TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala N° 2

Valencia, 1 de Junio de 2006 196º y 147ª
Asunto N° GP01-R-2006-000164
Ponencia: AURA CARDENAS MORALES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: MAHICOR JOSE ANDERSON TORREALBA CASTELLANO, Venezolano, de 24 años de edad, soltero, hijo de Alexis Torrealba y Ana Castellano, titular de la cédula de identidad Nº 15.644.181, y residenciado en Barrio San Pedro, Calle El Samán, casa S/N, Puerto Cabello, Estado Carabobo.
DEFENSA: Abogada MARIA ELENA CORONEL, Defensora Pública Penal.
FISCAL: Décimo Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Corresponde a esta Sala conocer de la Apelación interpuesta por el Abogado OSCAR ESTEBAN ALVAREZ ANZIANI, en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la Sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, en fecha 21 de Febrero de 2006, mediante la cual CONDENO al ciudadano MAHICOR JOSE ANDERSON TORREALBA a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, y lo ABSOLVIO de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio de Rubén Alexander Rivero.

Ejercido el recurso de apelación fueron remitidas las actuaciones a la Corte de Apelaciones, correspondiendo una vez distribuida la causa para su conocimiento a esta Sala, y como Ponente quién en tal carácter suscribe. Se admitió el presente recurso el 24 de abril de 2006. Examinadas las actas y demás recaudos que conforman el presente expediente, así como la Sentencia objeto de apelación, oídos los argumentos de las partes comparecientes, en la audiencia oral respectiva celebrada en fecha 03 de mayo de 2006, cumplidos con los trámites procedimentales en esta Sala, se procede a dictar fallo en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCION DEL RECURSO

Con fundamento en el artículo 452 numerales 1º, 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denuncia la violación de la normativa expresada en los siguientes términos:

