JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000801 En fecha 12 de mayo de 2005, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 673 de fecha 3 de mayo de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados Guido Mejia Arellano y Rafael Abreu inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 13.983 y 93.636, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., entidad financiera estructurada conforme a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según acta constitutiva estatutaria protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, el 23 de noviembre de 2001, bajo el N° 26, Tomo 223-A Pro, contra la Resolución N° 059.05 de fecha 17 de marzo de 2005, notificada en fecha 18 de marzo del mismo año, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 551.04 de fecha 19 de noviembre de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, que sancionó a la referida institución con multa de Cincuenta y Cuatro Millones Sesenta y Ocho Mil Veintidós Bolívares (Bs. 54.568.022,oo). Dicha remisión se efectuó en virtud de la función de “Distribuidor” que ejercía dicho Juzgado en esa oportunidad. En fecha 2 de junio de 2005, se dio cuenta la Corte y por auto de esa misma fecha se solicitó a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras la remisión del expediente administrativo. Asimismo, se designó ponente. En fecha 22 de septiembre de 2005, la parte recurrida consignó instrumento poder que le otorgara a la abogada María de Lourdes Castillo Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35309 y, asimismo dicha apoderada consigno escrito de oposición al recurso interpuesto. En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Mediante auto de fecha 6 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y, se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA En fecha 2 de mayo de 2005, la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos, basándose en los siguientes argumentos de hecho y derecho: Que en fecha 19 de noviembre de 2004, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “…sancionó a nuestra representada con la imposición de una multa de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL VEINTIDÓS BOLIVARES (Bs. 54.568.022), equivalente a una décima de su capital pagado…”. (Mayúsculas del recurrente). Que en fecha 25 de noviembre de 2004, la parte recurrente fue notificada del acto administrativo y, ejerció oportunamente el recurso de reconsideración contra dicho acto en fecha 15 de diciembre de 2004 de conformidad con lo previsto en el artículo 455 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financiera el cual no fue decido por el ente supervisor, sino por el contrario a través de Oficio recibido 13 de enero de 2005 le fue impuesta la referida multa. Que “…el Recurso de Reconsideración no fue decidido en forma expresa por la Superintendencia, nuestra representada fue notificada formalmente, el 13 de enero de 2005 (…) de la Liquidación de las multa impuesta (…) debiendo éste instituto en fecha 25 de enero del (sic) 2005 solicitar se tomara en cuenta lo alegado en el mismo, pero el ente regulador, por el contrario declaró Sin Lugar el Recurso interpuesto…”. Que el acto administrativo impugnado viola el derecho de acceso a los órganos de justicia, el derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que “…no dio respuesta oportuna al Recurso de Reconsideración interpuesto, sino que por el contrario, procedió primeramente a darlo por negado mediante el acto de Liquidación de Planilla de Multa …”. Que en razón a lo anterior, “…no pudo así nuestro mandante, hacer oportunamente el uso efectivo del derecho de acceso a los órganos de justicia, que le otorga la Constitución, ni tampoco se le confirió oportunidad de obtener un procedimiento oportuno. Por el contrario, nuestro representado se vio en la incomoda situación anteriormente descrita, y tuvo que dirigirse a la Superintendencia para que tomara en consideración lo alegado, pero por el contrario, es ahora, tardíamente, cuando el ente regulador extemporáneamente desecha y declara sin lugar y con posterioridad a la imposición de la sanción, el Recurso de Reconsideración interpuesto”. Que no se agotó la vía administrativa, toda vez que se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración con posterioridad a la liquidación de la multa, es decir, el 7 de enero de 2005, siendo liquidada la misma en fecha 17 de marzo de 2005, lo cual constituyó un acto de ejecución anticipada de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que en el escrito de descargó se alegó que para la aplicación “…de una sanción como la impuesta, se tomaran en cuenta las circunstancias que han privado en el caso …”, debido a que las entidades de ahorro y préstamo absorbidas por Del Sur Banco Universal, C.A., no tenían experiencia relacionada con el sector microcréditos, “…sin embargo, ello no fue tomado en consideración en modo alguno…”, toda vez que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras consideró sólo como motivo del inicio del procedimiento, el incumplimiento del objetivo de la recurrente como institución financiera. Que se omitió en la Resolución impugnada lo establecido en el artículo 407 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, así como también lo preceptuado en el artículo 409 ordinal 5 