TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000698

En fecha 20 de octubre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 804 del 18 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano PEDRO OVIEDO, titular de la cédula de identidad N° 1.773.240, actuando con el carácter de Presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL DE VECINOS DE LA URBANIZACIÓN GIRALUNA, inscrita en el Registro Mercantil del Municipio Heres del Estado Bolívar en fecha 26 de mayo de 1992, bajo el N° 50, Tomo 9, asistido por la abogada Liliana Nuñez de Oviedo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.537, contra el acto administrativo de fecha 3 de julio de 2003, emanado de la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, mediante el cual se le otorgó la constancia de cumplimiento de variables urbanas N° 024-03 a la empresa PROMOTORA PROFATIMA, C.A., para que construyera un conjunto residencial denominado “Los Olivos” dentro del parcelamiento de la Urbanización Giraluna.

Dicha remisión se efectuó, en virtud haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte actora, contra la decisión de fecha 14 de julio de 2004, dictada por el referido Juzgado, la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Previa distribución automatizada de la causa efectuada por el Sistema JURIS 2000, el 30 de noviembre de 2004, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a los fines que dictara sentencia sobre la apelación interpuesta.

En fecha 15 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), escrito del abogado Oscar Rodríguez Mast, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 27.239, actuando con el carácter de tercero interviniente, mediante el cual solicita “…la acumulación de la causa accesoria a la principal…”.

El 15 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de esta Corte, escrito interpuesto por la abogada Fairouz Nakkul, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.682, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante el cual consigna copias simples de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y solicitó a este Órgano Jurisdiccional “…ordenar la acumulación de las causas según el estudio y examen de los autos, a los fines de evitar sentencias contradictorias…”.

En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

Por auto de fecha 7 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, asignándose la ponencia a la Juez Aymara Guillermina Vilchez Sevilla quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El recurrente, fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de ilegalidad “…por cuanto nos (sic) causa un perjuicio directo a la Asociación Civil de Vecinos que represento ya que, el proyecto presentado, por la Empresa PROMOTORA PROFATIMA C.A. (…) contempla la construcción de 96 apartamentos en área neta menor a 7.000 M2 representando una densidad neta de 137 viviendas por hectáreas, sobrepasando en más de un 300% la densidad neta promedio de 40 viviendas por hectáreas establecidas en el artículo 8 de la Ordenanza de zonificación del Municipio Heres del Estado bolívar…” (sic). (Mayúsculas del actor).

Que “…afectaría la densidad neta del urbanismo, sin nuestro consentimiento, con lo cual viola el artículo 19 ordinal 1 y 4 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 121 y 181 de la Ley Orgánica de (sic) Corte Suprema de Justicia, por violación del artículo 8 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Heres del Estado Bolívar, 37 al 46, 86, 87 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y artículo (sic) 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (sic).

Que el acto recurrido “…presenta un vicio en la causa o elemento motivo del mismo, por que (sic) tiene una base incierta (…) al emitir la constancia de cumplimiento de las variables urbanas Nro. 024/03, se da para construir el Conjunto Residencial Los Olivos, a ubicarse en la Avenida Libertador, Sector La Paragua de Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, cuando la ubicación exacta es la parcela P-X de la urbanización Giraluna, donde ya se están realizando las conexiones de aguas blancas y negras…”.

Que la Administración “…falsea los presupuestos fácticos (…) en virtud que era interés del Municipio ese desarrollo habitacional, sin antes realizar las consultas, información y aprobación por parte de la Cámara Municipal, junto con la Asociación de Vecinos respectiva, en este caso, la Asociación de Vecinos de Giraluna, debidamente constituida…”.

Que “…el artículo 19 ordinal 4 (sic) en concordancia con el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el artículo 49 ordinal 1 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establecen que: cuando se hubieren tomado decisiones con violación absoluta y total de un debido proceso, el mismo será absolutamente nulo…”.