“ …Violación de las reglas del Juicio Oral, específicamente la Oralidad, de conformidad con lo previsto en el ordinal 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. La violación de esta norma se encuentra expresada en la sentencia cuando se incorpora al debate las pruebas documentales recogidas en la investigación sin haberse oído a los expertos y testigos ya que estos no hicieron acto de presencia al Juicio, ya que la única forma de incorporar este tipo de prueba es si ha sido obtenido bajo la figura procesal de prueba anticipada, la cual tiene su fundamento en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal….(Omisis)… a criterio de esta representación fiscal al juez incorporar y valorar las prueba documentales lo hizo en flagrante violación a los principios de oralidad e inmediación que debe privar en todo proceso acusatorio, comportando tal situación al mismo tiempo una violación al debido proceso ya que se les cercenó a las partes la oportunidad de poder preguntar y repreguntar a los testigos o expertos que suscribieron las referidas pruebas documentales, al no concurrir al juicio a pesar de haber sido citados debidamente por el Tribunal, y por ende no pudieron ser confrontados en su dicho, lo cual hace invalorable dicha prueba… Quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión previsto en el ordinal 3ro del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Situación esta configurada cuando en fecha 09-02-06 la Representación Fiscal solicitó el traslado por la fuerza pública del testigo ciudadano NELSON LUIS CONTRERAS ZAMBRANO, la cual fue acordada por el Tribunal para el día de la continuación del juicio y lograda su comparecencia pero subrepticiamente en fechas 13-02-06 cuando se reinicia el juicio, el Juez profesional, dicta una decisión en que la que señala “… En vista que la audiencia pasada el tribunal había acordado el mandato de conducción por la fuerza pública, del testigo NELSON LUIS CONTRERAS ZAMBRANO, a solicitud del fiscal, sin embargo habiendo analizado las actuaciones que constan en actas, más específicamente el escrito acusatorio, observó que el mencionado testigo no había sido ofrecido como prueba complementaria conforme al artículo 343 del Código Orgánico Procesal penal, como tampoco para probar hechos nuevos o circunstancias que hayan surgido en esta audiencia conforme al artículo 359 ejusdem, asimismo tomando en cuenta el artículo 14 y primer aparte del 198 y última parte del 195 ejusdem…” … a criterio de esta representación Fiscal, el Juez Profesional incurre en un error inexcusable al pretender dejar sin efecto en esa fecha, la decisión dictada el día 09-02-06 bajo el argumento de que después de analizadas las actuaciones, se percató que el testimonio de dicho ciudadano no fue ofrecido en el escrito acusatorio, cuando esa actividad revisora debió realizarla al momento de tomar su decisión en fecha 09-02-06, ya que para que un juez dicte un pronunciamiento debe atenerse a lo alegado y probado en autos, máximo cuando tal como se desprende e la decisión, el tribunal le otorgó al ciudadano NELSON LUIS CONTRERAS ZAMBRABNO, la categoría de testigo. Situación de indefensión que se demuestra cuando pese a que el Ministerio Público ejerció el Recurso de Revocación en contra de la decisión el Tribunal ratificó su decisión, con lo cual no se pudo oír el testimonio del referido ciudadano y por ende se produjo en el Juez una duda que lo conllevó a dictar sentencia absolutoria… Violación a la Ley por la no aplicación del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la búsqueda de la verdad como finalidad del Proceso, previsto en el numeral 4to del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal … el testimonio del ciudadano NELSON LUIS CONTRERAS ZAMBRANO consta desde el primer momento en las actuaciones realizadas en el Cuerpo de Investigaciones….las cuales fueron remitidas a ese despacho, tal como consta al folio 24 de la causa, corroborada esta situación con el testimonio del Funcionario ARTEAGA VALDESPINO FIDIAL HERNAN quien por ser el funcionario investigador…depuso en el desarrollo del juicio e hizo mención del referido testigo… quien pese a ser utilizado por el Ministerio Público en los fundamentos de la acusación Fiscal y pretendido como fue corregir el error material por el representante Fiscal, la misma no fue aceptada por el Juez Profesional… a criterio del Ministerio Público pudo ser evitada por el Juez Profesional de haber mantenido su decisión de fecha 09-02-06, de incorporar el testimonio hubiere despejado la duda que lo conllevó junto con los ciudadanos escabinos la sentencia absolutoria a favor del ciudadano MAHICOR JOSE ANDERSOPN TORREALBA CASTELLANO en el delito de Homicidio calificado que le fue imputado por el Ministerio Público … Violación a la Ley por no aplicación del artículo 198 del Código Orgánico Procesal penal, referido a ka libertad probatoria existente en nuestro Proceso Penal… si bien es cierto, el testimonio del ciudadano NELSON LUIS CONTRERAS ZAMBRANO en un primer momento no fue ofrecido por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, no es menos cierto, que en el desarrollo del debate fue solicitada su comparecencia por la fuerza pública, la cual fue acordada en fecha 09-02-06 pero posteriormente en fecha 13-02-06 bajo el argumento de no haber sido ofrecido en el escrito acusatorio se dejó sin efecto dicha decisión…”.

Estos planteamientos fueron reiterados en la audiencia oral, en la cual la apelante expresa que los motivos de su recurso se fundan en los vicios previstos en el artículo 452 ordinales 1º, 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que se infringió el principio de la oralidad al no haber declarado los expertos; que se incurrió en Quebrantamiento de normas procesales que causan indefensión, ya que a su criterio el Juez de Juicio debió mantener la decisión de fecha 09-02-06 de tomar declaración a un testigo que no fue ofrecido en el escrito acusatorio, pero que fue señalado en los fundamentos de la misma; y, por último denuncia de conformidad al artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, que no se aplicó el contenido de los artículos 13 y 198 del texto adjetivo penal, como consecuencia de la no declaración del testigo en cuestión.

La Defensa del acusado dio respuesta en forma oral en el acto de la audiencia celebrada, en los siguientes términos:

