó que el residía en el inmueble de Gabriel José Sánchez Marín, y que la droga incautada allí era de él, aparte de que allí había mas. Sentado lo anterior, se hace necesario revisar la decisión a fin de determinar si el auto recurrido ha sido dictado conforme a derecho, o si por el contrario adolece de los vicios señalados por la apelante, y una vez efectuada esta, se observa que la medida de coerción personal impugnada no solo satisface los requerimientos exigidos por los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que el cambio de de precalificación de los hechos, de Tráfico a Posesión de Sustancias Estupefacientes está ajustado a derecho, al evidenciarse del texto de la recurrida, en primer lugar que la Jueza de Control apreció todas las circunstancias fácticas que le fueron sometidas a su conocimiento, con absoluta soberanía, independencia y autonomía, sin que del mismo se observe alguna violación de derechos fundamentales en la tramitación del asunto; y tan es así que la apelante no hace objeción alguna en torno a este aspecto. En efecto, la apelante trata de impugnar la medida impuesta, no porque el auto que la pronunció vulnere normas de orden público, ni mucho menos conculque de suyo derechos fundamentales, cuyo ejercicio, por demás, se aprecia debidamente garantizado por el Tribunal, sino por el hecho de haber cambiado la precalificación que diera a los hechos incriminados, olvidando la apelante que los jueces por virtud de los principios iura novit curia, e inmediación gozan de la ya mencionada discrecionalidad en la apreciación de los hechos; y es precisamente, con base a esos principios y a la precalificación adoptada por la que llega a considerar que los supuestos que motivan la aplicación de la Medida Privativa Preventiva de Libertad solicitada, pueden ser satisfechos con una medida cautelar sustitutiva, fundada en un acto discrecional sobre una realidad social circunstancial y además procesal que justifica la desestimación del delito de distribución de sustancias estupefaciente y psicotrópicas precalificado por la Fiscalía, y acreditar en su lugar el delito de posesión de sustancias estupefaciente y psicotrópicas previsto en el Art. 34 de la ley que rige la materia, aduciendo: “…por cuanto si bien es cierto, con los elementos aportados por el Fiscal, se acredita, que Gabriel José Sánchez, hasta el día de hoy, se encontraba en posesión de la sustancia controlada, no acreditó ningún otro elemento del cual pueda deducir el Tribunal, distinto de la detención producida; del acta policial y de las declaraciones de los testigos presénciales, que nos encontremos en presencia del delito previsto en el Art. 31…” Esta afirmación (resaltada) se observa corroborada en el presente caso, pues si se parte de la premisa que reza: “ El Juez de Control sólo podrá decretar la privación provisional de libertad del imputado, cuando estime que CONCURREN SIN EXCEPCION LOS ENUNCIADOS REQUISITOS de la norma contenida en el artículo 250, , por lo que no está obligado siempre a decretar cada medida de privación que le solicite el Ministerio Público, si no están dados a su juicio los elementos indispensables que lo hagan procedente. Debe concluirse entonces, en que el Juez de la recurrida actuó con total discrecionalidad y conforme a su justo arbitrio, independencia y autonomía;” .pues, si bien es cierto que la representante del Ministerio Público solicitó la aplicación de una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, aduciendo haber acreditado la existencia del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no menos cierto es, que no aportó suficientes elementos de convicción que justifiquen su procedencia, pues al imputado se le atribuye el delito de Tráfico, tomando en cuenta tan solo la cantidad de marihuana que le fue incautada del bolsillo de su pantalón, excediendo a duras penas de los veinte gramos, cuando a los efectos de la precalificación de dicho delito, la cantidad sola no basta, pues para acreditar su existencia, deben concurrir otras circunstancias concurrentes en el hecho, tales como pesas, balanzas de precisión, envases, situación económica del imputado o antecedentes que lo vinculen con hechos de la misma naturaleza de los investigados, y ocurre que en el presente caso, el Ministerio Público no se observa que haya aportado uno solo de estos elementos a alguno parecido, como para justificar un supuesto periculum in mora. Por todo lo anteriormente expuesto, forzoso es de concluir que la decisión cuestionada está ajustada a derecho, así como idóneas y suficientes las modalidades impuestas por el Juzgador para asegurar los fines perseguidos por la ley. Como corolario de lo arriba señalado, se declara sin lugar la apelación interpuesta por la Fiscal Décimo Segunda del Ministerio Público contra la decisión dictada el 28 de febrero de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual impuso al imputado GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, y Así se decide. La Sala no puede dejar pasar por alto, su preocupación al observar el proceder de la representante del Ministerio Público, respecto a la falta de interés en asumir la investigación de los hechos denunciados por el imputado, quien dice haber sido objeto de torturas por los funcionarios aprehensores, pues si ordenó la practica de un reconocimiento médico a éste, es porque estimó fundada la denuncia, en consecuencia