REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2006-000171 PARTE DEMANDANTE: CARLOS MIGUEL FERNANDEZ BRIZUELA APODERADO JUDICIAL: ABOGADOS FRANCISCO IZARRA ROSALES, DANIEL A. IZARRA MUJICA, DALIA MUJICA DE IZARRA, ENHZER RODRIGUEZ y EFRAIN VELASQUEZ PARTE DEMANDADA: INVERSIONES LAS 3 J, C.A APODERADO JUDICIAL: ABOGADOS MARGYE ELENA MONTILLA, MIREYA JOSEFINA CARRILLO, CLAUDIO COLOMA ZUÑIGA, WILLIAMS MOYETONES V. y JOSE LUIS BOLIVAR SENTENCIA: DEFINITIVA MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada, MODIFICADA la sentencia recurrida. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO SENTENCIA DEFINITIVA Exp. GP02-R-2006-000171. Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido tanto por la parte actora como por la parte accionada, en el juicio que por derechos e indemnizaciones laborales, incoare el ciudadano CARLOS MIGUEL FERNANDEZ BRIZUELA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 7.555.277, representado judicialmente por los abogados FRANCISCO IZARRA ROSALES, DANIEL A. IZARRA MUJICA, DALIA MUJICA DE IZARRA, ENHZER RODRIGUEZ y EFRAIN VELASQUEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 14.105, 73.462, 30.982, 95.742 y 94.711 respectivamente, contra la sociedad de comercio INVERSIONES LAS 3 J, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 26, Tomo 43-A, de fecha 26 de mayo de 1995, representada judicialmente por los abogados MARGYE ELENA MONTILLA, MIREYA JOSEFINA CARRILLO, CLAUDIO COLOMA ZUÑIGA, WILLIAMS MOYETONES V. y JOSE LUIS BOLIVAR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 52.989, 84.469, 25.401, 102.636 y 48.742 respectivamente. I FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado a los folios 348 al 367 de la pieza N° 02, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 31 de marzo del año 2006, dictó sentencia definitiva declarando “PARCIALMENBTE CON LUGAR” la demanda, condenando a las accionadas a pagar: Antigüedad, artículo 108: 2001: Bs. 834.288,89 2002-2003: 64 días 2003-2004: 66 días 2004: 45 días Despido Injustificado: 120 días. Preaviso, 125: 60 días. Vacaciones no disfrutadas 2001, 2002 y 2004 y vacaciones fraccionadas: 70,33 días Utilidades 2002, 2003 y 2004: 45 días. Ordenó experticia complementaria del fallo para la determinación del salario base de cálculo correspondiente. De la cantidad que en definitiva resulte de la experticia, ordenó deducir la cantidad de Bs. 3.326.665,84. Ordenó la corrección monetaria desde la fecha de notificación de la demandada, excluyendo: lapsos de suspensión acordada por las partes y las vacaciones judiciales. Ordenó el pago de los intereses generados por la prestación de antigüedad. Frente a la anterior resolutoria, ambas partes ejercieron el recurso ordinario de apelación, asumiendo en consecuencia esta Alzada jurisdicción plena en la revisión de la controversia, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A Quo. Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral. Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. II TERMINOS DEL CONTRADICTORIO LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-08 pieza 01) Alega el actor en apoyo de su pretensión:  Que inició la relación de trabajo en fecha 28 de julio de 2000.  Que fue despedido injustificadamente el día 18 de diciembre de 2004.  Que prestó servicios como conductor de vehículo pesado a cargo de una gandola.  Que al inicio de la relación devengó un salario de Bs. 280.000,00 y que las cantidades entregadas por concepto de gastos debían relacionarse o rendir cuentas.  Que laboraba de lunes a viernes de 6:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.  Que laboraba diez horas diarias, lo que representa dos horas extras diarias.  Que a partir del 18 de febrero del año 2002 la empresa decide pagar por viaje, estipulando la cantidad por viajes cortos, semi-largos y largos.  Que por viajes cortos pagaba Bs. 30.000,00, semi-largos Bs. 65.000,00 y largos Bs. 180.000,00.  Que con la entrega del dinero, no tenía que rendir cuentas al patrono, por lo que formaba parte de su salario.  Que la asignación mensual era de Bs. 320.000,00 hasta el 31 de octubre del año 2002, Bs. 400.000,00 hasta el 31 de octubre del año 2003 y Bs. 500.000,00 hasta la fecha del despido.  Que no fue inscrito en el Seguro Social, Paro Forzoso, ni Política Habitacional.  