“…en relación al primer punto alegado por el Ministerio Público, relacionado con las reglas del Juicio oral donde expresa que el tribunal incorporo pruebas documentales sin oír a los expertos y todos los testigos fueron declarados excepto uno que falleció antes del juicio y esa era el testigo presencial promovido por el Ministerio Público, y además declararon los dos funcionarios aprehensores por el delito de porte ilícito de arma de fuego y quiero hacer mención de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha: 10-06-05, (se deja constancia que dio lectura al extracto de la sentencia) y lo que quiere decir que el Juez de juicio como lo expresa el Ministerio Público, cito a los expertos y testigos a la audiencia, se inicio y se continuo en otra oportunidad y por lo tanto al no asistir el Juez tomo en cuenta las experticia realizadas, en relación al segundo punto relacionado con el quebrantamiento de formas sustanciales que causan estado de indefensión, cuando en fecha 09-02-06, acordó el Tribunal ordenar el mandato de conducción del ciudadano considerado por testigo del Ministerio Público, y fecha 13-02-06, al momento de iniciarse la segunda audiencia el Juez previa verificación de las actuaciones y de la revisión de la acusación esta persona no había sido ofrecida como tal por lo tanto no tenia cualidad de testigo y el Ministerio Público, expresa que el Juez de juicio cometió un error al contrariar la decisión de fecha 09-02-06, y cambiarla para que no fuera a declarar en fecha 13-02-06, y no hay ningún quebrantamiento, ya que el Ministerio Público, tenia conocimiento de que esta persona no fue promovida en esa oportunidad entonces si se hubiese escuchado este testigos si hubiese violación del debido proceso derecho a la defensa e igualdad de las partes en el proceso y por eso no fue admitió y estoy de acuerdo con la decisión del tribunal en este aspecto. Con relación al tercer punto de la no aplicación del articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y sabemos que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad y por lo tanto no se puede traer un testigos que no fue promovido en su etapa legal de conformidad con el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y mucho menos por ser un testigos de la etapa de la investigación no puede ser promovido como testigo nuevo de conformidad con el articulo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, y en relación al ultimo punto relacionado con el articulo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece en su contenido que existen normas que rigen las admisión de las pruebas, y debemos recordar que uno de los requisitos es que sea promovido en su oportunidad legal y por lo tanto no puede ser admitido cuando no fue promovido en su oportunidad y por lo que solicito se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la sentencia dictada por el Juez de Juicio N° 02 y se confirme la misma en la cual absuelve a mi defendido por el delito de homicidio calificado”

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

El legislador en resguardo a la seguridad jurídica y al principio de legalidad, estableció en forma taxativa los medios, y recursos contra decisiones, indicando expresamente exigencias como la debida fundamentación para así concretizar en que se afecta el recurrente, como la imposibilidad de realizar impugnación en aspectos no presentados en el escrito recursivo, en resguardo al orden procesal y al principio de preclusión de los actos. La fundamentación y su apoyo en un motivo, delimita el problema jurídico sobre el cual ha de versar el examen de la segunda instancia, para dar así la tutela efectiva sobre lo alegado por el recurrente, y en razón de ello se procede a examinar la presunta existencia de cada uno de los vicios denunciados, que pudiera revestir la sentencia del Juzgado A-quo, por lo que se pasa a conocer el fondo del recurso planteado, conocimiento éste regulado y limitado a los puntos impugnados:

PRIMERO: El recurrente, en su escrito invoca como primer vicio, infracción a los principios de ORALIDAD e INMEDIACION. El primero de estos principios se encuentra previsto en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal:

“De la oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código.”

Este dispositivo procesal, señala la forma de ejecutar el juicio oral y público, “ORAL” y nos muestra el mecanismo o instrumento para llevarlo a cabo, a los fines de preservar los demás principios como la inmediación, la publicidad y la personalización de la función judicial, garantizando la comunicación efectiva y directa entre las partes y el Juez. No obstante el dispositivo contempla además de la forma del Juicio, cómo es que se han de apreciar las pruebas que se presentan en la audiencia o debate, y para ello dispone expresamente que se debe ceñir a las disposiciones expresas del Código, dentro de las cuales se denota que si bien hay preeminencia de la oralidad no excluye la presentación de pruebas documentales o escritas, por lo que se concatena expresamente con lo dispuesto en los artículos 338 y 339 del texto adjetivo penal.

Ahora bien, dentro de esta normativa, el recurrente denuncia su infracción conjuntamente con el principio de inmediación al estimar que se incorporaron al debate pruebas documentales sin haberse oído a los testigos o expertos que suscribieron las experticias, ya que estos no hicieron acto de presencia al Juicio. Por su parte la defensa, ante este aspecto señaló expresamente “…todos los testigos fueron declarados excepto uno que falleció antes del juicio y esa era el testigo presencial promovido por el Ministerio Público, y además declararon los dos funcionarios aprehensores por el delito de porte ilícito de arma de fuego y quiero hacer mención de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha: 10-06-05, (se deja constancia que dio lectura al extracto de la sentencia) y lo que quiere decir que el Juez de juicio como lo expresa el Ministerio Público, cito a los expertos y testigos a la audiencia, se inicio y se continuo en otra oportunidad y por lo tanto al no asistir el Juez tomo en cuenta las experticia realizadas…”

