TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AB41-R-2003-000196

En fecha 12 de septiembre de 2003, se recibió ante la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 662 del 04 de agosto de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 8.373.915, asistido por los abogados Miren Garbiñe Rousse de Mújika, Carolina Landaeta Torrealba y Alcides Landaeta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 14.619, 41.066 y 25.554, respectivamente, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° 085 de fecha 09 de diciembre de 2002 y N° 034 de fecha 09 de enero de 2003, suscritas por el CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el Abogado Miguel Ángel Padrino, actuando con el carácter de representante judicial de la Contraloría General del estado Monagas, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 16 de julio de 2003, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 17 de septiembre de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 08 de octubre de 2003, el apoderado judicial de la parte querellada consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 09 de noviembre de 2004, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y fijó un término de diez (10) días continuos para la reanudación de la misma, una vez notificados el ciudadano José Gregorio Silva, el Contralor General del estado Monagas y el Procurador del estado Monagas.
En fecha 02 de diciembre de 2004, se ordenó notificar al Procurador General del estado Monagas, para lo cual se ordenó comisionar al Juzgado Primero del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.
En fecha 01 de febrero de 2005, se fijó el tercer (3°) día de despacho para la realización del acto de informes, dejando constancia de la comparecencia de la Abogada Gardelys Orta Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del estado Monagas y de la Procuraduría General de dicho estado, quien realizó su exposición oral y presentó escrito contentivo de informes.
En fecha 30 de marzo de 2005, se dijo “Vistos”.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez-Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
La Corte en fecha 21 de febrero de 2006, se abocó al conocimiento de la presente causa y designó ponente al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 18 de febrero de 2003, el ciudadano José Gregorio Silva, asistido por los abogados Miren Garbiñe Rousse de Mújika, Carolina Landaeta Torrealba y Alcides Landaeta, antes identificados, interpuso querella funcionarial contra la Contraloría General del estado Monagas, con base en las consideraciones siguientes:
Señala, que mediante Resolución N° 85 de fecha 09 de diciembre de 2002, suscrita por el Contralor General del estado Monagas, le es aplicada medida de reducción de personal y es colocado en situación de disponibilidad por el período de un mes, a los efectos de ser reubicado.
Expresa, que en fecha 09 de enero de 2003, mediante Resolución N° 034, el Contralor General del estado Monagas acordó retirarlo del servicio de la Contraloría e incorporarlo al registro de elegibles de ese Ente contralor.
Alega, que la señalada reducción de personal nunca fue autorizada por el Consejo Legislativo del estado Monagas, en contradicción con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que “…es un requisito sine qua non para que sea procedente una reducción de personal…”
Denuncia, que en la Resolución impugnada no se indica si la reducción de personal se debe a limitaciones financieras, a cambios en la organización administrativa, a razones técnicas o a la supresión de una Dirección, División o Unidad Administrativa del órgano o ente.
Sostiene además, que no fueron realizadas las gestiones reubicatorias correspondientes.
Solicita, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 034 de fecha 09 de enero de 2003, suscrita por el Contralor General del estado Monagas, mediante la cual se le retira del cargo de Abogado I en el cual se desempeñaba, así como el pago de los salarios caídos desde la fecha del retiro hasta la efectiva reincorporación.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 16 de julio de 2003, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Respecto al fondo de la cuestión planteada, estriba en la nulidad de la resolución No. 85 de fecha 09 de Diciembre de 2.002 (sic) que aplica la medida de reducción de personal al recurrente y de nulidad por vía de consecuencia de la resolución No. 034 de fecha 09 de Enero de 2.003 (sic) que lo retiró de la Administración Contralora, basándose dicha nulidad en que no se aprobó la reducción de personal por el Consejo Legislativo del Estado Monagas y que además no se expresó a qué obedece dicha reducción de personal, en base a las cuatro causales permitidas legalmente. Por otra parte se reclama que la Contraloría General de Estado Monagas no hizo gestión de reincorporación y que ingresó como fijos a contratados.