Que realizaba 3 viajes cortos semanal, 01 semi-largo y 01 largo. El último salario mensual estaba integrado de la siguiente manera: asignación mensual Bs. 500.000,00, viajes cortos Bs. 360.000,00, viajes semi-largos Bs. 260.000,00 y viajes largos Bs. 720.000,00 para un total de Bs. 1.840.000,00 al mes y Bs. 61.333,33 diarios.  Que el salario integral es de Bs. 65.762,95.  Que la empresa paga 15 días de utilidades.  Que la empresa le hizo un adelanto de antigüedad en los años 2002, 2003 y 2004 para un total de Bs. 2.703.332,50.  Que la demandada le adeuda los montos y conceptos, que de seguidas se discriminan: CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL - Antiguedad 12.784.269,51 - Despido injustificado 120 65.762,95 7.891.554,00 - Preaviso 60 65.762,95 3.945.777,00 - Vacaciones no disfrutadas: 2001 2002 2004 18 19 19 61.333,33 61.333,33 61.333,33 1.103.999,94 1.165.333,27 1.165.333,27 - Bono vacacional: 2001 2002 2004 7 8 10 61.333,33 61.333,33 61.333,33 429.333,31 490.666,64 613.333,30 - Vacaciones fraccionadas 6,32 61.333,33 387.626,64 - Diferencia de utilidades: 2002: 2003: 2004: 15 15 15 58.000,00 61.333,33 61.333,33 870.000,00 - 199.999,95 670.000,05 919.999,95 - 199.999,95 720.000,00 919.999,95 - 249.999,90 670.000,05 - Intereses de antigüedad 3.334.022,18 - Horas extras 1.583.992,08 Total 36.955.241,24 - 2.703.322,60 34.251.908,74  Solicitó la indexación monetaria y los intereses moratorios. CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 297-298 pieza N° 02) La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:  Negó que hubiere despedido injustificadamente al actor, alegando que éste abandonó sus labores.  Alegó en sus defensa: - Que sus prestaciones le fueron canceladas. - Que participó el despido por abandono de trabajo a partir del día 15 de diciembre de 2004.  Niega la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125.  Negó el salario, toda vez, que en su decir, el actor incluyó conceptos que no revisten carácter salarial por no ser de libre disposición del trabajador, ya que estas cantidades le eran entregadas para sufragar gastos de gasolina, peajes, descargas de gandolas, aceite, entre otros.  Indicó que el salario real del trabajador era de Bs. 9.333.33 al iniciar la relación y de Bs. 16.666,67 diarios al concluirla.  Negó la procedencia de las horas extras y demás conceptos reclamados. IV DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada con él, en virtud del vínculo laboral que los unió y que no le fueron canceladas. En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente: HECHOS CONTROVERTIDOS: Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada: 1. La causa de terminación de la relación de trabajo. 2. La extinción de la obligación por causa del pago. 3. La composición del salario. DE LA CARGA DE LA PRUEBA: Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor. Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito: “..., el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirva de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...…” (Fin de la cita). (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741). En consecuencia la accionada deberá demostrar: El pago que dice haber efectuado, la fecha en que el trabajador según su decir dejó de asistir a la empresa por ser un hecho nuevo. Corresponde al actor, demostrar la labor en horas extraordinarias, por cuanto la cantidad reclamada por este concepto obedece a una circunstancia de hecho especial, cuya negación de su procedencia no tiene otra fundamentación que dar. La anterior carga probatoria tiene su fundamento en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de mayo del 2.002, cito: “……En sentencia de esta Sala de Casación Social, Nº 445 de fecha 09 de noviembre de 2.000, en relación con su doctrina reiterada en materia de interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en el sentido de que, reconocida la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba y corresponde al patrono demostrar el pago de las obligaciones derivadas de la misma, se estableció: “Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados, pues la negación de su procedencia y ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar……” (Fin de la cita). V PRUEBAS DEL PROCESO: ACTOR ACCIONADA - Documentales. - Testimoniales - Informe - Inspección Judicial (No admitida) - Mérito favorable - Testimoniales - Documentales -Exhibición de documentos VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES DEL ACTOR Consignados con el libelo: 1. Corre al folio 11 al 17 de la pieza N° 01, copias fotostáticas simples de Acta Constitutiva y Acta de Asamblea de la accionada, las cual no se aprecian por no aportar nada a los autos. 