Si bien el recurrente no indica expresamente a cuales pruebas se contrae su denuncia, al examinarse el texto del fallo, a los fines de otorgar tutela Judicial efectiva se aprecia en cuanto a las pruebas documentales presentadas durante el Juicio Oral, que a las mismas se les dio lectura, como se corrobora de acta de debate que cursa al folio 11, pieza 2, y que el Juez prescindió de las pruebas testificales de las personas que habían sido citadas, por dos oportunidades, entre ellas las de los expertos (folios 5 y 6 pieza 2), de conformidad al artículo 357 del texto adjetivo penal (folio 10, pieza 2). Situación de la cual se desprende que se dio cumplimiento a la lectura de los documentos expresamente señalados que garantiza la pauta procesal de oralidad y asimismo se observó lo dispuesto en el citado artículo 357 en su único aparte.

Sobre las pruebas ofrecidas para su lectura en juicio oral y público, el artículo 339 del texto adjetivo penal, contempla:

“2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a las previsiones de este Código.”

Toda prueba por naturaleza es un acto definitivo que se realiza, se concluye, y por tanto no está latente en el tiempo, por eso es relevante, recoger y apreciar en el momento en que se produce el hecho cada una de las circunstancias externas e internas del mismo, actividad que compete al Ministerio Público y a los órganos de policía conforme al contenido de los artículos 111 y 112 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 108 ejusdem, quedando por tanto a potestad del Ministerio Público recabarla y ofrecerlas dentro del proceso y luego al ser admitidas tiene el deber de presentarlas en juicio, para esclarecer el hecho punible. Por tanto, en ese proceso al colectarse documentos y experticias que no comprendan una prueba anticipada o de las que requieren especial autorización judicial, se atiende al contenido del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la libertad de prueba, aunado a que la prueba documental y de informes no contempla mayor regulación en el texto adjetivo penal, salvo lo dispuesto en el artículo 242, el cual estipula expresamente de que estas probanzas “`podrán” (es decir en forma facultativa por propia disposición legal, y no tanto no obligatoria) ser exhibidos a las partes, al imputado, testigos o peritos para que los reconozcan o argumenten lo que consideren pertinente, y la no comparecencia de estos últimos, no convierte en ilegal la prueba, sino que permite la apreciación por el juzgador en cuanto a su contenido concatenándolo con las demás probanzas, para mostrar su convicción.

En razón de ello, se comparte el criterio de la Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 404, de fecha 10 de Junio de 2005, con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, que estableció expresamente: “…es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el Juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que si violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueve el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso.” Al constatarse, que el Juzgador a quo cumplió con el procedimiento de ley a los fines de hacer comparecer a los expertos al Juicio, librando los respectivos oficios de notificación y convocatoria al acto, observándose asimismo que en fecha 9 de febrero de 2006, ante la solicitud del Ministerio Público de suspender el juicio y citarlos nuevamente argumentando la importancia de sus testimonios, acordó lo solicitado suspendiendo el juicio para nueva oportunidad, y se agotó el trámite para lograr esos testimonios, por no haber comparecido los expertos a pesar de las convocatorias del Tribunal que se verificó en dos oportunidades, y de la obligación del Ministerio Público de presentarlos, por tanto, se prescindió de los mismos como lo pauta el artículo 357 único aparte del texto adjetivo penal, sin que por esto la prueba de experticia se desvirtúe, ya que fue incorporada y objeto de lectura, con lo cual las partes y el imputado conocieron su contenido, tal como lo dispone el citado dispositivo procesal (art. 242) y por tanto tuvieron la posibilidad de ejercer el contradictorio, por lo que tal prueba fue valorada a los fines del dictamen pronunciado, tanto absolutorio como condenatorio, lo que hace concluir que no se configura el vicio denunciado. Y así se declara.

SEGUNDO: Del análisis del escrito contentivo del recurso de apelación se evidencia que el impugnante indica que la sentencia impugnada adolece del Vicio de QUEBRANTAMIENTO DE FORMA SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSION, por cuanto a su criterio, el Juez de Juicio ha debido mantener vigente la decisión mediante la cual acordó el mandato de conducción por la fuerza pública del testigo NELSON JESUS CONTRERAS ZAMBRANO, quién no fue ofrecido por el Ministerio Público en su oportunidad, al momento de presentar acusación, y que en virtud de no haberse recibido su testimonio, estima que surgió la duda que dio lugar a la sentencia absolutoria dictada a favor del acusado.