Por otro lado, solicita en su petitorio que “…se declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS Nro. 024/03, por la Directora de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar a la Empresa PROMOTORA PROFATIMA, C.A., por haber cambiado la zonificación, dejándose sin efecto dicho acto Administrativo, por ser NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, conforme el artículo 19 ordinales 1 y 4 (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 8 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Heres del Estado Bolívar, 112 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística..”. (Negrillas y mayúsculas del actor).

Que “…conforme el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pido suspenda este tribunal los efectos del acto administrativo impugnado, mientras se sustancia el presente recurso, decretando como medida cautelar ordene a la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, la PARALIZACIÓN DE LA OBRA denominada los Olivos, siendo que el grave daño que se le causaría a mi representada es irreparable, por cuanto de (sic) vulnera los derechos del ciudadano en los términos siguientes. 1) alteración de la armonía urbanísticas y arquitectónica y desmejora de la calidad vida, por desbordamiento de la intensidad de uso de la parcela, que se expresa, en mayores niveles de ruido, mayor carga vehicular, mayor contaminación ambiental, y visibilidad de la urbanización, irregulares que inciden directamente en devaluar el confort y valor económico de la propiedad privada…” (Negrillas y mayúsculas del actor).

Que “…Igualmente de no suspenderse el acto administrativo, traería consecuencias para el inversionista consistentes en daños irreparables para éste, por cuanto de concluir el juicio favorable a los vecinos, ello generaría la pérdida de ingentes cantidades de dinero que se causaría a consecuencia de la demolición de las bases y funciones de las estructuras que se tiene llenos los extremos del artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pido se decrete la medida cautelar solicitada, mediante la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado…”.

Finalmente, solicita “…se declare con lugar la acción contenciosa de nulidad por ilegalidad, con la debida condenatoria en costas y demás pronunciamientos que fueren de Ley y de Justicia…” y que estima “…la presente demanda en la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (BS. 15.000.000,oo), estimación prudencial que se realiza, en virtud de los gastos que ocasiona el procedimiento…”. (Negrillas y mayúsculas del actor).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

El 14 de julio de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentándose en lo siguiente:

“…Tal como jurisprudencialmente se previó con la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos, deben verificarse el cumplimiento cierto extremos, como son, la existencia del ‘fumus boni iuris’ o presunción de buen derecho, y que existe el peligro de que el fallo quede ilusorio, o ‘periculum in mora’. Adicionalmente, resulta importante señalar que cuando se estudia la procedencia o no de cualquier medida cautelar de las dispuestas en nuestro ordenamiento jurídico, el Juez que realiza dicho análisis debe tener especial cuidado al decidir sobre la protección cautelar solicitada para evitar que con su pronunciamiento anticipe la decisión de fondo del asunto debatido, tal como ha sido expresamente considerando en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
…Omissis…
observa este Tribunal que el recurrente, de manera genérica, determina como daños irreparables que podrían ser causados por el acto administrativo que otorgó la constancia de cumplimiento de variables urbanas para la construcción de un conjunto de edificios, la ‘alteración de la armonía urbanística y arquitectónica y desmejora de la calidad vida (sic), por desbordamiento de la intensidad de uso de la parcela, que se expresa, en mayores niveles de ruido, mayor carga vehicular, mayor contaminación ambiental, y visibilidad’, sin embargo, este Juzgado considera que los daños antes citados no imposibilitarían que una posible decisión favorable a los recurrentes surtiera pleno efecto, pues al anular el acto administrativo impugnado, también las consecuencias operarían contra la construcción a la cual le ha sido otorgada la constancia de cumplimiento de variables urbanas por medio de dicho acto; de acuerdo con este razonamiento, observa este Juzgado que en la presente solicitud de medida cautelar no ha sido demostrada la existencia del pliego de que el fallo quede ilusorio, requisito indispensable para que se otorgue la medida cautelar solicitada. Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal debe declarar improcedente la solicitud de la parte recurrente de que se dicte medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, al no llenar los extremos de ley exigidos. Así se decide…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Como premisa previa, este Órgano jurisdiccional debe establecer su competencia para decidir la presente apelación y, para ello observa:

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa en sentencia N° 02-271, con Ponencia Conjunta, referida al Expediente Nº 2004-1736, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes´Card vs. La Superintendencia Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ratificó la competencia de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de la siguiente manera:

“…En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:
“Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:
4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos;

Con relación a lo antes expuesto, considera dicha Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia del Máximo Tribunal.
Asimismo, la aludida sentencia en la cual se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

“4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”.

