TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-N-2003-001225

En fecha 03 de abril de 2003, se recibió en la Corte Primera, oficio N° 262 del 01 de abril de 2003, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por la Abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.467, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana GABRIELI ALEJANDRA YERBES, titular de la cédula de identidad N° 11.550.204, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la Abogada Mercedes Millán, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 33.242, actuando en su carácter de apoderada judicial del Organismo querellado.

En fecha 8 de abril de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, fijándose el décimo (10) día de despacho siguiente para iniciar la relación de la causa.

En fecha 30 de abril de 2003, fue consignado en esta Corte el escrito de fundamentación del recurso apelación por la Abogada Dilcia Vargas, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 52.075, actuando en su carácter de apoderada judicial del Organismo querellado.
En fecha 03 de julio de 2003, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, en cuya oportunidad la Corte dejó constancia que las partes concurrieron a dicho acto y en esa misma fecha se dijo “Vistos”.

Constituida la Corte Primera el 19 de octubre de 2005, por la designación de nuevos Jueces realizada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, ésta quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

La Corte en fecha_________________se abocó al conocimiento de la causa y reasignó la ponencia al ciudadano Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

Mediante escrito presentado en fecha 12 de noviembre de 2002, ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por la Abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Gabrieli Alejandra Yerbes, antes identificadas, interpuso querella, contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, con fundamento en los argumentos siguientes:
Señaló, que su representada en fecha 3 de mayo de 2002, fue notificada mediante cartel publicado en el Diario “Ultimas Noticias” de la Resolución N° D-A408-2002, emanada del Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, contentiva de la remoción y retiro del cargo de Auditor III, que desempeñaba en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la mencionada Alcaldía.

Denunció, que la citada Resolución viola el artículo 19 numeral 3° de la Ley de Procedimientos Administrativos, por considerar que “… este supuesto se evidencia y materializa con meridiana claridad, en el acto administrativo de remoción y retiro que le fue aplicado a la ciudadana Gabrieli Alejandra Yerbes…”.

Manifestó, que el acto impugnado adolece del requisito de informar el texto íntegro del acto, con indicación de las defensas o acciones, y en consecuencia, lesiona el derecho a la defensa de su representada.

Considera, que la notificación del acto administrativo que se le practicó a su representada es defectuosa, y en virtud de ello, no puede surtir sus efectos legales.

Solicitó, la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo impugnado, en consecuencia, se ordene la reincorporación de su representada al cargo de Auditor III, que ejercía en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital; el pago de los salarios y demás remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, el pago de cualquier otro emolumento que genere mientras dure la presente causa; que se le reconozca a su representada el tiempo trascurrido desde el retiro hasta la reincorporación, a los efectos de la antigüedad, para el cómputo de las prestaciones sociales y jubilación.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“… Al respecto debe indicarse que la gaceta N° Extra 1667-1 ciertamente está vigente desde la fecha de su publicación el 9 de junio de 1997; sin embargo, el sumario de la misma indica que esa Gaceta ´Se reimprime por error en el sumario publicado en la Gaceta Extra 1652-B de fecha 25/3/97, por estar agotada la Extra 1570 de fecha 29/02/96 y se señalo con fecha 28/02/96, siendo lo correcto 29/02/96´.
En tal sentido se observa, según señala el sumario, que la reimpresión se produce por estar agotada la gaceta municipal anterior, sin que contenga ningún cambio sustancial. Si bien es cierto que se trata de una nueva Gaceta Municipal, con otro numero y fecha de publicación distinto, no se observa que se trate de una Reforma de la ordenanza; por el contrario, señala que la Ordenanza reformada es la de fecha 28 de octubre de 1993, publicada en la Gaceta N° 1399-B; y en consecuencia, no se trata de un vicio que pudiera invalidar o afectar el acto impugnado, pues el contenido de la Ordenanza es el mismo, sino que se trata de un error material, y así se decide.
En cuanto al presunto vicio de violación al derecho a la defensa, al no indicar el acto recurrido los lapsos para el ejercicio de los recursos pertinentes, alega la parte accionada, que tal como se desprende de ´…los textos de la notificación del acto de remoción que la misma demandante consignó y que ésta representación igualmente consignará dentro del periodo de pruebas, que al efectuar dicha notificación, la Superintendente (sic) de Administración Tributaria le aportó en forma idónea, efectiva y clara, la información establecida en el artículo 66 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos, como requisito esencial de validez, en este sentido se le informó cual era el recurso que podía intentar contra los mismos, el tribunal ante el cual debía interponerlo, e igualmente se le indicó que previamente debía agotar la instancia de conciliación ante la junta de avenimiento...´(subrayados del escrito). No observa el Tribunal, la mención a que hace referencia la representación de la querellada, por cuanto el acto ahora impugnado, no señala los recursos pertinentes, ni los lapsos para ejercerlos. En consecuencia, el grado de indefensión conlleva a que la accionante, hubiere consignado el escrito recursorio, fuera de los lapsos legales, y haber ejercido de forma extemporánea, un recurso denominado jerárquico, cuando lo propio hubiera sido ejercer un recurso de reconsideración; sin embargo, ante la falta de mención expresa por parte del autor del acto y su notificación, conlleva a la necesidad, en sede jurisdiccional, admitir el recurso propuesto.
En cuanto a los alegatos de la representación judicial del Municipio Libertador, de indicar que los actos de remoción y retiro son distintos, y que en consecuencia, al no exponer de forma separa (sic) cuales son los vicios que afectan a uno y otro acto, pudiera ser acogidos, cuando se hayan dictado dos actos distintos, más no en el caso de autos, que se trata de un acto único de remoción y retiro. Del mismo modo, trata de aducir que no acompañó al libelo, los documentos fundamentales, que el caso de autos, lo constituye el acto único de remoción y retiro, el cual se encuentra a los autos, inserto al folio 54, razón por la cual, este Tribunal desestima tal fundamento.
De la misma manera, en cuanto se refiere a la inmotivación del acto, al determinar en cual de los supuestos del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados o Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador se encontrada el accionante, observa este tribunal que la administración procede a remover al funcionario, por ejercer un cargo, cuya denominación coincide con los de libre nombramiento y remoción, previsto en el artículo indicado; sin embargo, no existe en el propio acto impugnado, ni del expediente administrativo, cuales son las funciones que ejercía la ahora recurrente.
…omissis…
En el caso de autos, al no estar demostrado en autos, que las funciones que ejerce la ahora querellante, corresponden a un funcionario de libre nombramiento y remoción, bien porque pueda ser considerado como de alto nivel o de confianza, constituye un vicio de inmotivación, así como violatorio al derecho a la defensa, que determina la nulidad del acto impugnado, sin que sea necesario entrar a analizar los demás vicios y argumentos invocados, y así se decide.
Determinada la nulidad del acto impugnado, por la causas que anteceden, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre los demás pedimentos, y ordena la reincorporación inmediata y efectiva de la ciudadana Gabrieli Alejandra Yerbes, al cargo de Auditor III u otro de similar o superior jerarquía y remuneración, y al pago de los salarios dejados de percibir de manera integral, esto es, con las respectivas variaciones que en el tiempo experimenten dichas remuneraciones, hasta su total y efectiva reincorporación. Se señala igualmente que el tiempo transcurrido desde la remoción y retiro de la ahora accionante, debe ser computado a los efectos de su antigüedad, a todos los fines legales pertinentes.
En cuanto a la solicitud de cualquier otro emolumento que se genere mientras dure la presente causa, la misma se niega por tratarse de un pedimento genérico e impreciso. ..”

