TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000971

En fecha 6 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1829-03-8063 de fecha 8 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo de la medida cautelar solicitada por el ciudadano CARLOS ANTONIO MONSALVE HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 14.159.644, asistido por el abogado JAIRO GARCÍA MÉNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.642, con ocasión al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra el acto administrativo dictado por la DIRECCIÓN DE LOS SERVICIOS POLICIALES DEL ESTADO LARA el 23 de julio de 2003, que procedió a dar de baja con carácter de destitución al mencionado ciudadano.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto la apelación ejercida por el abogado Jairo García Méndez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos Antonio Monsalve Hernández, contra la decisión dictada el 23 de septiembre de 2003, que negó la medida cautelar solicitada.

En fecha 15 de diciembre de 2004, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente.

Por auto de fecha 7 de marzo de 2006 se dejó constancia de que el 19 de octubre de 2005 fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos JAVIER SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Presidente; AYMARA VILCHEZ SEVILLA, Vicepresidenta y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez; reasignándose la ponencia a la Juez AYMARA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir en base a las siguientes consideraciones:

I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 18 de septiembre de 2003, el ciudadano Carlos Antonio Monsalve Hernández, asistido por el abogado Jairo García Méndez, solicitó “Medida Preventiva Innominada”, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en el expediente N° 8063, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra el acto administrativo dictado por la Dirección de los Servicios Policiales del Estado Lara el 23 de julio de 2003, que procedió a dar de baja con carácter de destitución al mencionado ciudadano.

Que dicha solicitud es a los fines de que “…se proteja mi derecho a la educación, de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil...”.

Que “…El fondo de la demanda consiste en solicitar la nulidad del acto administrativo disciplinario, a través del cual se me destituyó del cargo de Agente de los Servicios Policiales del Estado Lara, y en consecuencia, mi reincorporación a dicho cargo y el pago de los salarios caídos. Esta es la pretensión de fondo. Distinta fue la solicitud formulada a través del amparo constitucional cautelar, a través del cual pedí que este Tribunal dictara una providencia cautelar que me permitiera continuar con mis estudios en la Escuela de Policía Región Central y de los Llanos, con sede en Maracay, Estado Aragua, en el Curso de Formación de Oficiales N° 19, en el que ocupo el lugar 21, de 166 cursantes. Es decir, aparte de prestar mis servicios como agente policial, curso estudios para aspirar a oficial de la Fuerza Armada Policial. No obstante, por cuanto este Tribunal en decisión de fecha 12 de septiembre de 2003, declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional cautelar, me veo obligado a solicitar una Medida Preventiva innominada...”.

Que la presunción de buen derecho “…surge al contrastar el acto administrativo cuestionado, con los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad alegados en la querella funcionarial. En efecto, de la lectura del acto administrativo sancionatario (sic), se derivan fundados indicios y presunciones de que no se respetó adecuadamente el debido proceso, pues el órgano decisor no contrasta los elementos probatorios, nada dice sobre el control de las pruebas, no es exhaustivo en el análisis del caso concreto...” Mencionando también que “…del cálculo de probabilidades basado en el análisis de los elementos cursantes en autos, surgen presunciones serias de que el acto cuestionado termine siendo anulado en la sentencia definitiva. Igualmente, para distinguir las razones por las cuales se demanda la nulidad de los motivos que me llevan a solicitar esta medida preventiva, es que esta última estaría dirigida a proteger mi derecho a la educación, establecido en el artículo 102 de la Constitución...”.

