TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000887

En fecha 02 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 368-05 del 21 de abril de 2005, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el Abogado José Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 11.108, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALEXANDER SALDEÑO MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.948.272, contra el acto de retiro dictado en fecha 24 de julio de 2004, por el Presidente del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, mediante el cual se le destituyó del cargo que desempeñaba como Fiscal Revisor Zona “A”, en la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación .

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el Abogado Antulio Moya La Rosa, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 06 de abril de 2005, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta

En fecha 10 de mayo de 2005, se dio inicio a la relación de la causa; se designó ponente y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 30 de junio de 2005, el apoderado judicial de la parte apelante, presentó escrito de fundamentación a la apelación.

Por auto del 06 de julio de 2005, se ordenó a la Secretaría de esta Corte, practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 10 de mayo de 2005, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, en la presente controversia, hasta el 29 de junio de 2005, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los 15 días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó (folio 88): “… que desde el día diez (10) de mayo de dos mil cinco (2005), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día veintinueve (29) de junio de dos mil cinco (2005), fecha en la cual venció el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 11, 12, 31 de mayo de dos mil cinco (2005), 1, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22, 28, y 29 de junio de dos mil cinco (2005)…”.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

La Corte en fecha 02 de marzo de 2006, se abocó al conocimiento de la causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

- I -
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Se inicio la presente causa mediante escrito presentado en fecha 17 de noviembre de 2004, por el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alexander Saldeño Marcano, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual solicitó la nulidad del acto de destitución dictado en fecha 24 de junio de 2004, por el Presidente del Consejo Nacional Electoral, fundamentando su pretensión en las siguientes consideraciones de hecho y derecho:

Señaló, que su representado comenzó a prestar servicio en el Consejo Nacional Electoral el 01 de junio de 1999, hasta el 24 de junio de 2005, fecha en la que fue destituido del cargo que desempeñaba, acumulando una antigüedad de cinco (05) años y veintiocho (28) días.

Indicó, que su mandante era un funcionario público de carrera, “…toda vez que sus funciones se concretaban a las rutinas indicadas; lo que revela claramente que éstas no son de aquellas que caracterizan las de alto nivel que corresponden al funcionario de libre nombramiento y remoción …omissis… Siendo así, mi poderante está amparado por el derecho a la estabilidad contemplado en el artículo 93 de la Constitución, el 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 8 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral…”.

Manifestó, que el acto recurrido “…se fundamenta en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, …omissis…, que contiene un largo listado de cargos calificados como de libre nombramiento y remoción, dejando abierta la posibilidad de incluir otros cuando así lo decida el Órgano Electoral…”. Agregó además, que si bien el Presidente del Consejo Nacional Electoral tiene atribuida expresas facultades en materia de personal, no esta dotado de “… facultades extralegales para transformar caprichosamente cargos de carrera funcionarial en cargos de libre nombramiento y remoción…”.

Adujo, que en el supuesto negado de que su representado sea considerado como un funcionario de libre nombramiento y remoción, el Presidente del Consejo Nacional Electoral no tenia competencia para removerlo, toda vez que dicha competencia esta atribuida al Consejo Nacional Electoral como órgano colegiado, tal como lo contempla el artículo 33 numeral 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral.