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 30 de abril de 2003, la Abogada Dilcia Vargas, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 52.075, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, en su escrito de fundamentación del recurso de apelación, argumentó lo siguiente:

Denunció, el vicio de falso supuesto de hecho, por considerar que “…como se evidencia en el respectivo expediente, lo que está consignado al mismo, bajo el folio 54, es inequívocamente el cartel de notificación del acto recurrido; y no, el acto de remoción y retiro, tal como se pronunció el a quo…”

Manifestó, que la sentencia apelada incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto el a quo hace una interpretación errada del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, pues la referida norma no trata de supuestos en que pueda incurrir el funcionario público municipal en el ejercicio de sus funciones, o consecuencias que se puedan dar con su conducta, que acarreen su remoción y posterior retiro, sino que la misma establece de manera taxativa la denominación de los cargos que se encuentran como de libre nombramiento y remoción.

Consideró, que el a quo en su sentencia incurrió en el vicio de incongruencia, debido a que su motiva se contradice en los señalamientos utilizados, pues declara con lugar a favor de la querellante la violación al derecho a la defensa, y en el cartel de notificación no se señalan los recursos y procedimientos que debió seguir la querellante de no estar de acuerdo con el acto administrativo que señala su remoción.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Organismo querellado, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al efecto se observa:

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho alegado por la representante judicial del Organismo querellado, por considerar que el Tribunal Superior indicó en la sentencia que cursaba al folio 54 el acto administrativo de remoción y retiro, cuando lo que inequívocamente estaba era el cartel de notificación del acto recurrido, al respecto esta Corte debe señalar, que en sentencia N° 1874 de fecha 14 de agosto de 2001, dictada por esta Corte Primera, caso: Manuel Sanoja vs. Ministerio de Salud y Desarrollo Social, se precisó en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho que el mismo se configura cuando se está en presencia de uno de los siguientes casos: i) cuando el sentenciador le imputa a un instrumento un significado que éste no expresa; ii) cuando el Juez da por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en autos y iii) Cuando el sentenciador da por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos cursantes en el expediente.

Visto lo anterior, estima esta Alzada que si bien es cierto, que cursa al folio 54 el cartel de notificación del acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana Gabrieli Alejandra Yerbes, no lo es menos que el mismo contiene de manera íntegra el contenido del acto administrativo objeto de impugnación, ello en virtud de haber sido notificada la querellante por cartel publicado en el Diario Ultimas Noticias, en consecuencia, al hacerse referencia a éste no implica que el sentenciador de primera instancia haya incurrido en uno de los supuestos de la sentencia antes transcrita, para que se configure el vicio de falso supuesto de hecho, motivo por el cual se desestima el vicio alegado. Así se decide.