Ante el presunto vicio denunciado, se ha de observar que todo acto que omita formas sustanciales para su validez no tiene eficacia y como consecuencia se considera nulo, por carecer de alguno, o algunos de los requisitos que la ley exige para su ejecución o por no existir legalmente y por ello no produce efectos jurídicos o solo los produjo provisionalmente. También se ha de considerar la naturaleza del acto, ya que existen normas que regulan el juicio y cuando se celebra apartándose de las formas necesarias establecidas en la ley, ser produce su nulidad. Esta nulidad del acto procesal comprende, en todo caso, los actos realizados en contravención a las formas y principios establecidos por el legislador para garantizar el equilibrio de las partes en el proceso, en la búsqueda de la verdad y de la justicia, consagrados en el texto Constitucional como finalidad del Estado, por lo tanto se estima procedente la nulidad como secuela del incumplimiento de tales requisitos por que se infringen normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes, como por ejemplo, el derecho a la defensa. Por tanto, son faltas u omisiones in procedendo o de actividad, en que incurre el juez o las partes, trasgrediendo normas procesales a las cuales debe someterse estrictamente en resguardo al orden procesal y la seguridad jurídica.

En el presente caso, al impugnarse la sentencia por la decisión del Juzgador a.-quo de dejar sin efecto el mandato de conducción del testigo, por no haber sido ofrecido el mismo por parte del Ministerio Público ni por la defensa en su oportunidad legal, como prueba complementaria, ha de señalarse que tal decisión se corresponde con la normativa procesal, en virtud de que comprende la denuncia expuesta el principio de la licitud de la prueba, conforme lo prevé el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Concordante con este principio existe la libertad de prueba, a los fines probar y demostrar todos los hechos y circunstancias del caso, siempre que las mismas no estén expresamente prohibidas por la Ley, ni sean contrarias a los derechos fundamentales, y se realicen estrictamente de acuerdo con las disposiciones del texto adjetivo penal, por lo que a tales efectos, se debe cumplir en su desarrollo los principios probatorios, como la inmediación, la contradicción, la comunidad y la legalidad de la prueba, sujetos a su necesidad, utilidad y pertinencia, cuyo control corresponde al Juez de la fase de su admisión, luego de ser ofrecidos por las partes, carga esta que es imperativa por ley en igualdad de condiciones, tanto para el Ministerio Público al momento de presentar la acusación como para la defensa, tal como lo dispone expresamente el artículo 326 del texto adjetivo penal. Y, una vez admitidas expresamente, en el desarrollo del Juicio oral, y ejercida la contradicción, corresponde al juzgador su valoración, ya sea para otorgarle valor o desestimarla.

La actividad probatoria ha sido estipulada en el sistema acusatorio como una carga de las partes, es decir, como la carga de suministrar la prueba, ya que ella conduce a la verificación de los hechos y actos jurídicos que han de ser objeto de afirmación o negación en el proceso, y la necesidad de probar surge entonces para éstas, quienes son los encargados de ofrecerlas y una vez admitidas, fijado el juicio corresponde al Juez emitir las boletas de citación y realizado el contradictorio estimarlas para procurar su convicción. En este caso en análisis, el Juez al corroborar que el testimonio acordado en mandato de conducción no había sido ofrecido, procedió a corregir atendiendo el citado principio de legalidad, por ello no asiste la razón al recurrente, sobre este aspecto impugnado, ya que se dio cumplimiento con lo establecido en el texto adjetivo penal.

Aunado a lo anterior, se precisa destacar que en el proceso acusatorio, existe una íntima interacción procesal a los fines de garantizar el debido proceso, en la cual las partes deben observar en igualdad de condiciones los principios de legalidad y de contradicción, sin preferencia y desigualdades, atendiendo al principio establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón de ello, el artículo 326 ejusdem, en coherencia a los fines del proceso establece que el Ministerio Público, tiene la carga de ofrecer en su escrito acusatorio los medios de prueba que se “ presentarán” en el juicio, dispositivo procesal que obliga por tanto a este representante fiscal, no solo ofrecer sino presentar sus pruebas en la oportunidad legal para ello, es decir, el Juicio oral y público, para lo cual debe imperar la debida diligencia, como coadyuvante a la administración de Justicia, y atendiendo a la obligación de litigar de buena fe establecida en el artículo 102 del texto adjetivo penal, que hace concluir que en este caso solo se pretende como bien lo expresa, tratar de corregir durante el mismo un error de su acusación, valga señalar, fuera de oportunidad legal, pero ello no permite que se deje de dar cumplimiento a las normas procesales por parte del Juzgador A quo, quien acertadamente corrigió oportunamente el vicio existente en resguardo al debido proceso.