Sobre el primer aspecto, pasa este Juzgador a considerar la situación planteada: La Contraloría General del Estado Monagas, tal como ha sido alegado, goza de autonomía orgánica y funcional otorgada por el artículo número 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, ésta autonomía consiste en que el Ente Contralor Estatal podrá dictar sus propias normas organizativas y de funcionamiento de conformidad con la Ley Nacional, por lo cual es necesario dilucidar si la Ley del Estatuto de la Función Pública excluye de su aplicación en el artículo primero, parágrafo único, ordinal 4° a los funcionarios y funcionarias publicas (sic) al servicio del Poder Ciudadano.
El Poder Ciudadano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela está integrado por unos órganos determinados y que expresamente se establece que son la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República. Asimismo, lo establece el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano. Las Contralorías Estadales son órganos de la organización de los Estados, pues así lo dispuso la Constitución al ubicarlas dentro del Capítulo III, del Titulo (sic) IV referido al Poder Público Estadal, por lo que aún cuando tiene las funciones contraloras dentro del Estado y debe adecuar su actuación a la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es un órgano sin duda que forma parte de la organización del Estado y por lo tanto no está adscrito al Poder Ciudadano concluyéndose que no se encuentra excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, si bien es cierto que éstas Contralorías gozan de autonomía orgánica y funcional, ya se ha dicho que en la función normativa que desplieguen estos entes deberán tomarse en consideración las prescripciones de la Ley Nacional, así se puede observar como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, establece normas directamente para ser cumplidas por las Contralorías Estadales y asimismo para el caso que nos atañe al serles aplicados la Ley del Estatuto de la Función Pública igualmente a las Contralorías Generales de los Estados deben cumplir con ellas. Esta última Ley mencionada en su artículo 78, referido a los retiros de la Administración establece en su ordinal 5°, la posibilidad de producir el retiro por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, por lo que también las Contralorías estadales deben limitarse a esta disposición. Añade el artículo que se comenta que la reducción de personal en el ámbito de los Estados debe ser aprobada por los Consejos Legislativos.
La aprobación puede obedecer al hecho de que las reducciones de personal normalmente tienen una connotación social negativa y que además acarrean la realización de gestiones de reubicación en el ámbito estadal que involucraran (sic) a entes que van más allá de la propia Contraloría General del Estado.
En definitiva considera el Tribunal que la autonomía orgánica y funcional de la Contraloría del Estado no lo faculta para dictar normas que puedan contrariar disposiciones de leyes nacionales cuando las normas dictadas por el organismo puedan tener connotaciones que afecten o involucren a otros Entes del Estado como sería la reducción de personal que puede afectar por las consecuencias que se derivan de ellas, de manera financiera y organizativa al propio Estado como entidad autónoma, concluyéndose pues, que estaba la Contraloría General del Estado obligada a someter a aprobación del Consejo Legislativo Estadal la reducción de personal que se propone realizar.
Ahora bien, señala el Ente Contralor, inclusive el propio texto de la Resolución No. 85 impugnada, que el proyecto de reestructuración y reorganización administrativa fue autorizado por la Gobernación y el Consejo Legislativo del Estado Monagas, cosa que no fue demostrada en ningún momento, ya que lo que se sometió a estos organismos fue sencillamente la autorización de un trámite administrativo para lograr la aprobación de un proyecto ante el FIDES para el pago de pasivos laborales y que no solamente se referían a los que devienen de la terminación de la relación funcionarial, sino a salarios caídos que se le debían a algunos funcionarios en virtud de un reenganche ordenado por una sentencia definitivamente firme que anulaba un retiro anterior, por lo tanto no consta en autos que la Contraloría haya elevado a la consideración del Consejo Legislativo la reducción de personal en cuestión, lo que permite concluir que violó el procedimiento establecido en la Ley para producirse tal reducción de personal y como consecuencia de ello, la resolución 85 que aplica la medida de reducción de personal al recurrente, basada en una reorganización administrativa, razón ésta que se encuentra dentro de los supuestos de Ley, se encuentra viciada de nulidad, y así se decide.