2. Corre a los folios 18 al 20 de la pieza N° 01, copia fotostática simple de hojas de cálculo y tasa de interés del Banco Central de Venezuela, los cuales no se aprecian por no aportar nada al proceso. Consignadas en la audiencia preliminar: 3. Corre al folio 08 de la pieza N° 02, carnets de identificación, los cuales no se aprecian al no estar referidos a hechos controvertidos. 4. Corre a los folios 9 y 10 de la pieza N° 02, constancias de trabajo las cuales no se aprecian por resultar contradictorias con los hechos alegados por el actor, por cuanto este señala que inició su relación de trabajo en el año 2000 y el contenido de las promovidas indican fechas superiores a la alegada por el actor. 5. Corre a los folios 11 al 13, copias fotostáticas simples de planillas de liquidación, las cuales al no ser impugnadas por la parte accionada adquiere valor probatorio, siendo demostrativo, que el actor recibió anticipos de prestaciones, discriminados de la siguiente forma: 14 de diciembre del año 2002: CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL Antigüedad, art. 108. Depositada 60 13,333.33 799,999.80 Días adicionales, 108 2 13,333.33 26,666.66 Vacaciones 15 13,333.33 199,999.95 Bonificación vacacional 7 13,333.33 93,333.31 Utilidades 15 13,333.33 199,999.95 1,319,999.67 DEDUCCIONES. PAGOS EFECTUADOS pago de vacaciones: Efectuado el 06/06/02….NO DISFRUTADAS 293,333.33 19 de diciembre del año 2003: CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL Antigüedad, art. 108. Depositada 60 13,333.33 799,999.80 Días adicionales, 108 2 13,333.33 26,666.66 Vacaciones 15 13,333.33 199,999.95 Bonificación vacacional 7 13,333.33 93,333.31 Utilidades 15 13,333.33 199,999.95 Dominfgos y días feriados 3 13,333.33 39,999.99 1,359,999.66 DEDUCCIONES PAGOS EFECTUADOS pago de vacaciones: Disfrutadas del 28/07 al 14/08/03 333,333.25 Total 14 de diciembre del año 2004: CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL Antigüedad, art. 108. Depositada 60 16,666.66 999,999.60 Días adicionales, 108 3 16,666.66 49,999.98 Vacaciones 15 16,666.66 249,999.90 Bonificación vacacional 7 16,666.66 116,666.62 Utilidades 15 16,666.66 249,999.90 Dominfgos y días feriados 3 16,666.66 49,999.98 1,716,665.98 DEDUCCIONES PAGOS EFECTUADOS pago de vacaciones: NO DISFRUTADAS 416,666.55 23 de abril del año 2004: CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL Vacaciones 15 16,666.66 249,999.90 Bonificación vacacional 7 16,666.66 116,666.62 Dominfgos y días feriados 3 16,666.66 49,999.98 416,666.50 De lo anterior se evidencia que la accionada anualmente pagaba lo que a su entender debía al actor, lo cual se toma como un anticipo de prestaciones. Igualmente se observa que efectuaba los pagos por concepto de vacaciones, mas no otorgaba el disfrute de las mismas y al momento del pago que recibía anualmente le era descontada la cantidad por concepto de vacaciones no disfrutadas. 6. Corre a los folios 15 al 253 de la pieza N° 02, documentos privados representados por pases de salida, actas de recepción/entrega, emitidos por ALMACENADORA CONACENTRO, ALMACENADORA BRAPERCA, C.A., INTERNACIONAL MARITIMA C.A., ALMACENADORA MONTESANO C.A., ALMACENADORA C.A., CLOVERAL, INTERSHIPPING TERMINAL SERVICES C.A., OCAMAR, CABOVEN, SAEXPORT, CONAVEN, BROKER, DEPORCA, TAUREL & CIA SUCRS C.A., EMESACA, KUNNE & NAGEL, SERVINAVE, TOMCAR, SERVIATLANTICO S.A., COMPAÑÍA CHILENA DE NAVEGACION S.A., quienes son terceros ajenos a la litis, los cuales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que los mismos debieron ser ratificados en juicio a través de la prueba testimonial. 7. Corre a l folio 254 al 258 de la pieza N° 02, comunicado enviado por el apoderado del actor a la empresa demandada, la misma no se aprecia por no aportar nada a la litis. 8. Corre a los folios 260 y 261 de la pieza N° 02, inspección de gandolas emitidas por PEQUIVEN y BAKER HUGHRS, quienes son terceros en la causa, por lo que no se aprecia al no haberse dado cumplimiento con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. DOCUMENTALES DE LA CCIONADA 1. Corre a los folios 36 al 41 de la pieza N° 01, copias fotostáticas simples de Acta Constitutiva y de Asamblea de la accionada, las cuales no aportan nada a la controversia. 