Siendo lo anterior así, y con fundamento en la jurisprudencia ut supra mencionada, concluye esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que tiene competencia para conocer -en tanto Alzada natural- del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Pedro Oviedo, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 14 de julio de 2004 y, así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, considera necesario en esta oportunidad, pronunciarse previamente sobre el siguiente particular:

En fecha 15 de marzo de 2005, el abogado Oscar Rodríguez Mast, actuando con el carácter de tercero interviniente en el presente caso, presentó escrito ante esta Corte en el cual señala, que en fecha 30 de noviembre de 2004, se le dio entrada al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la solicitud suspensión de efectos del acto administrativo solicitada por la parte recurrente, y que consecutivamente en fecha 13 de diciembre de 2004, el Tribunal de Primera Instancia se pronunció al fondo de la demanda declarando “inadmisible” el recurso de nulidad, de cuya sentencia también se oyó apelación y fue remitida a este misma Corte, asignándosele el N° AP42-R-2005-000089, por lo que solicita “…la acumulación de la causa accesoria a la principal, que ya fue sentenciada en primera instancia…”.

Asimismo, mediante diligencia de fecha 15 de junio de 2005, la abogada Fairouz Nakkul, antes identificada, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, solicitó igualmente la acumulación de las citadas causas, “…a los fines de evitar sentencias contradictorias…”.

En este sentido, y a fin de resolver tal solicitud, resulta menester reiterar una vez más que la acumulación es una institución procesal que permite la reunión de determinadas pretensiones entre las cuales existe identidad en sus elementos, ya sea de sujetos, objeto o título, con el fin último de evitar “…el riesgo de que se dicten sentencias contrarias o contradictorias en asuntos entre sí conexos…” (RENGEL-ROMBERG, Arístides: “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”. Tomo I, Teoría General del Proceso, Editorial Ex Libris, Caracas 1991, Pág. 306), lo contrario se traduciría en un caos y produciría incertidumbre jurídica y, en consecuencia, produciría efectos negativos sobre el propósito del órgano jurisdiccional de dictar justicia.

La razón fundamental de esta institución son los principios de celeridad y economía procesal, que permite a los justiciables realizar una acumulación de causas o procesos, en aquellos casos en que coinciden algunos elementos de la acción procesal, con la intención de que se dicte una sola sentencia que abrace las causas, evitando se dicten decisiones contradictorias.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, caso Ruralca Compañía Anónima, se pronunció señalando lo siguiente:

“…La figura de la acumulación obedece a la necesidad de evitar la eventualidad de fallos contradictorios en casos que, o bien son idénticos o son conexos. Asimismo, tiene por finalidad beneficiar la celeridad procesal, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia asuntos en los cuales no existe razón para que se ventilen en distintos procesos…”.

En el proceso de nulidad, es plenamente aplicable la acumulación de causas, en tanto concurra un grado de conexión entre ellas que implique la posibilidad cierta de sentencias contradictorias, pues ésta figura de conexión genérica cuya aplicación depende sólo que la lesión provenga de un mismo acto, hecho u omisión, independientemente que se trate tanto de sujetos distintos, como de los derechos constitucionales denunciados en cada uno de los procesos.

En el presente caso, aun cuando los casos indicados por el tercero interviniente, traten de los mismos hechos originados por el contenido del mismo acto administrativo dictado por la Directora de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, signado con el N° 024-03 de fecha 3 de julio de 2003, esta Corte considera necesario analizar la normativa adjetiva aplicable a los fines de determinar la procedencia de la acumulación requerida, prevista en el Código de Procedimiento Civil.