Por otra parte se señala que no se hizo la gestión reubicatoria, ya que alega el recurrente que la Contraloría procedió a designar con carácter de “fijos” a trabajadores y contratados. Señala el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionaria públicas de carrera que sea objeto de alguna medida de reducción de personal antes de ser retirados podrán ser reubicados, expresión ésta que puede interpretarse como facultativa de la Administración. Ahora bien, de la lectura de los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe desprenderse que la intención del constituyente fue la de establecer una carrera dentro de la Administración Pública, por lo que no deberá entenderse como un hecho facultativo de la Administración el proceder a la reubicación del funcionario afectado por una medida de reducción de personal, ya que respectando la carrera tiene que hacerse obligatoria la gestión de reubicación, en caso contrario se atentaría contra la intención del constituyente.
En el caso de autos aparece demostrado en el cuaderno de medidas que la Contraloría General del Estado Monagas hizo gestiones de reubicación para los funcionarios afectados por la medida, sin embargo la gestión reubicatoria debió realizarla en primer lugar dentro del mismo organismo, pues bien, el mencionado Ente Contralor prefirió excluir a funcionarios de carrera para hacer un extraño ingreso de personal contratado pasándolos a “fijos”, sin que pueda entender éste Sentenciador el mecanismo utilizado, ya que argumentaron haber aplicado una disposición de la Ley Orgánica del Trabajo no aplicable a la función pública como es el hecho de que la renovación de dos (02) o tres (03) contratos se entenderá como la de un contrato a tiempo indeterminado y mediante ese mecanismo se pasa a un personal contratado a cargo de personal “fijo” que si se entiende que se les está dando la categoría de funcionarios de carrera se estaría violentando el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el ingreso a la carrera debe hacerse por concurso.
Considera este Juzgado, que la Contraloría General del Estado Monagas con respecto a la carrera administrativa consagrada constitucionalmente, debía en primer lugar realizar la gestión reubicatoria con los funcionarios de carrera dentro de su propio seno y queda demostrada que tal posibilidad existía por el ingreso que hizo de funcionarios contratados a funcionarios “fijos” a costa del retiro de funcionarios de carrera. Si bien es cierto que podrían argumentarse aspectos relacionados con el perfil del funcionario, también es cierto que no consta en autos que a los funcionarios que son objeto del retiro de la Administración, entre ellos el recurrente, se les haya hecho evaluación alguna para constatar que el perfil del mismo no se correspondía con el del diseño realizado por la Contraloría para el cargo respectivo y tampoco consta que a los funcionarios ingresados como “fijos” se les haya hecho evaluación alguna para constatar que si reunían el perfil del cargo; estas razones llevan a concluir a este Juzgador que la Contraloría General del Estado Monagas no realizó la gestión reubicatoria a que estaba obligada dentro de su seno, ingresando personal contratado como “fijo” en detrimento de funcionarios de carrera que tenían derecho a ser reubicados o trasladados dentro del propio ámbito de la contraloría, razón por la cual considera que la Resolución N° 034 de fecha 09 de enero de 2.003 (sic) mediante la cual se retira de la Administración al recurrente, se encuentra viciada de nulidad, ya que dentro de los Considerando de la misma señala que realizó las gestiones de reubicación, sin haberlo hecho, además de que esta Resolución por tener base en la Resolución No. 85 de fecha 09 de Diciembre de2.002 (sic), igualmente anulada por este Tribunal para ser declarada nula, y así se declara…”
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 08 de octubre de 2003, la Abogada Gardelys Orta Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del estado Monagas y de la Procuraduría General de dicho estado, consignó escrito de fundamentación a la apelación en los términos siguientes:
Señala, que la Contralorías estadales gozan de autonomía orgánica y funcional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Afirma, que en virtud de esa autonomía, las Contralorías estadales tienen la facultad de dictar las normas que recojan las potestades que les permitan organizarse.