2. Corre a los folios 45 al 155 de la pieza N° 01, copias fotostáticas simples de documentos emitidos por terceros ajenos a la controversia, los cuales no se aprecia a tenor de lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 3. Corre a los folios 156, 160, 163 y 165, planillas de liquidaciones efectuadas en los años 2002, 2003 y 2004, así como comprobante de pago de vacaciones para el año 2004, las mismas ya fueron precedentemente analizadas. 4. Corre a los folios 157, 161, y164, copias al carbón de emisión de cheques, no impugnados por el actor, por lo que, merecen valor probatorio, de los mismos se evidencian: - Que en fecha 06 de junio del año 2002 se efectuó un pago por la cantidad de Bs. 293.333,33 por concepto de vacaciones correspondientes al período 2002, con una nota que refleja “VACACIONES NO DUSFRUTADAS” y pago de dos viajes de Bs. 30.000,00 cada uno. - Que en fecha 07 de julio del año 2003 se efectuó un pago por la cantidad de Bs. 333.333,325 por concepto de vacaciones correspondientes al período 2003. - Que en fecha 23 de abril del año 2004 se efectuó un pago por la cantidad de Bs. 416.666,50 por concepto de vacaciones correspondientes al período 2004. 5. Corre a los folios 158 y 162 de la pieza N° 01, comprobantes de pago de vacaciones del período 2002, con una nota en la cual se indica que no son disfrutadas para el momento del pago y comprobante de pago de vacaciones período 2003, las cuales merecen valor probatorio al no ser desconocida por la parte actora. 6. Corre a los folios 166 al 174, tickets de peaje, facturas de pago de gasolina y aceite, los cuales carecen de valor probatorio, toda vez que no se tiene certeza que los mismos pertenezcan a los viajes realizados por el actor. 7. Corre a los folios 174 al 204, copias fotostáticas simples de relación de viajes, elaboradas unilateralmente por la accionada, por lo que en consecuencia surge inoponible al actor. 8. Corre a los folios 205 y 206, planillas de cálculos efectuados por la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo, Municipio Guacara y Municipio Valencia, las cuales no son demostrativo de salario, ni tiempo de servicio, por ser sólo un cálculo referencial. 9. Corre a los folios 271 al 295 de la pieza N° 02, participaciones de despido y planillas de cálculos, los cuales no fueron admitidos por extemporáneos por tardíos, toda vez que, fueron promovidos conjuntamente con la contestación de la demanda y no al inicio de la audiencia preliminar. INFORMES Corre al folio 322, resulta de información suministrada por la Caja Regional del Seguro Social, en la cual se indica que la empresa no se encuentra inscrita en dicho Instituto. Tal informe no aporta nada al proceso. Corre al folio 345, resulta de información suministrada por la Inspectoría del Trabajo, la cual no aporta nada al proceso, al indicar que la empresa no aparece presentando ningún horario de trabajo. TESTIMONIALES La declaración del ciudadano ANIBAL JOSE VARGAS, promovido por la parte actora, merece valor probatorio al no incurrir en contradicciones, evidenciándose de las respuestas a las repreguntas que antes del viaje le era entregada una suma de dinero, que en el caso particular del testigo, la mayoría de los viajes eran cortos, así mismo indicó que dentro de las instalaciones de la empresa hay un recipiente de gasoil a los fines de llenar de combustible. La declaración del ciudadano LUIS RAMON CUBARRUBIA, promovido por la parte actora, merece valor probatorio al no incurrir en contradicciones, indicó haber laborado para la empresa como conductor de vehículo pesado, desde julio del año 2000 hasta mayo del año 2002, por lo que se infiere el conocimiento respecto a las condiciones de trabajo, teniéndose por cierto, que al comienzo tenían que presentar facturas de los gastos, pero a partir del año 2002 acordaron no presentar facturas, de manera que una vez hecho los gastos del viaje, lo que sobraba le servía para llevar comida para sus casas (sic), equipaban de gasoil en el transporte, siendo que la cantidad de viajes cortos o largos variaba, que siempre realizaba un viaje largo en la semana, pero habían semanas que hacían sólo viajes cortos, así mismo indicó que cuando hacían viales largos, el combustible lo pagaban del dinero que les era entregado para el viaje. Interrogatorio de parte: La Juez A Quo, procedió en la audiencia de juicio a interrogara al actor, de cuya declaración se observa: ¿Cómo era el salario? Cuando comenzó era de 70.000,00 Bs. Semanal, 30.000,00 dependiendo el viaje, a