Por último, denunció que el acto administrativo impugnado, lesionó los derechos a la defensa y al debido proceso de su mandante, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también infringió el artículo 60 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, por cuanto el acto fue dictado omitiendo instruir el respectivo expediente contentivo de las presuntas faltas por él cometidas y que justificaran la decisión de destituirlo de su cargo.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión de fecha 06 de abril de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el Abogado José Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, fundamentándose para ello en las consideraciones siguientes:
“…El actor aduce que no era un funcionario de libre nombramiento y remoción …omissis… Para decidir al respecto observa el Tribunal que el actor equivoca su alegato al limitarlo a negar su condición de funcionario de alto nivel, siendo que el órgano no le dio tal calificación, en igual error incurre la abogada del Consejo Nacional Electoral al aludir una calificación de confianza. En este punto debe sentar este Tribunal que la calificación que hace el nombrado artículo 69, lo es, de los cargos, independientemente de la jerarquía que ocupen en el organigrama del organismo o de las funciones que desempeñe el funcionario, es decir que la calificación lo es de cargos, de allí que el funcionario es de libre nombramiento y remoción, por el hecho del ejercicio del cargo ya tipificado como de libre nombramiento y remoción, en consecuencia el actor era un funcionario de libre nombramiento y remoción en el desempeño de un cargo de igual condición, como lo es el de Fiscal Revisor del cual fue titular desde su ingreso en la Administración Pública, y así se decide.
…omissis…
Denuncia el actor que la autonomía funcionarial, independencia orgánica, administrativa y presupuestaria de la cual goza el Consejo Nacional Electoral no lo constituye en un compartimiento estanco excluido del ámbito de la Constitución y la leyes, por cuanto esta autonomía tiene que cumplirse sin menoscabar el principio de legalidad contemplado en el artículo 137 Constitucional …omissis… Para decidir al respecto observa el Tribunal que independientemente de las autonomías de las que dispone el Consejo Nacional Electoral, lo determinante en este caso es la potestad reglamentaria y estatutaria que le ha sido acordada por las leyes que regulan su organización y funcionamiento. En efecto esas facultades de normar la relación con sus funcionarios y en base a lo cual se dictó el Estatuto de Personal y en consecuencia el Reglamento Interno, estuvo en la Ley Orgánica del Sufragio de 1982, y así se ha mantenido en el tiempo, estando presente hoy en la Ley Orgánica del Poder Electoral en cuyo artículo 33 párrafo 29 y 39 le atribuye a ese Cuerpo Colegiado la competencia reglamentaría para establecer su régimen de personal. De manera pues que, los instrumentos que al efecto ha dictado (Estatuto y Reglamento Interno) no infringe el principio de legalidad, es decir adecuación a la Ley, pues ésta la que faculta al organismo para su emanación, y así se decide.
…omissis…
Alega el actor que el Presidente del Consejo Nacional Electoral tiene atribuidas expresas facultades en materia de personal de acuerdo a la normativa interna de ese Ente, pero que se trata de normas de rango sub-legal y por tanto, subordinadas al ordenamiento jurídico y a su estructura de prelación …omissis… Para resolver al respecto observa el Tribunal que si bien es cierto que la norma indicada por la representación del querellante, es de rango sub-legal, ello cuenta con la habilitación que Constitucional y legalmente le está dada a ese Organismo en los artículos 294 y 33 numeral 39 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley Orgánica del Poder Electoral, respectivamente, de allí que no exista ni arbitrariedad ni abuso de poder y menos violación del principio de legalidad denunciada por el actor, y así se decide.
…omissis…
Denuncia el abogado del querellante, que en caso que se considerase a su representado como un funcionario de libre nombramiento y remoción, el Presidente del Consejo Nacional Electoral no tenia Competencia para removerlo, toda vez que dicha competencia esta atribuida al cuerpo de rectores (cuerpo colegiado) tal como lo contempla el artículo 33 numeral 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral …omissis… Para resolver al respecto observa el Tribunal que el vicio de incompetencia aquí alegado debe decidirse atendiendo a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 37, 38, numeral 9 y 44, todos de la Ley Orgánica del Poder Electoral…
Del contenido de las normas transcritas (parcialmente) deriva que la Oficina General de Cedulación no esta reservada a las competencias del órgano colegiado, sino que queda comprendida dentro de la competencia especifica atribuida al Presidente del Órgano Rector, siendo que el cargo que desempeñaba el querellante estaba adscrito a la Oficina General de Cedulación y que además desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, según ya fue determinado por este Tribunal, resulta evidente en consecuencia que su remoción estaba sujeta a la competencia del Presidente del Consejo Nacional Electoral y no al Consejo Nacional Electoral como cuerpo colegiado, pues no obstante ser el Órgano Rector, su Ley rectora le sustrajo la aludida competencia, en tal razón el vicio denunciado resulta infundado, y así se decide.
…omissis…
Aduce el actor que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez –dice- que fue removido sin instruirle un expediente disciplinario ni imputársele las faltas cometidas, razón por la cual se violó los artículos 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 60 del Estatuto del Personal del Consejo Nacional Electoral, de allí que el acto es nulo de conformidad con los artículos 25 de la Constitución y 19-4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos …omissis… Para decidir al respecto estima este Tribunal que al querellante no se le impuso sanciones destitutorias por faltas cometidas, sino una remoción dictada en base a una facultad discrecional bajo la calificación de libre nombramiento y remoción, de allí que no se requiera instruir un proceso disciplinario, y así se decide … ”.

- III -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellante y a tal efecto observa:

El artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que:

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Destacado de la Corte)

El procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia de nulidad en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se de cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando comienza la relación de la causa.

Siendo ello así, se desprende de autos que el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Alexander Saldeño Marcano, presentó en fecha 30 de junio de 2005, escrito de fundamentación a la apelación, como consta en el Comprobante de Recepción de Documentos de esa misma fecha emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, cursante al folio 80 del expediente judicial.

Igualmente, advierte este Órgano Jurisdiccional que desde el día 10 de mayo de 2005, oportunidad en que se fijó la fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 29 de junio de 2005, fecha en que venció el lapso para presentar el escrito de fundamentación, trascurrió el lapso del cual disponía la parte apelante para presentar el escrito correspondiente, sin que el mismo haya sido consignado, tal como consta en el computo realizado por la Secretaria de esta Corte (folio 88), por lo que debe declararse extemporánea la presentación del escrito realizada por el apelante el 30 de junio de 2005, en consecuencia, resulta procedente declarar desistida la apelación interpuesta, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 19, párrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Ahora bien, en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos que opere la consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, examinar de oficio y de forma motivada, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.

En este contexto, estima esta Corte que la decisión apelada dictada por el a quo, no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, por lo cual, queda firme la sentencia recurrida, según lo establecido en el artículo 19, párrafo 17 eiusdem, en virtud de que la parte apelante desistió tácitamente del recurso de apelación. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. DESISTIDA la apelación ejercida por el Abogado José Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALEXANDER SALDEÑO MARCANO, antes identificados, contra la decisión de fecha 06 de abril de 2005, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

2. FIRME la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE
LA JUEZ VICE-PRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

Exp. AP42-R-2005-000887
JSR/-