Para ello, resulta menester transcribir los artículos 52 y 80 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 52: Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente:
1° Cuando haya identidad de personas y objeto, aunque el título sea diferente.
2° Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto.
3° Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes.
4° Cuando las demandas provengan del mismo título, aunque sean diferentes las personas y el objeto.”.

“Artículo 80: Si un mismo Tribunal conociere de ambas causas, la acumulación podrá acordarse a solicitud de parte, con examen de ambos autos, en el plazo de cinco días a contar de la solicitud. La decisión que se dicte será impugnable mediante la solicitud de la regulación de la competencia”.

De las anteriores normas se desprende la necesidad de reconocer si hay conexión en las causas a acumular, lo cual se logra a través de los denominados elementos de identificación de las pretensiones, los cuales son: sujetos, objeto y causa. Establece la ley como conexión de causas, cuando existe identidad de personas y objeto, o de personas y título, o de título y objeto y, excepcionalmente cuando hay identidad solamente de título; lo que podría resumirse señalando que la conexión procede al haber identidad de, al menos, dos de los elementos de la relación jurídico-sustancial, salvo que se trate del título exclusivamente.

Sumado a la identidad de elementos que debe existir entre las causas a acumular, debemos igualmente revisar las situaciones a las que se refiere el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“…No procede la acumulación de autos o procesos:
1° Cuando no estuvieren en una misma instancia los procesos.
2° Cuando se trate de procesos que cursen en Tribunales civiles o mercantiles ordinarios a otros procesos que cursen en tribunales especiales.
3° Cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles.
4° Cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas.
5° Cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos”.

Siguiendo lo expuesto, esta Corte observa que el tercero interviniente en el presente caso solicita la acumulación a la presente causa del expediente que cursa ante este Órgano Jurisdiccional signado con el N° AP42-R-2005-000089, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Pedro Oviedo, actuando en su carácter de Presidente de la Asociación Civil de Vecinos de la Urbanización Giraluna, contra el acto administrativo de fecha 3 de julio de 2003, emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, el cual se elevó al conocimiento de esta Corte en virtud de la apelación interpuesta.
Ahora bien, de lo expuesto y luego de una revisión realizada a ambos expedientes, se constata que se trata de un recurso de nulidad y de una solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos que se originan en el mismo hecho, pues el recurrente solicita la nulidad del acto administrativo de fecha 3 de julio de 2003, emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante el cual se le otorgó la constancia de cumplimiento de variables urbanas N° 024-03 a la empresa Promotora Profátima, C.A., para que construyera un conjunto residencial denominado “Los Olivos” dentro del parcelamiento de la Urbanización Giraluna, así como la suspensión de efectos de dicho acto.

En tal sentido, si bien es cierto que en ambas causas existe identidad del sujeto activo, del sujeto pasivo, así como del objeto y que ambos expedientes cursan por ante una misma instancia esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; no es menos cierto que ambos procedimientos son incompatibles, toda vez que el proceso el cual se solicita sea acumulado (causa principal), es en la actualidad tramitado por esta Corte bajo el procedimiento de segunda instancia establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, encontrándose el mismo en el estado de fijar la relación de la causa, mientras que el proceso al cual se solicita sea acumulado (medida cautelar), ya se encuentra en la fase de decisión, subsumiéndose tal situación en el supuesto de hecho previsto en el mencionado artículo 81, numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, que señala como supuesto de improcedencia de la acumulación de causas: “…en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas…”, por lo que es indudable concluir que las mismas no se encuentran en iguales estados procesales. De allí que, resulta imposible decretar la procedencia de la solicitud de acumulación realizada por el abogado Oscar Rodríguez Mast, actuando con el carácter de tercero interviniente, del expediente Nº AP42-R-2005-000089 a la presente causa, por lo cual se declara improcedente dicha solicitud. Así se declara.

