JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000261
En fecha 11 de febrero de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 00-65 del 25 de enero de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDWER EULALIO CEDEÑO PEREIRA, titular de la cédula de identidad N° 5.258.363, asistido por los abogados Rafael Enrique Castro López y Ramón Gaspar Moy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 37.550 y 80.778, respectivamente, contra el HOSPITAL DR. “DOMINGO GUZMÁN LANDER”, adscrito al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, (I.V.S.S.).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 18 de noviembre de 2004, mediante la cual se declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Previa distribución automatizada de la causa efectuada por el Sistema JURIS 2000, el 27 de enero de 2006, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 12 de diciembre de 2002, la parte recurrente, fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que prestó servicios como Médico Adjunto Traumatólogo en el Hospital “Dr. Domingo Guzmán Lander”, desde el 1º de agosto de 2001, devengando un sueldo mensual de Ochocientos Noventa y Seis Mil Ciento Cuarenta y Seis Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 896.146,40).
Que “…en fecha 18 de septiembre de 2002, en forma arbitraria, sin explicación ni procedimiento previo alguno, recibí el oficio N° D-0376, emanado de la Dirección del Hospital Domingo Guzmán Lander, suscrito por el Dr. Juan Orellana Amado (...) en el cual se me destituye de hecho, de las funciones asistenciales que venía desempeñando, interrumpidamente, en el mencionado centro asistencial…”.
Que el acto administrativo recurrido, “...no solo (sic) incumple con los requisitos de fondo establecidos en el Artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica De (sic) Procedimientos Administrativos, sino que, para dicha destitución se prescindió totalmente del procedimiento establecido en la cláusula Nº 37 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del procedimiento disciplinarios de destitución contemplado en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública...”.
Que “...fui objeto de una destitución de hecho, sin que mediara procedimiento previo alguno, violentándose, de esta manera, el debido proceso; Principio Constitucional éste contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...”.
Que el acto administrativo impugnado “...es nulo, en virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica De (sic) Procedimientos Administrativos...”.
Que la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referente a la estabilidad laboral establece que “...los médicos que presten servicio asistenciales en el I.V.S.S., se regirán por las normas establecidas en la Ley de Ejercicio de la Medicina y la Ley Orgánica del Trabajo y gozarán de estabilidad en su cargo...”.
Que, en virtud “...de la relación que me unió con el I.V.S.S., a todas luces soy funcionario de carrera, de hecho, pues presté un servicio personal bajo la dependencia de Hospital Domingo Guzmán Lander y este lo recibió; no obstante, la definición de funcionario público de carrera que establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En todo caso, privan los principios fundamentales del Derecho del Trabajo, especialmente el referido al principio del favor (sic) consagrado en el artículo 89, cardinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 8° (sic) literal a) inciso I) del reglamento (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo…”.
Que “...no solamente viola la Dirección del Hospital Domingo Guzmán Lander el debido proceso en el caso de mi destitución, sino que se me aplica un trato discriminatorio, con relación a otros médicos que se encontraban en una situación similar a la mia (sic) (...) viola el artículo 89, cardinal 5 de la Constitución (sic) el artículo 26 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 16 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; además transgredir mi derecho a la estabilidad en el cargo, derecho éste consagrado en el artículo 93 de la Constitución (sic) y en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad el acto administrativo Nº D-0376 de fecha 18 de septiembre de 2002, emanado del Hospital “Dr. Domingo Guzmán Lander”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y se ordene su inmediata restitución al cargo Nº 31-00810, como Médico Adjunto Traumatólogo “...a razón de Novecientos Veinticinco Mil Ciento Cuarenta y Seis Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 925.146,40), para los meses de Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del 2001, durante el desempeño del cargo N°. 3100800, y a razón de Ocho Cientos (sic) Noventa y Seis Mil Ciento Cuarenta y Seis Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 896.146,40) para los meses trabajados desde el 01 de Enero del 2002 hasta el día en que fui separado, arbitrariamente, de mis funciones...”.
II
DE LA SENTENCIA SOMETIDA A CONSULTA
El 18 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, declaró con lugar la querella interpuesta, fundamentándose en lo siguiente:
“…tiene declarada la jurisprudencia de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que procede en estos casos la declaración de nulidad del acto que no esté respaldado por el respectivo expediente contentivo de los antecedentes administrativos, por cuanto éste constituye una prueba de la fundamentación del acto y su inexistencia implica falta de motivación, suficiente para que sea declarado inválido. La razón para ello es que, aparte de constituir un grave desacato al órgano jurisdiccional, la omisión de envío del expediente administrativo, revierte la carga de la prueba a la administración, con lo cual esta queda inerme en el proceso, con el consiguiente perjuicio para el patrimonio de la República y para que se entiende lesionada la majestad de la justicia.