En consecuencia, se desprende en este caso, que no se ha producido indefensión alguna al representante fiscal con el hecho de haberse producido la revocatoria de la orden de comparecencia de un testigo no ofrecido ni admitido, y solo existe la muestra de inconformidad del recurrente con el dictamen producido, en el cual se absolvió por uno de los delitos de la acusación presentada, al no haberse logrado determinar la culpabilidad. No se evidencia que ha existido la indefensión que se argumenta por que solo existiría violación al derecho a la defensa: “…cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.”, como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3101 de fecha 05-11-2003, no siendo ninguno de los supuestos del presente caso.

En razón de las consideraciones precedentes, se concluye que no existe el vicio invocado, y por tanto se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en este aspecto. Y así se decide.-

TERCERO: Infracción del numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es de la consideración del recurrente que no se dio aplicación al contenido de los artículos 13 y 198 del texto adjetivo penal, como consecuencia de no haberse recibido el testimonio del testigo no ofrecido dentro de la oportunidad de ley.

Con la exposición precedente, en la cual se determinó la legalidad de la exclusión del referido testimonio se desvirtúa lo argumentado, sin dejar de advertir esta Sala que en razón del principio de libertad de prueba, previsto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el contenido del artículo 328 ejusdem, las partes en el proceso, tienen la potestad de ofrecer en la oportunidad legal, las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su necesidad y pertinencia e, igualmente, conforme el artículo 343 ibidem, puede promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, por lo que mal puede estimarse que el hecho de que el Ministerio Público no ofrezca oportunamente un testimonio, sin justificación alguna que muestre que se le impidió ejercer su facultad de ofrecer los mismos en su oportunidad legal, se haya cercenado la libertad de prueba. Aunado a esta consideración, es menester señalar que las pruebas que se debaten en juicio, son las previamente admitidas, y no consta que el testimonio en mención lo haya sido. Ya que no fue ofrecido por las partes.

Aunado a lo anterior, es de destacar que en el sistema procesal penal vigente, el Ministerio Público ejerce la acción penal mediante la presentación de la acusación, la cual prevé como requisitos conforme el artículo 326 del texto adjetivo penal, la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que le atribuye al imputado y la expresión de los preceptos jurídicos aplicables (calificación jurídica o tipo penal), por lo que admitida este, celebrado el Juicio en el cual se desarrolla el contradictorio, la otra parte, defensa, tiene en igualdad de condiciones la carga de desvirtuar los hechos por los cuales se acusa, y no es posible crear desigualdades, admitiendo pruebas fuera de su oportunidad bajo el pretexto de la búsqueda de la verdad, pues ello haría nugatorio toda pauta procesal que resguarda el debido proceso, y los derechos en igual de las partes dentro del mismo.

En razón de las consideraciones precedentes, al no evidenciarse la existencia de los vicios denunciados, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.-

D I S P O S I T I V A

En base a las anteriores consideraciones, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado OSCAR ALVAREZ, Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, en fecha 09 de Febrero de 2006, mediante la cual ABSOLVIO al ciudadano MAHICOR JOSE ANDERSON TORREALBA CASTELLANO de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO.

Publíquese, regístrese. Se deja expreso que las partes quedaron notificadas en la celebración de la audiencia oral, de la publicación dentro del lapso de ley del presente fallo. Impóngase al acusado de esta decisión. Remítase el presente expediente en su debida oportunidad al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia al primer (01) día del mes de junio del año dos mil seis. (2006) AÑOS: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

JUECES

AURA CARDENAS MORALES ATTAWAY MARCANO RUIZ

ALICIA GARCIA DE NICHOLLS

La Secretaria

Abg. Yamilée Martínez Travieso

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado –

La Secretaria

Asunto Principal N° GP01-R-2006-0000164
ACM- acm.