En cuanto al periculum in mora, el solicitante de la medida innominada señaló que “…Uno de los efectos colaterales de la destitución sufrida y cuestionada en este estrado judicial, fue mi desincorporación de la Escuela de Policía Región Central y de los Llanos, con sede en Maracay, Estado Aragua, en la cual pertenecía al Curso de Formación de Oficiales N° 19. Este curso se reinició el día 15 de septiembre del presente año (hace 3 días), y de seguir perdiendo clases, pronto será imposible seguir dicho curso y llegar a su culminación, en el cual obtendría, como todo lo indica, el grado de Subinspector de la Policía...” Igualmente, menciona que “…Es factible que el daño principal, al haber sido excluido de los servicios profesionales que prestaba y dejar de obtener el salario que devengaba, sea restablecido, pero el daño colateral, la vulneración a mi derecho a la educación, oportuna, será restablecido parcialmente...”.

Finalmente, expone como periculum in damni que el “…daño específico consiste en este caso concreto, en la vulneración del derecho a la educación, en el tiempo oportuno y con las garantías adecuadas que le permitan al ser desenvolverse integralmente en la sociedad…”. Así, como menciona entre otros requisitos que “…La jurisprudencia exige en casos concretos, el cumplimiento de otros requisitos para decretar medidas preventivas innominadas en sede contencioso administrativo, como lo es la ponderación de los intereses en juego. Así, si la protección del interés del particular solicitante, conlleva la desprotección de intereses generales o colectivos, los jueces contenciosos se abstienen de decretar este tipo de medidas, por razones de justicia...”.

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 23 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, negó la medida cautelar innominada solicitada, en base a los siguientes argumentos:

“…la medida innominada no es una ejecución de un fallo de condena sino la restitución de los derechos constitucionales infringidos, igualmente estima que los posibles efectos de la eventual lesión que pueda producir el acto denunciado serían subsanables por la definitiva que en este procedimiento dictará en su debida oportunidad, igualmente se observa que tal pronunciamiento escapa a la materia en estudio, en donde solo (sic) se examina la conducta a la cual se le atribuye una lesión constitucional, para ordenar la restitución de la situación jurídica infringida, pero nunca pronunciarse sobre la validez o invalidez de los actos a los cuales se les atribuye la lesión. En este sentido este Juzgador acoge el criterio sustentado en Sentencia N° 1834 de la Sala Constitucional del 3 de octubre de 2001, con ponencia del magistrado (sic) Iván Rincón Urdaneta, bajo el expediente N° 00-2149…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental y, al respecto observa que en la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(omissis)

4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

En consecuencia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer y decidir sobre la apelación interpuesta contra la decisión dictada en fecha 23 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental que negó la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano Carlos Antonio Monsalve Hernández. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte, corresponde ahora pronunciarse sobre la apelación interpuesta y, al efecto observa lo siguiente:

Consta en el expediente copia certificada del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra el acto administrativo dictado por la Dirección de los Servicios Policiales del Estado Lara el 23 de julio de 2003, del mencionado acto administrativo, así como del Oficio 000496 del 29 de julio de 2003 emanado de la Dirección General de Coordinación Policial, Escuela de Policía Región Central y de los Llanos, Comando Cuerpo de Alumnos, el cual menciona que el “…cadete de II Fase: MONSALVE HERNANDEZ CARLOS ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad No. 14.159.644, (…) fue desincorporado del Curso de Formación de Oficiales No. 19, según comunicación No. 2657 de fecha 28 de julio del año en curso, emanada de ese Cuerpo Policial…”.

Siendo que, el recurso contencioso funcionarial, fue interpuesto contra el acto administrativo que destituyó del cargo al ciudadano Carlos Antonio Monsalve Hernández, y el amparo cautelar era a los fines de que se suspendieran los efectos de la Comunicación N° 2657 de fecha 28 de julio de 2003, emanada de la Dirección de Servicios Policiales del Estado Lara, que solicitó a la Escuela de Policía Región Central y de los Llanos, la desincorporación del Curso de Formación de Oficiales N° 19 al referido ciudadano. Cabe acotar que dicho amparo fue solicitado por considerar que la mencionada Comunicación violentaba su derecho a la educación.