Por otra parte, la inasistencia de la representación de la administración, tanto en la audiencia preliminar como en la definitiva, establece una presunción de reconocimiento de los hechos y del derecho invocado por el actor, a pesar de que la administración goza del privilegio de no quedar confesa por razones de inasistencia, ello se entiende porque pierde la administración la oportunidad de redargüir las pruebas del actor, o establecer los medios adecuados para su impugnación.
…Omissis…
Con el oficio N° D-0376 fechado 18 de septiembre de 2002, dirigido por el Director del Hospital al actor, en el cual le expresa que mientras se espera que el cargo vacante sea convocado a concurso de credencial no podrá desempeñar las funciones asistenciales inherentes a ese cargo, que probada más allá de toda duda la desincorporación del actor al cargo de médico traumatólogo adjunto que venía desempeñando y así se declara.-
De lo expuesto se evidencia la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado que finalizó con su desincorporación el 18 de septiembre de 2002, con lo cual se le violentaron al actor sus derechos al debido proceso y a la defensa, inficionando de nulidad absoluta la decisión de su desincorporación.
En consecuencia, este Tribunal (…) declara CON LUGAR la presente querella y por lo tanto, declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio N° D-0376 del 18 de septiembre de 2002, suscrito por el Director del Hospital Dr. Domingo Guzmán Lander y le ordena a esa dependencia administrativa, la inmediata restitución del ciudadano Edwer Eulalio Cedeño Pereira al cargo N° 31-00810 como médico traumatólogo adjunto, con todos los privilegios, prerrogativas, emolumentos y asignaciones que a tal cargo le son atribuidos legalmente. Se ordena a la Dirección del Hospital Dr. Domingo Guzmán Lander, pagar los salarios, emolumentos, asignación, bonos y cualesquiera otras remuneraciones que le correspondan conforme a la Ley, desde el monto en que fue desincorporado de su cargo hasta su real y efectiva reincorporación…”.
III
DE LA COMPETENCIA
Como punto previo, este Órgano jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente consulta y, para ello observa:
El Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 70, establece lo siguiente:
“…Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente…”.
Dicho artículo plantea la figura jurídica de la consulta, a los fines de cumplir con el principio de la doble instancia establecido en el artículo 8 numerales 1 y 2, literal h, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos vigente para Venezuela y de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio y además por la tutela privilegiada que debe tener el patrimonio público que es la causa de los privilegios y prerrogativas de las personas de derecho público.
Por lo tanto, cuando el mencionado Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la institución de la consulta, se está refiriendo exclusivamente al Poder Público Nacional y no al Poder Público Estadal o Municipal.
Sin embargo, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece:
Artículo 97.- “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.
Por lo tanto, al ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales -ente querellado- un instituto autónomo sujeto a las políticas, control y vigilancia impuestas por la Ministerio de Salud y Desarrollo Social, y en atención al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, citado ut supra, le es aplicable la prerrogativa dispuesta para la República en el artículo 70 del señalado Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, esta Corte considera plenamente adherible la mencionada disposición normativa, a todos aquellos casos en que este involucrado el referido instituto, siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación en el lapso legalmente establecido. Así se decide.
En este sentido, el fallo enviado a esta Corte fue dcitado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, el cual es competente en primera instancia, para el conocimiento de las causas funcionariales que por ante este Juzgado se ventilen, todo ello en razón de la competencia por el territorio dispuesta expresamente en la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa misma Ley funcionarial señala en su artículo 110 que:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado de esta Corte).
Así, resulta claro que el ad quem o Tribunal superior competente al cual se refiere el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es en definitiva esta Corte Primera, ello por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada. Siendo así, esta instancia resulta competente para conocer de la consulta promovida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la consulta propuesta y, al respecto se observa lo siguiente:
La parte recurrente alegó en su escrito libelar que fue “destituido” del cargo de Médico Adjunto Traumatólogo que ejercía en el Hospital “Dr. Domingo Guzmán Lander”, sin que para ello mediera el procedimiento establecido en la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese sentido, indicó como fundamentos legales de su pretensión los artículos 25, 49, 89 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículos 18 numeral 5 y el 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los artículos 16, 30 y 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 26 y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Por su parte, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, declaró con lugar la querella interpuesta, y decretó “…la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio N° D-0376 del 18 de septiembre de 2002…” suscrito por el Director del Hospital “Dr. Domingo Guzmán Lander”, por considerar que dicho acto violaba el derecho a la defensa del actor y, de allí que le ordenó a esa dependencia administrativa, la inmediata restitución del ciudadano Edwer Eulalio Cedeño Pereira, al cargo N° 31-00810 como Médico Traumatólogo Adjunto, con todas las remuneraciones que le correspondan conforme a la Ley.