se le insta asumir su rol de funcionario de buena fe, a fin de alcanzar un total esclarecimiento de los hechos que dieron origen a este proceso, incluyendo la tortura denunciada. . DE LA APELACION DE LA DEFENSA Decidido lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto por el abogado José Alejandro Rivero actuando en su condición de defensor privado del imputado GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, ya identificado, contra la decisión proferida por el mismo Tribunal N° 3 de Control en fecha 17 de marzo del presente año, mediante la cual declara sin lugar su solicitud de modificar la modalidad de la medida cautelar sustitutiva de libertad, de caución personal (fianza) a caución juratoria, además acuerda suspender la materialización de la misma hasta tanto se decida la apelación interpuesta por el Ministerio Público, aplicando para ello lo establecido en el artículo 374 del mismo COPP:” En efecto, arguye el defensor del imputado, que la Jueza de Control N° 3 declaró sin lugar su solicitud de modificar la modalidad de la medida cautelar sustitutiva de libertad, de caución personal (fianza) a caución juratoria y que además acuerda suspender la materialización de la misma hasta tanto se decida la apelación interpuesta por el Ministerio Público, utilizando de manera indebida el procedimiento por flagrancia previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo está consagrado para un supuesto de hecho distinto al presentado en el caso de marras, puesto que la fiscal no ejerció el derecho de apelar de la decisión que acordaba la libertad de su defendido, en la misma audiencia de presentación, sino que se acogió al procedimiento ordinario de presentar su apelación conforme al lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal Por las anteriores razones, solicita se declare la nulidad plena y absoluta de la decisión de fecha 17 de marzo del presente año y se le ordene a la Juez de la recurrida que proceda a materializar la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada por el mismo Tribunal. CONTESTACION DE LA APELACION Por su parte, la Fiscal 12 del Ministerio Público rechazó los fundamentos del recurso interpuesto por la defensa, aduciendo, que el tribunal no está obligado a sustituir o modificar la medida cautelar de caución personal por caución juratoria o por alguna otra, toda vez que esa posibilidad es facultativa y no imperativa, de manera que no puede ser objeto de impugnación la decisión recurrida. Asimismo estima la representación fiscal, que la decisión de suspender los efectos de la medida cautelar impuesta al imputado está ajustada a derecho y es necesaria a los fines de garantizar las resultas del proceso, además que están dados los supuestos para acordarla, por tanto no es cierto que la aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal haya sido errónea, y como sustento de su afirmación alega en apoyo de la recurrida, la norma contenida en el artículo 439 ejusdem que señala: “ La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario” y por si fuera poco transcribe un párrafo de la sentencia de fecha 05/05/2005 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la que justifica la suspensión de la decisión “…a objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…” Por último, solicita, sea declarado sin lugar el recurso interpuesto por el abogado José Alejandro Rivero Rivero y se mantenga el efecto suspensivo acordado por el Tribunal en la decisión dictada en fecha 17/03/2006. DE LA DECISION RECURRIDA “ Vista la solicitud del Abogado José Alejandro Rivero Rivero, en su condición de defensor del imputado GABRIEL JOSÉ SÁNCHEZ MARÍN, a quien se le imputó el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mediante el cual solicita que el Tribunal sustituya la modalidad de Caución Personal (Fianza) a Caución Juratoria; en ese sentido el Tribunal observa: PRIMERO: El imputado fue presentado ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, con motivo de una detención en flagrancia, aún cuando el Juez decidió que se prosiga mediante el procedimiento ordinario; SEGUNDO: El Ministerio Público en la oportunidad de la presentación, solicitó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, siendo acordado por el Tribunal una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al considerar que la calificación ajustada no era la indicada por el Ministerio Público, sino la prevista como Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que acordó una Medida Cautelar; Tercero: El Ministerio Público, al separarse de la decisión del órgano jurisdiccional presentó escrito recurriendo de la decisión, antes de que esta se materializara, en consecuencia este tribunal por los efectos suspensivos a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al merecer el delito imputado una pena privativa de libertad superior a los tres (3) años en su imite máximo, se declara SUSPENDIDA la materialización de la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, hasta tanto se conozca la decisión de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, y así se decide. En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, declara SIN LUGAR la solicitud efectuada por la defensa del imputado GABRIEL JOSÉ SÁNCHEZ MARIN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 17.494.475, domiciliado en Sector Chirgüita, Calle Ezequiel González, Casa No. 