partir del 2002 en adelante, se le pagaban lo que llaman viáticos muertos, esto es que no relacionan los mismos. DE LA JORNADA DE TRABAJO Y SALARIO La labor ejercida por el actor está referida al transporte de carga, debiendo trasladarse a los distintos lugares que se le indicare, bien dentro de la misma área geográfica de la sede de la empresa o fuera de ella, es decir, lo que se conoce como transporte interurbano y extraurbano de carga. La jornada de trabajo en el transporte terrestre está sometida a las condiciones que las partes convencionalmente estipulen o bien por resolución conjunta del Ministerio del ramo. Por regla general la gran masa de trabajadores están sometidos a una jornada ordinaria de trabajo, ejerciendo su labor en forma habitual o normal a disposición del patrono, sin embargo existen excepciones en las cuales los trabajadores no están sometidos a jornadas de trabajo, por desempeñarse en circunstancias que impiden o dificultan la supervisión del cumplimiento del horario de trabajo, tal es el caso de los transportistas de carga extraurbana o interurbana, por cuanto una vez que se retiran de la empresa con un destino determinado, se obstaculiza arduamente la labor de control o vigilancia por parte del patrono, es la naturaleza misma de la labor desempeñada por este grupo de trabajadores lo que fija la correspondiente indeterminación en la duración de la jornada. De conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo aquellos trabajadores que desempeñen funciones que por su naturaleza no estén sometidos a jornadas ordinarias, no están sujetos al límite de una jornada de ocho horas diarias, sin embargo en su último párrafo lo limita a 11 horas de duración, de tal manera que al indicar el actor que laboraba 10 horas diarias, no excedía del límite previsto en dicha norma, razón por la cual surge inaplicable al presente caso, el pedimento de las horas extras. Respecto al salario devengado por el actor se hace necesario efectuar ciertas precisiones: • El salario en su sentido más amplio debe entenderse como toda remuneración que el trabajador recibe por la prestación de sus servicios. • Debido a su amplitud, se ha establecido en la Ley por vía de excepción, los beneficios catalogados o clasificados como no salariales, en consecuencia, todo lo que no esté exceptuado en la Ley, es salario. • Estas percepciones deben tener como característica fundamental, la regularidad y permanencia, por lo que se excluyen las de carácter accidental o condicional, las exceptuadas por la Ley y las derivadas de la prestación de antigüedad. • Que de acuerdo con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, cualquier provecho o ventaja otorgado en forma periódica o regular, forma parte del salario, siempre que ingrese en forma efectiva en el patrimonio del trabajador, incrementando el mismo, proporcionando una ventaja económica. La alícuota de utilidades y de bono vacacional inciden en el salario variable del trabajador, así como las percepciones regulares y permanentes. Ahora bien, el actor indica que su salario estaba compuesto de dos formas: una parte fija y una parte variable, así mismo expresó que la parte variable estaba constituido por los viáticos otorgados por la demandada según la trayectoria de cada viaje, clasificada como: corto, semi-largo y largo, por lo que realizaba semanalmente 03 viajes cortos, 01 viaje semi-largo y 01 viaje largo. La parte accionada admite el quantum de la parte fija devengada por el actor, empero niega el carácter salarial de los denominados viáticos, pues esta alega que tal suma de dinero era entregada al trabajador a los fines de sufragar los gastos de combustible, peajes, descarga de las gandolas, aceite entre otras, lo que no era de libre disposición del trabajador. La Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en forma reiterada ha establecido lo que debe entenderse por salario y los conceptos que la integran, cito: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. En relación con los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la doctrina ha sostenido lo siguiente: “(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (artículo 148), y del cual tiene derecho a disponer (artículo 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente. (Omissis) Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...). Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico)…” (Sentencia de fecha 09 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, INVERSIONES SABENPE, C.A.) De lo anterior se extrae que no todas las cantidades dinerarias recibidas por el trabajador, en forma constante son salario, toda vez que, tales cantidades deben representar para el trabajador una ventaja económica. En la presente causa si bien no quedó demostrado que el actor tuviere que rendir cuentas de los gastos y teniendo presente la especialidad del régimen de servicios del transportista, debe indicarse que estos requieren de sufragar gastos de operatividad, tales como, peajes, combustible, comida –lo cual constituye una obligación legal del patrono, lo atinente a la comida y el alojamiento-, que a su vez por una máxima de experiencia, en las vías extraurbanas, la mayor cantidad de usuarios de los servicios de comida son los transportistas, por lo que, el argumento que consumía la comida elaborada en su hogar, no fue demostrado en juicio, así como tampoco el incremento patrimonial o la ventaja económica, pues una vez hecho los gastos propios para la prestación del servicio, se pregunta quien decide ¿En cuánto se incrementaba su patrimonio?, pues no puede considerarse una ventaja económica, el valor del combustible, porque si bien manifestaron los testigos que las gándolas antes de salir para cada viaje ya iba cargada de gasoil, éste según el trayecto de cada viaje no tenía la misma duración y en algún momento tenía que recargar el tanque de combustible, no siempre podía evadir los peajes como afirma, esos gastos no entran en su patrimonio, ni se efectúan en su provecho, por lo que, tales viáticos se le entregaban al actor para la activación de la prestación del servicio, pues estos gastos son propios del servicio que presta, que no ingresan en forma efectiva en el patrimonio del trabajador, por lo que, la causa de la erogación del dinero por cada viaje por parte de la accionada, hace posible la realización de la labor, toda vez, que el trabajador del transporte no debe cubrir tales gastos por cuanto constituiría una disminución de su patrimonio, en consecuencia se hace posible la ejecución de la labor y no la remuneración de ésta, consecuencia se declara improcedente la adición al salario del concepto de pago por viajes o viáticos. Y así se decide. VI RESUMEN PROBATORIO Concordando Las pruebas aportadas concluye quien decide que de los hechos controvertidos se demostraron los siguientes: 1. Que la relación de trabajo se inició en fecha 28 de julio de 2000 hasta el día 18 de diciembre de 2004, toda vez que la accionada no demostró que el actor dejó de asistir a su puesto de trabajo a partir del día 15 de diciembre. 2. Que la causa de terminación de la relación de trabajo fue el despido injustificado, toda vez que al no demostrar la accionada la fecha de conclusión de la relación, se tiene por cierto lo alegado por el actor. 3. Que ejecutó el cargo de chofer de gandolas. 4. Que resulta improcedente la adición al salario las cantidades otorgadas por cada viaje o viáticos, así como las horas extras reclamadas. 5. Que al inicio de la relación de trabajo devengaba la cantidad de Bs. 280.000,00 hasta febrero del año 2002, hasta el 31 de octubre de 2002 Bs. 320.000,00, hasta el 31 de octubre de 2003 Bs. 400.000,00 y Bs. 500.000, hasta la fecha del despido. 6. Que no le corresponde diferencia en el pago de las utilidades para el período 2002 y 2004, toda vez que los mismos fueron pagados al salario de 13.333,33 y 16.666,66 respectivamente, salarios estos últimos devengados por el trabajador en su respectivo período, existiendo sólo una diferencia en el año 2003, por cuanto le fue calculado en base a Bs. 13.333,33 no siendo el salario devengado para la fecha sino Bs. 16.666,66. 7. Que la accionada debe pagar las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2001, 2002 y 2004, hecho este que se evidencia de las planillas de liquidación. 