Precisado lo anterior esta Corte considera necesario hacer expresa referencia al artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:
“El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
La norma antes transcrita hace referencia a que la selección o clasificación del personal, consiste en la realización del concurso público con la finalidad de lograr el ingreso a la Administración Pública de los interesados y aquellos aspirantes (candidatos) a ocupar los cargos de carrera, concurso este que se hará sobre la base de tres indicadores: aptitudes, actitudes y competencias; permitiéndose la igualdad de condiciones entre los participantes.
Por su parte, el primer aparte del artículo 19 eiusdem prevé lo siguiente:
(…)
“Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de un nombramiento, presten servicios remunerados, y desempeñen servicios de carácter permanente”. (Resaltado de esta Corte).
El artículo antes transcrito, establece los requisitos indispensables y necesarios para ser un funcionario de carrera dentro de la Administración Pública, con la condición de que éstos, deben darse de manera concurrente, pues la ausencia de alguno de ellos implicará que el funcionario se encontrara en una situación irregular.
Ahora bien, esta Corte observa, que consta al folio 5 del expediente judicial, el oficio impugnado N° D-0376 de fecha 18 de septiembre de 2002, emanado del Hospital Dr. “Domingo Guzmán Lander” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual expuso expresamente lo siguiente:
“…Me dirijo a Ud. en la oportunidad de notificarle que el IVSS le avaló postulación en Cargo de Traumatología, por tres meses, según consta en oficios S7N de fecha 16-04-02, la cual se cumplió desde el 01-05-02 hasta el 30-07-02. En tal sentido le informo que, hasta tanto no sea recibida por esta Dirección, una nueva postulación emanada de la Dirección General de Salud y de la Dirección de Asistencia Médica, mientras se espera que el Cargo Vacante sea convocado a Concurso de Credenciales, no podra (sic) desempeñar las funciones asistenciales inherentes a este Cargo…”.
La anterior comunicación transcrita, fue tomada por el querellante como un despido o destitución de su cargo, lo cual a criterio de este Órgano Jurisdiccional no se constituye como un retiro de la Administración Pública, sino por el contrario, lo pretendido mediante dicho acto era de informarle al recurrente su situación laboral dentro del Hospital, además de indicarle que hasta tanto no se recibiera una nueva postulación por parte de la Dirección General de Salud y de la Dirección de Asistencia Médica, mientras el cargo vacante que antes ocupaba temporalmente (desde el 01-05-2002 hasta el 30-07-2002) fuere convocado a concurso de credenciales, para que así el querellante pudiera participar en el mismo, previo cumplimiento con los requisitos establecidos para el otorgamiento de dicho cargo, si fuere el caso, no podía seguir desempeñándose como Traumatólogo Adjunto.
Por otra, esta Corte observa de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que el demandante realizó actividades eventuales, como suplencias de vacaciones o de cargos vacantes; pero no mediante una designación formal o mediante un nombramiento.
Asimismo, se evidencia que de los elementos traídos por el recurrente, se desprenden que éste prestó sus servicios para el querellado como suplente (folio 6), por lo cual mal podría considerarse como funcionario público, no sólo por no haber cumplido con los requisitos exigidos en el Título Cuarto, Capítulo Primero de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino porque su ingreso se produjo mediante una “postulación por tiempo determinado”, además que no existe alguna prueba contundente la cual ofrezca evidencia que el aludido ciudadano, fuera empleado público al servicio del referido Hospital, ya que la mencionada postulación que se le hace para un cargo de traumatólogo durante tres (3) meses no lo ratifica en ningún cargo fijo, ni lo acredita con la condición de funcionario de carrera. Así se decide.
Ello así, considera esta Corte que si bien el recurrente prestó servicio en el referido Centro Hospitalario nunca adquirió la condición de funcionario de carrera, pues su permanencia en la Administración se produjo con ocasión a las diversas suplencias que efectuó dentro del mencionado Hospital y de autos no consta que haya obtenido la condición de funcionario mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley.
En este sentido, siendo que los elementos previstos en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, anteriormente mencionados, son de carácter concurrentes y considerando que el querellante nunca adquirió la condición de funcionario de carrera, tal como se señaló supra, no comparte esta Corte la declaratoria de nulidad del acto N° D-0376, de fecha 18 de septiembre de 2002, dictado por el Director del Hospital “Dr. Domingo Guzmán Lander”, y la cual fuera apreciada por el del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en consecuencia, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional revocar el fallo sometido a consulta y declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer la consulta de ley prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental en fecha 18 de noviembre de 2004, que declaró con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDWER EULALIO CEDEÑO PEREIRA, asistido por los abogados Rafael Enrique Castro López y Ramón Gaspar Moy, antes identificados, contra el HOSPITAL DR. “DOMINGO GUZMÁN LANDER” DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
2.- SE REVOCA la decisión consultada.
3.- SIN LUGAR la querella interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
La Secretaria Accidental,
MARIANA GAVIDIA JUÁREZ
Exp. N° AP42-N-2005-000261
AGVS/
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