72-22, Bejuma, Estado Carabobo, por lo que la Medida Cautelar no podrá ser materializada hasta tanto la Corte de Apelaciones decida, ni podrá sustituirse modalidad alguna mientras dure la Suspensión declarada. …” MOTIVACIONES PARA LA DECISION De la lectura del escrito recursivo se aprecia, que el abogado de la defensa centra el fundamento de su apelación en dos denuncias, la primera radica en el hecho de haber declarado sin lugar su solicitud de modificar la modalidad de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a su defendido, de caución personal (fianza) a caución juratoria. En tal sentido la Sala pasa a resolver la denuncia que antecede, y al respecto observa prima facie que, la denuncia en mención carece de toda fundamentación jurídica, toda vez que al formularla, el recurrente solo se limita a expresar su descontento con el fallo, que no le favorece, olvidando que estaba en el deber de explicar las razones de derecho que demuestren a esta Corte que la recurrida incurrió en un vicio que amerite por su importancia ser corregida. En efecto, en el presente caso, el recurrente, únicamente se limita a cuestionar la decisión, la cual como acertadamente lo señala la contraparte, no obliga al Tribunal a acatar la solicitud realizada en ese sentido, ya que era de su libre discrecionalidad, y por tanto la posibilidad de modificar o no las medidas impuesta le era facultativa, mas no imperativa. No obstante a pesar de lo infundado de la denuncia, la Sala procedió con ocasión de la resolución de la apelación propuesta por el Ministerio Público, a examinar las medidas impuestas, consistente en la presentación cada quince días ante el tribunal de la causa y la presentación de una caución personal consistente en dos fiadores, resultando tales modalidades, aparte de justas y pertinentes para garantizar la finalidad del proceso, absolutamente ejecutable, es decir de no imposible cumplimiento, razón por lo que forzosamente deben mantenerse las modalidades impuestas al imputado y como consecuencia de ello, declarar sin lugar la denuncia propuesta por infundada, y así se decide. En relación a la segunda de las denuncias, referida a que la Jueza de la recurrida al utilizar de manera indebida el procedimiento por flagrancia para suspender los efectos de la decisión que acordó imponer al imputado las medidas cautelares mencionadas, infringió el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo está consagrado para un supuesto de hecho distinto al presentado en el caso de marras, además que le da curso sin que la fiscal apelara de la decisión que acordaba la libertad de su defendido. De seguido pasa la Sala a resolver la denuncia, y para ello observa que, la juez de la recurrida ciertamente incurrió en error in procedendi al suspender los efectos de la libertad restringida con fundamento en el procedimiento por flagrancia, puesto que no era necesario, toda vez que la medida cautelar otorgada estaba sujeta a la apelación, lo que per se hacía imposible el cumplimiento de la fianza personal decretada; no obstante, conviene señalar que la suspensión era obvia, y debía mantenerse provisionalmente hasta que se decidiera la apelación, esta situación fue además prevista por el legislador patrio al establecer en el artículo 439 ejusdem que: “ La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario”, a los fines claros de preservar la posibilidad de aplicar, con posterioridad, una medida privativa de libertad, en caso de que sea revocada la decisión impugnada, y de esa manera dejar garantizada la aplicación de la Ley Penal, por consiguiente siendo evidente que la denuncia examinada, carece de sustentación, lo procedente conforme a derecho es declararla sin lugar y Así se decide Como corolario de lo arriba señalado, se declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado José Alejandro Rivero Rivero, actuando en representación de los derechos del imputado GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, contra la decisión dictada el 17 de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual negó la solicitud de modificación de las medidas cautelares impuestas y ordenó la suspensión de la libertad restringida acordada, y Así se decide. DECISIÓN En fuerza de los razonamientos precedentes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Fiscal Décimo Segunda del Ministerio Público del Estado Carabobo, SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada el 28 de febrero de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual impuso al imputado GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, previstas en los ordinales 3° y 8 ° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado José Alejandro Rivero Rivero, actuando en representación de los derechos del imputado GABRIEL JOSE SANCHEZ MARIN, CUARTO: CONFIRMA la decisión dictada el 17 de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual negó la solicitud de modificación de las medidas cautelares impuestas y ordenó la suspensión de la libertad restringida acordada, Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase la presente actuación al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil seis (2006) Los Jueces del la Sala OCTAVIO ULISES LEAL BARRIOS Ponente LAUDELINA GARRIDO APONTE MARIA ARELLANO BELANDRIA La Secretaria Abogada Yanet Villegas En la misma fecha se cumplió lo ordenado, La Secretaria Abogada Yanet Villegas OULB/.