eiusdem. Que “La Superintendencia de Bancos, consideró írrito el alegato en el descargo, del tiempo transcurrido entre la entrada en vigencia de la norma obligatoria ‘cartera de microcréditos’ para los bancos universales, comerciales y entidades de ahorro y préstamo que nace con el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicado el 13 de noviembre de 2.001 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro 5.555 Extraordinario y la fusión Del Sur Banco Universal, C.A., la cual fue autorizada por este Organismo en fecha 23 de noviembre de 2.001, en el sentido que considera ha transcurrido un lapso de tiempo prudencial desde la fecha de promulgación del Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hasta la fecha del procedimiento abierto…”. Que cuando en el acto administrativo impugnado “…se señala que la colocación que realizó nuestra representada para el 18 de Octubre del (sic) 2004 no está en controversia en el presente procedimiento administrativo, permítanos indicarles que el propósito de nuestro alegato es que se tome en cuenta y se valore el esfuerzo realizado por esta Institución para cumplir con el sector micro financiero, a pesar de la contradicción de la actividad crediticia por la disminución de la actividad económica…”. Que respecto al período que debe tomarse en cuenta para el cumplimiento de la obligación, difieren de lo establecido en el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por último, solicitan se decrete medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil “…por la cual se suspendan los efectos del acto administrativo objeto del presente Recurso, que le impuso una multa a nuestro mandante (…) y se dispense a nuestra representada del pago de dicha suma hasta luego de que exista sentencia definitiva a ser dictada…”. II COMPETENCIA Esta Corte debe pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido y, al respecto se observa: En el caso bajo análisis, se impugna la Resolución contra la Resolución N° 059.05 de fecha 17 de marzo de 2005, notificada en fecha 18 de marzo del mismo año, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 551.04 de fecha 19 de noviembre de 2004, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras., que sancionó a la entidad finaciera Del Sur Banco Universal C.A., institución con multa de Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Sesenta y Ocho Mil Veintidós Bolívares (Bs. 54.568.022,oo). En tal sentido, resulta imperioso traer a colación el instrumento jurídico que rige en el ámbito bancario, específicamente, el artículo 452 del Decreto Ley con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (vigente desde el 1° de enero de 2002), el cual es del tenor siguiente: “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto” (Resaltado de esta Corte). Se colige de la disposición transcrita ut supra que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido. Es pues, conforme a dicha norma que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia Bancos y otras Instituciones Financieras. Esto se traduce respecto del caso sub examine, que esta Corte es competente para conocer en primera instancia sobre el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución N° 059.05 de fecha 17 de marzo de 2005, notificada en fecha 18 de marzo del mismo año, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 551.04 de fecha 19 de noviembre de 2004, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.Así se decide. que sancionó a la referida institución con multa de cincuenta y cuatro millones sesenta y ocho mil veintidós bolívares (Bs. 54.568.022,oo). En virtud de lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en primera instancia sobre el presente recurso de nulidad. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR i) Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, se observa que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la acción ejercida. Al respecto, se observa que el acto administrativo objeto de impugnación es la Resolución N° 059.05 de fecha 17 de marzo de 2005, notificada en fecha 18 de marzo del mismo año, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 551.04 de fecha 19 de noviembre de 2004, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que sancionó a la recurrente con multa de Cincuenta y Cuatro Millones Qunientos Sesenta y Ocho Mil Veintidós Bolívares (Bs. 54.568.022,oo). Así, corresponde realizar el análisis de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: “Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónate; o en la cosa juzgada”. Conforme a la norma transcrita se observa en el presente caso que, el conocimiento del asunto corresponde a esta Corte; en el mismo no se evidencia la caducidad del recurso, no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada. Por lo tanto, constatada la inexistencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la referida norma de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar innominada. Así se decide. ii) Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y, en tal sentido estima necesario ratificar el criterio expuesto en sentencia N° AB412005000291 dictada por esta Corte el 11 de mayo de 2005, mediante la cual se precisó, entre otras cosas, lo siguiente: “…En adición a lo anterior, existen otras razones que apoyan la aplicación de la medida típica a las solicitudes de suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares cuya nulidad haya sido solicitada, contenida en el actual artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y no los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. 