Asimismo, se observa que no consta en el expediente la decisión proferida por el referido Juzgado Superior en relación al amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso funcionarial, pero del escrito contentivo de la solicitud de medida innominada, se evidencia que fue declarada improcedente cuando el solicitante de la medida innominada menciona que: “…por cuanto este Tribunal en decisión de fecha 12 de septiembre de 2003, declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional cautelar, me veo obligado a solicitar una Medida Preventiva innominada…”.

Ahora bien, precisado los anteriores particulares debe ahora analizarse la medida cautelar innominada que fuera solicitada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y para lo cual es necesario verificar la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris); en virtud del cual se exige la existencia de una presunción grave o de la amenaza de violación alegada, a fin de otorgar la medida cautelar innominada.

2.- Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora).

3.- El periculum in damni, constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión.

En tal sentido, se observa respecto del primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, que dicho requerimiento consiste en la verosimilitud del derecho invocado por la parte solicitante como transgredido. Así, se ha expresado que el mismo no constituye un “juicio de verdad” por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, sino que es un cálculo de probabilidades, o mejor un “juicio de verosimilitud” por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el Derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

Pero para determinar en el presente caso ese cálculo de probabilidades al que se ha referido con antelación, se hace necesario adelantar de manera inequívoca, cuestiones que son objeto de la decisión que resolvería el recurso principal. En efecto, a los fines de determinar la presencia de dicho requisito resultaría inexorable verificar que la Dirección de los Servicios Policiales del Estado Lara incurrió en los vicios señalados en la querella funcionarial.

Ello así, porque el solicitante de la medida alegó que la presunción de buen derecho “…surge al contrastar el acto administrativo cuestionado, con los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad alegados en la querella funcionarial...”. Y, por tal motivo, considera esta Corte que analizar lo pretendido por el solicitante a través de la medida cautelar innominada, con base en los alegatos expuestos, concretamente, sobre la supuesta falta de valoración probatoria en el procedimiento administrativo, conllevaría indefectiblemente a emitir un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto, lo cual no está permitido por esta vía cautelar y, de allí que no pueda verificarse la presencia del primer requisito.

Por otra parte, tampoco se evidencia de las actas el periculum in mora, en particular porque el solicitante de la medida mencionó que “…Es factible que el daño principal, al haber sido excluido de los servicios profesionales que prestaba y dejar de obtener el salario que devengaba, sea restablecido, pero el daño colateral, la vulneración a mi derecho a la educación, oportuna, será restablecido parcialmente...” Es decir, el daño sería reparable por la definitiva, a su decir, de manera parcial, por lo que no existiendo los medios de prueba suficientes para determinar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, amén de que ante esta Alzada ha transcurrido un tiempo bastante considerable sin actividad procesal del solicitante de la medida en el sentido de que ésta le sea acordada, hace evidente la inexistencia del referido requisito. Adicional a que el derecho a la educación es un derecho limitado según la vocación, aptitudes y aspiraciones, tal como lo consagra el artículo 103 del Texto Constitucional.

De manera que, siendo que en el caso de autos no se constata la presencia del fumus boni iuris ni el periculum in mora y, visto que para el decreto de toda medida cautelar innominada se necesita la concurrencia de los requisitos inicialmente señalados, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación interpuesta y CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental que negó la medida innominada solicitada por el ciudadano Carlos Antonio Monsalve Hernández. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Jairo García Méndez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos Antonio Monsalve Hernández, contra la decisión dictada en fecha 23 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental que negó la medida cautelar innominada solicitada por el mencionado ciudadano, con ocasión al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra el acto administrativo dictado por la Dirección de los Servicios Policiales del Estado Lara el 23 de julio de 2003, que procedió a dar de baja con carácter de destitución al referido ciudadano.

2.- SIN LUGAR la referida apelación.

3.- CONFIRMA la decisión proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental que negó la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano Carlos Antonio Monsalve Hernández.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidenta,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
Ponente
La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

Exp. N° AP42-R-2004-000971
AVS/