Indica, que las Contralorías Generales de los Estados se erigen como órganos estadales de carácter sui generis, es decir que no pueden ser ubicados en ninguno de los Poderes Estadales que conforman la Organización Administrativa.
Alega, la apelante que no resulta necesaria la aprobación por parte de los Consejos Legislativos de las reducciones de personal derivadas de procesos de reorganización administrativa, ya que dicha autorización es únicamente exigida para los entes que forman parte del Ejecutivo Regional, razón por la cual indica que el sentenciador de instancia al exigir tal aprobación, transgrede la disposición de rango constitucional que otorga a dichas Contralorías la autonomía orgánica y funcional.
Expresa, que el a quo confunde la autorización que debía solicitarse al Consejo Legislativo desde el punto de vista financiero y presupuestario, con la autorización para llevar a cabo el proceso de reducción de personal.
Arguye, que aún cuando no resultaba necesaria la aprobación desde el punto de vista administrativo de la reducción de personal, el proyecto de reestructuración administrativa fue enviado al Consejo Legislativo del estado Monagas por el Gobernador del estado, a los fines de su autorización desde el punto de vista financiero y presupuestario, el cual “…contenía las alternativas que se estudiaron en sede administrativa para redimensionar el recurso humano del Ente Contralor, y fue luego de un estudio pormenorizado de todo el proyecto (que incluía un listado con los nombres y cargos de los funcionarios que serían afectados por la Reestructuración), realizado por la Comisión Permanente de Hacienda Pública, Finanzas, Energía y Minas, Ciencia y Tecnología del Órgano Colegiado, que en Sesión Extraordinaria de fecha 22 de Noviembre de 2002, fue aprobado el Crédito Adicional…” lo cual -a su decir- resultaría suficiente en caso de ser necesaria la aprobación del Consejo Legislativo.
Aduce, que no resulta necesaria la aprobación por parte del Consejo Legislativo de la reducción de personal llevada a cabo por la Contraloría Estadal; que su representada cumplió con todas las exigencias de tipo técnico y administrativo exigidas a los fines de una reorganización administrativa; y que la autorización solicitada obedece a motivos de orden presupuestario, pues, no podría el Órgano Legislativo Estadal seleccionar cuales funcionarios no deberían verse afectados por la medida, pues ello sólo incumbe a la Contraloría Estadal en virtud de la autonomía de la cual goza.
Respecto a las gestiones reubicatorias, alega que “…la reubicación es facultativa o potestativa del órgano, en virtud del respeto al derecho de estabilidad que tienen los funcionarios públicos, siempre y cuando lógica, fáctica y jurídicamente sea viable; aplicando tal consideración al presente caso se advierte que se trató de un proceso de reestructuración y reorganización de personal, que ameritó la aplicación de la medida de reducción de personal para un grupo de funcionarios, no siendo posible proceder a reubicar dentro del Ente al mismo funcionario afectado, toda vez que no cumplía con el perfil del cargo y el resultado de la evaluación fue negativa…” motivo por el cual se procuró la reubicación del funcionario en otros organismos públicos Estadales.
Explica, que si bien es cierto que la Contraloría General del estado Monagas redimensionó su recurso humano reclasificando personal contratado, no lo es menos que el cargo que ocupaba el querellante no fue asignado a ninguna otra persona.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la abogada Gardelys Orta Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General del estado Monagas y de la Procuraduría General de dicho estado y al respecto observa:
En la sentencia apelada el Tribunal a quo expresó que la autonomía orgánica y funcional de la Contraloría del estado Monagas, no la faculta para dictar normas que puedan contrariar disposiciones de leyes nacionales, tales como la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyas disposiciones son de obligatorio acatamiento por parte de las Contralorías Generales de los estados y que en su artículo 78 numeral 5°, establece la posibilidad de retirar al funcionario, por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, a lo cual se añade que la reducción de personal en el ámbito de los estados debe ser aprobada por los Consejos Legislativos.