8. Que el último salario devengado fue Bs. 500.000,00 mensuales. Se evidencia que la demandada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos: 1. Prestación de antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al trabajador después del tercer mes de servicio ininterrumpido 05 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis meses, a razón del salario del mes correspondiente –incluyendo alícuota de utilidades y bono vacacional-. Para tal cálculo se toma en consideración el tiempo de duración de la relación de trabajo, esto es desde el 28 de julio del año 2000 hasta el día 18 de diciembre del año 2004, para un tiempo efectivo de 04 años, 04 meses y 20 días, por lo que le corresponde: FECHA SALARIO SALARIO UTIL. B. VAC.. Ali.Util. Ali.B.Vac. Salario Días Antig. MENSUAL DIARIO Integral Antg. Acumulada Jul-00 Ago-00 Sep-00 Oct-00 Nov-00 280,000.00 9,333.33 15 7 388.89 181.48 9,903.70 5 49,518.52 Dic-00 280,000.00 9,333.33 15 7 388.89 181.48 9,903.70 5 49,518.52 Ene-01 280,000.00 9,333.33 15 7 388.89 181.48 9,903.70 5 49,518.52 Feb-01 280,000.00 9,333.33 15 7 388.89 181.48 9,903.70 5 49,518.52 Mar-01 280,000.00 9,333.33 15 7 388.89 181.48 9,903.70 5 49,518.52 Abr-01 280,000.00 9,333.33 15 7 388.89 181.48 9,903.70 5 49,518.52 May-01 280,000.00 9,333.33 15 7 388.89 181.48 9,903.70 5 49,518.52 Jun-01 280,000.00 9,333.33 15 7 388.89 181.48 9,903.70 5 49,518.52 Jul-01 280,000.00 9,333.33 15 7 388.89 181.48 9,903.70 5 49,518.52 Ago-01 280,000.00 9,333.33 15 8 388.89 207.41 9,929.63 5 49,648.15 Sep-01 280,000.00 9,333.33 15 8 388.89 207.41 9,929.63 5 49,648.15 Oct-01 280,000.00 9,333.33 15 8 388.89 207.41 9,929.63 5 49,648.15 Nov-01 280,000.00 9,333.33 15 8 388.89 207.41 9,929.63 5 49,648.15 Dic-01 280,000.00 9,333.33 15 8 388.89 207.41 9,929.63 5 49,648.15 Ene-02 280,000.00 9,333.33 15 8 388.89 207.41 9,929.63 5 49,648.15 Feb-02 320,000.00 10,666.67 15 8 444.44 237.04 11,348.15 5 56,740.74 Mar-02 320,000.00 10,666.67 15 8 444.44 237.04 11,348.15 5 56,740.74 Abr-02 320,000.00 10,666.67 15 8 444.44 237.04 11,348.15 5 56,740.74 May-02 320,000.00 10,666.67 15 8 444.44 237.04 11,348.15 5 56,740.74 Jun-02 320,000.00 10,666.67 15 8 444.44 237.04 11,348.15 5 56,740.74 Jul-02 320,000.00 10,666.67 15 8 444.44 237.04 11,348.15 7 79,437.04 Ago-02 320,000.00 10,666.67 15 9 444.44 266.67 11,377.78 5 56,888.89 Sep-02 320,000.00 10,666.67 15 9 444.44 266.67 11,377.78 5 56,888.89 Oct-02 320,000.00 10,666.67 15 9 444.44 266.67 11,377.78 5 56,888.89 Nov-02 400,000.00 13,333.33 15 9 555.56 333.33 14,222.22 5 71,111.11 Dic-02 400,000.00 13,333.33 15 9 555.56 333.33 14,222.22 5 71,111.11 Ene-03 400,000.00 13,333.33 15 9 555.56 333.33 14,222.22 5 71,111.11 Feb-03 400,000.00 13,333.33 15 9 555.56 333.33 14,222.22 5 71,111.11 Mar-03 400,000.00 13,333.33 15 9 555.56 333.33 14,222.22 5 71,111.11 Abr-03 400,000.00 13,333.33 15 9 555.56 333.33 14,222.22 5 71,111.11 May-03 400,000.00 13,333.33 15 9 555.56 333.33 14,222.22 5 71,111.11 Jun-03 400,000.00 13,333.33 15 9 555.56 333.33 14,222.22 5 71,111.11 Jul-03 400,000.00 13,333.33 15 9 555.56 333.33 14,222.22 9 128,000.00 Ago-03 400,000.00 13,333.33 15 10 555.56 370.37 14,259.26 5 71,296.30 Sep-03 400,000.00 13,333.33 15 10 555.56 370.37 14,259.26 5 71,296.30 Oct-03 400,000.00 13,333.33 15 10 555.56 370.37 14,259.26 5 71,296.30 Nov-03 500,000.00 16,666.67 15 10 694.44 462.96 17,824.07 5 89,120.37 Dic-03 500,000.00 16,666.67 15 10 694.44 462.96 17,824.07 5 89,120.37 Ene-04 500,000.00 16,666.67 15 10 694.44 462.96 17,824.07 5 89,120.37 Feb-04 500,000.00 16,666.67 15 10 694.44 462.96 17,824.07 5 89,120.37 Mar-04 500,000.00 16,666.67 15 10 694.44 462.96 17,824.07 5 89,120.37 Abr-04 500,000.00 16,666.67 15 10 694.44 462.96 17,824.07 5 89,120.37 May-04 500,000.00 16,666.67 15 10 694.44 462.96 17,824.07 5 89,120.37 Jun-04 500,000.00 16,666.67 15 10 694.44 462.96 17,824.07 5 89,120.37 Jul-04 500,000.00 16,666.67 15 10 694.44 462.96 17,824.07 11 196,064.81 Ago-04 500,000.00 16,666.67 15 11 694.44 509.26 17,870.37 5 89,351.85 Sep-04 500,000.00 16,666.67 15 11 694.44 509.26 17,870.37 5 89,351.85 Oct-04 500,000.00 16,666.67 15 11 694.44 509.26 17,870.37 5 89,351.85 Nov-04 500,000.00 16,666.67 15 11 694.44 509.26 17,870.37 5 89,351.85 Total: 257 3.454.575,93 Todo Lo anterior arroja una cantidad de 257 días, para una antigüedad acumulada de Bs. 3.454.575,93 a esta cantidad se le deduce lo que por concepto de antigüedad le fuera entregado al actor, de la siguiente manera: 14 de diciembre del año 2002: CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL Antigüedad, art. 108. Depositada 60 13,333.33 799,999.80 19 de diciembre del año 2003: Antigüedad, art. 108. Depositada 60 13,333.33 799,999.80 14 de diciembre del año 2004: Antigüedad, art. 108. Depositada 60 16,666.66 999,999.60 Total antigüedad acumulada: 3,454,575.93 Total antigüedad anticipada: 2,599,999.20 Total antigüedad a pagar: 854,576.73 2. Indemnización de antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2, le corresponde al actor 120 días a razón del último salario integral devengado, tal como quedó establecido en el cuadro anterior, Bs. 17.870,37, para un total por este concepto de Bs. 2.144.444,40. 3. Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “d”, le corresponde al actor 60 días a razón del último salario integral devengado, tal como quedó establecido en el cuadro anterior, Bs. 17.870,37, para un total por este concepto de Bs. 1.072.222,20. 4. Vacaciones no disfrutadas y bono vacacional: De conformidad con lo establecido en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador debe disfrutar efectivamente su período vacacional, en caso contrario el patrono estará obligado a conceder posteriormente el disfrute con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el haberlas pagado, a razón del último salario normal devengado: Año 2001: 15 días de vacaciones + 07 días de bono vacacional = 22 días. Año 2002: 16 días de vacaciones + 08 días de bono vacacional = 24 días. Año 2004: 18 días de vacaciones + 10 días de bono vacacional = 28 días. Total: 74 días x Bs. 16,666.67 = Bs. 1.233.333,58 5. Vacaciones fraccionadas: De conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al trabajador, la fraccionalidad del pago tanto por el disfrute como por la bonificación especial, en consecuencia para el mes de julio del año 2005 le habría correspondido 19 días de disfrute y 11 días de bono vacacional, esto es 30 días entre 12 meses, para un total de 2,5 días por cada mes, que al multiplicarlo por la cantidad de meses completos efectivamente trabajados 04 meses, arroja una fracción de 10 días, empero por cuanto el actor sólo reclamó el pago de 6,25 días se acuerda esta última cantidad a razón de Bs. 16.666,67 para un total de Bs. 104.166,69. 6. Diferencia de Utilidades: Le corresponde 15 días a razón de Bs. 16.666,67 = Bs. 250,000.05 – 199.999,95 = Bs. 50.000,10. DECISION En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano CARLOS MIGUEL FERNANDEZ BRIZUELA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 7.555.277, contra la sociedad de comercio INVERSIONES LAS 3 J, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el N° 26, Tomo 43-A, de fecha 26 de mayo de 1995 y condena a esta a cancelar los siguientes montos y conceptos: CONCEPTO TOTAL 1. Antigüedad, 108 L.O.T. 854,576.73 2. Indemnización de antigüedad, 125 2.144.444,40 3. Indemnización sustitutiva de preaviso 1.072.222,20 4. Vacaciones no disfrutadas y bono vac. 1.233.333,58 5. Diferencia de utilidades 50.000,10 Se ordena el pago de intereses de la antigüedad acumulada generados a partir del cuarto mes de servicio, a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se ordena el pago de los intereses moratorios, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, generados desde la fecha del decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo b) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar. Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado. Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias de fecha 30 de Marzo de 2006, N°. 0551 (expediente R. C. N° AA60-S-2005-0001320, en ponencia del Magistrado Luis E. Franceschi. Aleida Velazco contra Imagen Publicidad C. A. y otras) y de fecha 08 de marzo del año 2006, expediente N° AA60-S-2005-000083, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, cito en su orden: “……2.- Corrección monetaria: Deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide…….. ……3.- Intereses de mora: En caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la presente decisión, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde de la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, a saber, la oportunidad del pago efectivo……………”(Fin de la cita). “………Por otra parte, también se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; …… d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se declara……” (Destacado del Tribunal). PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por parte accionada. Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida. No hay condena en costas por no haber vencimiento total. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los ocho (08) días del mes de Junio del año 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación. HILEN DAHER DE LUCENA. JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ SECRETARIA. En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:14 a.m. LA SECRETARIA. EXPEDIENTE N° GP02-R-2006-000171. HDdL/AH/J. S. 71.