Expuesto lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 14 de julio de 2004, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, lo cual hace de la siguiente manera:

En el caso bajo examen, el recurrente interpone recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo de fecha 3 de julio de 2003, emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, mediante el cual se le otorgó la constancia de cumplimiento de variables urbanas N° 024-03 a la empresa Promotora Profátima, C.A., para que construyera un conjunto residencial denominado “Los Olivos” dentro del parcelamiento de la Urbanización Giraluna.

Por su parte el referido Juzgado, declaró improcedente la medida cautelar, por considerar que al anular el acto administrativo impugnado, también las consecuencias operarían contra la construcción a la cual le ha sido otorgada la constancia de cumplimiento de variables urbanas por medio de dicho acto, por cuanto “…la presente solicitud de medida cautelar no ha sido demostrada la existencia del pliego de que el fallo quede ilusorio, requisito indispensable para que se otorgue la medida cautelar solicitada…”.
Ahora bien, esta Corte debe observar el criterio reiterado jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo de Justicia, según el cual la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora establecida en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid. sentencia N° 1578 de fecha 22 de septiembre de 2004, dictada por en Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la Magistrada ponente Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sanitas Venezuela, S.A., vs. Ministerio de Producción y Comercio).

En este sentido, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Así, la norma prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.

Asimismo, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “...teniendo en cuenta las circunstancias del caso...”.

En este sentido, como se ha expuesto, la representación judicial de la asociación civil recurrente, fundamentó el requisito de procedencia indicado, tan sólo alegando que de no decretarse la medida cautelar solicitada se le causaría un grave daño irreparable a su representada, por cuanto la “…alteración de la armonía urbanísticas y arquitectónica y desmejora de la calidad vida, por desbordamiento de la intensidad de uso de la parcela, que se expresa, en mayores niveles de ruido, mayor carga vehicular, mayor contaminación ambiental, y visibilidad de la urbanización, irregulares que inciden directamente en devaluar el confort y valor económico de la propiedad privada…”.

Así pues, esta Corte comparte la declaratoria del Juez a quo en el sentido que al hacer un análisis de los intereses en juego, es decir, las respectivas posiciones de los sujetos involucrados en la pretensión cautelar y que al anular el acto administrativo impugnado, también las consecuencias operarían contra la construcción a la cual le ha sido otorgada la constancia de cumplimiento de variables urbanas, en virtud que fue aprobada después de la verificación correspondiente de conformidad con la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Ahora bien, por otro lado, esta Corte observa del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, que no se constata elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por dicha representación judicial, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto. Así, en el presente caso, como se ha señalado, la representación judicial, de la parte actora, tan sólo se limitó a indicar de manera genérica el perjuicio económico que le causaría la construcción del conjunto residencial denominado “Los Olivos” dentro del parcelamiento de la Urbanización Giraluna, sin aportar al expediente ningún elemento que permitiera a este Órgano Jurisdiccional determinar el daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría, en caso de declararse con lugar el presente recurso.

En consecuencia, esta Corte observa de las actas que conforman el presente expediente, que no se evidencia la existencia del periculum in mora y, además la parte recurrente no indica la existencia de una presunción que demuestre preliminarmente la ilicitud del acto administrativo recurrido de fecha 3 de julio de 2003, emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar y, así se decide.

En conexión con lo anterior, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte recurrente; y confirmar la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 14 de julio de 2004. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano PEDRO OVIEDO, actuando con el carácter de Presidente de la ASOCIACIÓN CIVIL DE VECINOS DE LA URBANIZACIÓN GIRALUNA, antes identificados, contra la decisión de fecha 14 de julio de 2004 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de fecha 3 de julio de 2003, emanado de la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR.

2.- IMPROCEDENTE la acumulación de causas solicitada por el tercero interviniente.

3.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.

4.- CONFIRMA la sentencia apelada.
5.- ORDENA agregar copias certificadas de la presente decisión al expediente signado bajo el N° AP42-R-2005-000089, el cual cursa por ante este Órgano Jurisdiccional.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

Exp. N° AP42-R-2004-000698
AGVS/