Igualmente, consideró el a quo que aún cuando en el propio texto de la Resolución N° 85 impugnada, se señalaba que el proyecto de reestructuración y reorganización administrativa fue autorizado por la Gobernación y el Consejo Legislativo del estado Monagas, ello no fue demostrado en ningún momento, pues lo que se sometió a su consideración fue sencillamente la autorización de un trámite administrativo para lograr la aprobación de un proyecto ante el Fondo Intergubernamental para la Descentralización para el pago de pasivos laborales, por lo cual anuló la Resolución indicada.
Alega la apelante, que las Contralorías Estadales gozan de autonomía orgánica y funcional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que en virtud de esa autonomía, tienen la facultad de dictar las normas que recojan las potestades que les permitan organizarse.
Agrega, que no resulta necesaria la aprobación por parte de los Consejos Legislativos de las reducciones de personal derivadas de procesos de reorganización administrativa, ya que dicha autorización es únicamente exigida para los entes que forman parte del Ejecutivo Regional, e indica que el sentenciador de instancia, al exigir tal aprobación, transgrede la disposición de rango constitucional que otorga a dichas Contralorías la autonomía orgánica y funcional.
Por último, aduce que el a quo confunde la autorización que debía solicitarse al Consejo Legislativo desde el punto de vista financiero y presupuestario, con la autorización para llevar a cabo el proceso de reducción de personal y que aún cuando no resultaba necesaria la aprobación desde el punto de vista administrativo de la reducción de personal, el proyecto de reestructuración administrativa fue enviado al Consejo Legislativo del estado Monagas por el Gobernador del estado, a los fines de su autorización desde el punto de vista financiero y presupuestario, el cual “…contenía las alternativas que se estudiaron en sede administrativa para redimensionar el recurso humano del Ente Contralor, y fue luego de un estudio pormenorizado de todo el proyecto (que incluía un listado con los nombres y cargos de los funcionarios que serían afectados por la Reestructuración), realizado por la Comisión Permanente de Hacienda Pública, Finanzas, Energía y Minas, Ciencia y Tecnología del Órgano Colegiado, que en Sesión Extraordinaria de fecha 22 de Noviembre de 2002, fue aprobado el Crédito Adicional…” y que a su entender, resulta suficiente en caso de ser necesaria la aprobación del Consejo Legislativo.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:
El artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que cada estado debe tener una Contraloría, la cual debe gozar de autonomía orgánica y funcional, para que ejerza de conformidad a la propia Constitución y a la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales. También indica la norma que dicho Órgano actúa bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor, cuya designación debe ser realizada a través de un concurso público.
Al respecto, estima esta Corte que la intención del Constituyente era otorgar autonomía organizativa, no orgánica, y funcional, a las Contralorías Estadales, ello en virtud que al conferirles este último elemento, les otorga también subjetividad, que es igual al elemento orgánico.
Tal autonomía conlleva, en el caso de la organizativa, “…la facultad legal para crear, modificar y extinguir sus propios órganos y dependencias administrativas, así como para establecer sus competencias y delinear la disciplina relativa al personal, bienes y servicios…” (PEÑA SOLÍS, José “Manual de Derecho Administrativo”. Volumen Segundo. Segunda Reimpresión. Caracas 2005. Pág. 445). Así, la autonomía funcional les otorga libertad a dichos órganos para que realicen la actividad que les es inherente dentro de su ámbito de competencias delimitado constitucional y legalmente.
Sin embargo, considera esta Corte, que tal autonomía no les permite dictar normas contrarias a las leyes de rango Nacional, ni les excluye de su aplicación, como ocurre con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, como señaló el a quo, resulta aplicable a estos órganos estadales por cuanto constitucionalmente se les considera parte de la organización de los estados y la citada ley no los excluye en su articulado.