1.- La insistencia del legislador venezolano en plasmar nuevamente la medida cautelar nominada de suspensión de efectos como medida típica de esta jurisdicción. …omissis… 2.- La naturaleza cautelar de la medida de suspensión de efectos, lo cual supone que la misma puede ser solicitada en cualquier momento del proceso; por lo que, si inicialmente fue fundamentada de manera errónea en base a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el interesado podrá reformular su solicitud y fundamentarla en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; por tanto, no habría vulneración del derecho a la defensa ni al debido proceso de la parte y, menos aún, de la tutela judicial efectiva que propugna la Carta Magna. 3.- El hecho cierto que las medidas cautelares en general no son de orden público. Sin embargo, a pesar de la existencia de algunos casos muy particulares dentro del contencioso administrativo en los cuales está involucrado el interés general, el Juez contencioso basado en su potestad cautelar deberá actuar –en esos supuestos- para salvaguardar los mismos. Salvo en estos casos precisos, las medidas de suspensión de los efectos no tienen tal carácter y de allí que también deban ser solicitadas por la parte recurrente conforme a la normativa aplicable en estos casos, esto es, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Este último punto también está en estrecha sintonía con el poder de sustitución del juez contencioso administrativo. En ese sentido, es importante observar que cuando el juez contencioso administrativo se sustituye en las pretensiones de las partes, esto sólo se justificaría en aquellos casos en donde esté involucrado el orden público, por lo que al no estar investidas las medidas de suspensión de efectos de este carácter, mal podría entonces quien juzga en un caso concreto, cambiar la calificación jurídica del recurrente y, por tanto, entrar a analizar una media que ab initio fue solicitada de manera errónea”. Finalmente, el fallo en cuestión señaló que: “Es pues, con fundamento en los razonamientos antes esbozados que esta Corte considera necesario apartarse del criterio sentado en sentencia N° 251 dictada el 08 de marzo de 2001 (caso: FEDERACIÓN MÉDICA VENEZOLANA) y, en consecuencia, se retoma a partir del presente fallo el criterio inicialmente analizado, en el sentido que las medidas de suspensión de efectos de los actos particulares deben estar fundamentadas en la norma aplicable para estos casos, esto es, el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues de lo contrario, dicha pretensión del actor resultará inadmisible. De allí que se exhorte a los abogados litigantes ante esta jurisdicción contencioso administrativa a procurar la correcta fundamentación jurídicas de estas medidas cautelares nominadas a fin de no ver aspiraciones truncadas. Así se decide”. (Subrayado del presente fallo) Pues bien, es conforme al anterior criterio que esta Corte debe analizar la medida de suspensión de efectos solicitada en el presente caso, pues tal y como se desprende del escrito, dicha medida fue fundamentada de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo que el fundamento jurídico de la solicitud cautelar utilizado por la parte recurrente resulta errado, ya que –tal y como se señaló en la sentencia ut supra- en la normativa especial que rige la materia contencioso-administrativa existe una media típica para lograr tal fin, cual es la suspensión de los efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. De modo que, siendo lo que antecede así y siguiendo el criterio ante explanado esta Corte declara INADMISIBLE la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, ello por haber sido basada en fundamentos jurídicos equívocos. Así se decide. Debe advertirse que las decisiones cautelares no generan cosa juzgada y los justiciable podrán solicitar nuevamente la cautelas que requieran cumpliendo con sus requisitos. Así se decide. Finalmente, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se tramite el procedimiento de Ley. VI DECISIÓN Por las razones anteriores expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados Guido Mejia Arellano y Rafael Abreu, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., contra la Resolución N° 059.05 de fecha 17 de marzo de 2005, notificada en fecha 18 de marzo del mismo año, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 551.04 de fecha 19 de noviembre de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS., que sancionó a la referida institución con multa de Cincuenta y Cuatro Millones Sesenta y Ocho Mil Quinientos Veintidós Bolívares (Bs. 54.568.022,oo). 2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad. 3.- INADMISIBLE la medida cautelar solicitada 4.- SE ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que tramite el procedimiento de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación. Presidente, JAVIER TOMÁS SANCHÉZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Secretaria Accidental, MARIANA GAVIDIA JUÁREZ Exp. AP42-N-2005-000801 AGVS.