En relación al vicio de falso supuesto de derecho invocado por la apelante, argumentando que el a quo hizo una interpretación errada del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, esta Alzada considera necesario hacer mención al contenido del referido artículo que es del tenor siguiente:

Artículo 4 “Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñan los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
1) Director.
2) Sub-Secretario Municipal.
3) Consultor Jurídico.
4) Adjunto al Director
5) Coordinador Ejecutivo del Despacho.
6) Asistente al Director.
7) Asistente al Consultor Jurídico.
8) Jefe de Unidad.
9) Jefe de División.
10) Coordinador General.
11) Asistente Ejecutivo.
12) Coordinador de Programas Especiales Jefe.
13) Coordinador de Programas Especiales.
14) Coordinador Sectorial.
15) Jefe de Departamento.
16) Coordinador Técnico.
17) Coordinador Ejecutivo de Rentas.
18) Ejecutivo de Rentas.
19) Coordinador de Programas.
20) Auditor.
21) Fiscal de Rentas”.

Por otro lado, la referida Ordenanza del Municipio Libertador del Distrito Capital, establece en su artículo 2 que “…Los empleados públicos del Municipio pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción…”, pero tal Ordenanza al referirse a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, lejos de caracterizarlos y determinarlos, sólo se limita a señalar cuáles son los cargos que suponen este carácter por la naturaleza de las funciones desempeñadas, y tal como lo dijo el a quo no consta en autos ni en el expediente administrativo las funciones que ejercía la querellante en el cargo de Auditor III en el referido Municipio, y al no existir el Registro de Información de Cargos y el Manual Descriptivo de Cargos, pruebas fundamentales para demostrar que la funcionaria removida efectivamente ejercía funciones que ameriten calificar dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, esta Corte estima que no puede ser suficiente que este determinado en la norma, sino que hay que analizar las funciones inherentes al cargo que este calificado como de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se declara improcedente el alegato referido al vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.

Por último, la representante judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, denunció el vicio de incongruencia, por considerar que el sentenciador en la motiva de su decisión se contradice en los señalamientos utilizados, al declarar con lugar a favor de la querellante la violación al derecho a la defensa, cuando en el cartel de notificación no se señalan los recursos y procedimientos que debió seguir de no estar de acuerdo la querellante con el acto administrativo de remoción. En relación a este argumento, debe señalar esta Corte que al examinarse el acto impugnado, se advierte que la Administración no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no indicó a la querellante los recursos que procedían contra el mismo en caso de considerar lesionados sus derechos, es por ello, que al incurrir el Organismo querellado en la omisión, la misma no puede ir en detrimento del afectado, por lo que se está en presencia de una notificación defectuosa, lo que no implica con ello que el querellante no pueda ejercer las defensas que considere pertinente al caso.

Asimismo, se ha señalado en anteriores sentencias que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece las reglas generales aplicables a la notificación, en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de consagrar el principio de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado a los interesados, se establece cuál debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, por el texto íntegro del acto a ser notificado, y por la información relativa a la recurribilidad del acto, como lo son, los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse, ésta última exigencia de la Ley, ha sido considerado como una manifestación del derecho a la defensa, lo que comporta las llamadas notificaciones defectuosas entendiéndose, aquellas que no llenen todas las menciones exigidas en el mencionado artículo 73, las cuales no producirán ningún efecto, en consecuencia, el tiempo que transcurra no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad, en los términos contenidos en el artículo 77 de la mencionada Ley.

En consecuencia de lo anterior, comparte esta Alzada el criterio contenido en la Sentencia N° 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en expediente 13.822, caso Contraloría General de la República Vs. Inversiones Branfema, S.A., donde se pronunció con respecto al vicio de incongruencia señalando lo siguiente:

“…cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…”.

Ahora bien, en el presente caso, el a quo en su sentencia no incurrió en el vicio de incongruencia denunciado por el apelante, por cuanto en el referido fallo al referirse al grado de indefensión de la querellante adujo que “…hubiere consignado el escrito recursorio, fuera de los lapsos legales, y haber ejercido de forma extemporánea, un recurso denominado jerárquico, cuando lo propio, hubiere sido ejercer un recurso de reconsideración; sin embargo, ante la falta de mención expresa por parte del autor del acto y su notificación, conlleva a la necesidad, en sede jurisdiccional, admitir el recurso propuesto…” y por otro lado se señaló en la sentencia apelada que era violatorio al derecho a la defensa el hecho de no haberse demostrado en autos las funciones que ejercía la querellante, si éstas correspondían a un funcionario de libre nombramiento o remoción, lo que lleva a valorar a esta Corte que la decisión del a quo estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual se desestima el alegato de la parte apelante contentivo del vicio de incongruencia de la sentencia. Así se decide.

En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se confirma la decisión apelada. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.-SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada Mercedes Millán, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 33.242, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la Abogada Isabel Cecilia Esté Bolívar, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana GABRIELI ALEJANDRA YERBES, antes identificadas contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2.- CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ VICEPRESIDENTE,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

LA JUEZ,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

AP42-N-2003-001225
JTSR