Como corolario de lo anterior, resulta lógico afirmar que al ser aplicable las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública a las Contralorías Estadales, las reducciones de personal que se lleven a cabo en su seno deben cumplir con el procedimiento establecido, que se encuentra integrado por una serie de actos tales como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y retiro. Es decir, que cuando el Contralor General del estado Monagas introduzca modificaciones presupuestarias y financieras o acuerde la modificación de los servicios o cambio en la organización administrativa, para que los retiros resulten válidos, éstos no pueden apoyarse únicamente en meras Resoluciones Administrativas, sino que en cada caso debe cumplirse con el procedimiento legalmente establecido en la citada Ley y en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún en vigencia en lo que no contraríe a la anterior.
Igualmente, existe la necesidad de individualizar el cargo o cargos a eliminar y a los funcionarios que los desempeñan, en el sentido que el Organismo está en la obligación de señalar el por qué ese cargo y no otro es el que se va eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectado por un listado que contenga simplemente los cargos de los cuales se va a prescindir, sin ningún tipo de motivación; toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios como lo es la reducción de personal, no pueden convertirse en meras formalidades.
En este sentido, estima esta Corte, que la reducción de personal que afecta a un gran número de funcionarios debe cumplir con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados.
A lo anterior se agrega que, para que la Administración lleve a cabo una reducción de personal, su actuación debe estar motivada y legalmente justificada. Así, cuando la reducción de personal se produce por cambios en la organización administrativa, como en el presente caso, se requiere el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) informe que justifique la medida, realizado por la oficina competente; b) aprobación de la solicitud de reducción de personal por el Concejo Estadal; c) presentación de la solicitud, con anexo de un listado resumen de los funcionarios afectados por la medida, con la completa identificación del cargo y del funcionario.
Del estudio de las actas del expediente, se advierte que en el caso sub-examine no resulta un hecho controvertido que la reducción de personal llevada a cabo por la Contraloría General del estado Monagas no fue aprobada por el Consejo Legislativo Estadal, y no puede pretender la parte apelante que se considere subsanada tal omisión, mediante la autorización otorgada por ese Consejo de un proyecto ante el Fondo Intergubernamental para la Descentralización, aunado al hecho que no consta el informe de la Oficina competente ni el listado-resumen ya nombrados, motivo por el cual estima esta Corte que tal y como lo señalo el a quo se vulneró el procedimiento legal establecido para que se produjera la reducción de personal a la que se refiere el caso, violándose así la norma contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Respecto a las gestiones reubicatorias, que para la parte apelante son facultativas, estima esta Corte pertinente aclarar que el vocablo “podrán” utilizado en el segundo parágrafo del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta referido a la eventual posibilidad que los funcionarios afectados por una reducción de personal sean reubicados en un cargo vacante dentro de la Administración antes que se produzca el retiro, sin que ello implique que la ejecución de esas gestiones sea facultativa, como erróneamente lo afirma la parte apelante.
Aunado a ello, observa esta Corte que, tal y como lo señaló el Tribunal que conoció de la causa, no existe constancia en el expediente que permita demostrar que la Contraloría General del estado Monagas haya evaluado al ciudadano José Gregorio Silva, a los fines de constatar que su perfil no se adecuaba con el de la nueva organización administrativa, razón por la cual concluye esta Corte que las gestiones reubicatorias se realizaron de forma irregular, lo que acarrea igualmente la nulidad del acto de retiro. Así se declara.
Con base en las consideraciones antes expuestas, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Este querellado y confirmar en todas y cada una de sus partes la sentencia de fecha 16 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación ejercida por la Abogada Gardelys Orta Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la CONTRALORÍA Y PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO MONAGAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 16 de julio de 2003, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO SILVA, asistido por los Abogados Miren Garbiñe Rousse de Mújika, Carolina Landaeta Torrealba y Alcides Landaeta, antes identificados, contra el mencionado Ente Contralor.
2. CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2003, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, al primer (1er) día del mes de Marzo de dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ-VICEPRESIDENTE,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
MARIANA GAVIDIA JUÁREZ
EXP. Nº AB41-R-2003-000196
JTSR/