TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AYMARA G. VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-001815

En fecha 17 de diciembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1396-04 de fecha 21 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Alejandro Silva Febres, inscrito en el Instituto Previsión Social del Abogado bajo el N° 42.333, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TECHOLISTO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 60, Tomo 509-A-Sgdo, contra el acto administrativo s/f notificado en fecha 9 de septiembre de 2003, dictado por el FONDO DE DESARROLLO URBANO (FONDUR).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la sentencia de fecha 31 de agosto de 2004, mediante la cual el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa declaró competente para conocer de la regulación de competencia planteada, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 3 de marzo de 2005, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha se designó ponente a los fines que éste Órgano Jurisdiccional decida acerca de su competencia para conocer del presente recurso.

En fecha 19 de octubre 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la siguiente forma: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

En fecha 23 de enero de 2006, se reasignó la ponencia y se pasó el expediente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
ANTECEDENTES

En fecha 26 de marzo de 2004, el apoderado judicial de la de la sociedad mercantil TECHOLISTO C.A., anteriormente identificada, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo s/f notificado en fecha 9 de septiembre de 2003, dictado por el FONDO DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), correspondiéndole previa distribución, al Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el conocimiento de la presente causa.

Mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2004, el referido Juzgado se declaró incompetente para conocer de la presente controversia, ordenando la remisión del presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Vista la diligencia de fecha 12 de abril de 2004, suscrita por el apoderado judicial de la empresa demandante, mediante la cual solicita la regulación de competencia, el Tribunal anteriormente señalado, acordó mediante auto del 13 de abril del mismo año, la remisión de la presente causa a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En sentencia de fecha 31 de agosto de 2004, la referida Sala, declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la competencia para regular la competencia en el presente caso.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 26 de marzo de 2004, el apoderado judicial de la de la sociedad mercantil TECHOLISTO C.A., anteriormente identificada, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo s/f notificado en fecha 9 de septiembre de 2003, dictado por el FONDO DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), en los siguientes términos:

Que “…En fecha 28 de septiembre de 2001, habiendo sostenido varias reuniones e intercambio de comunicaciones con FONDUR, nuestra representada remitió a dicho Instituto oferta por Suministro de Techos para Entrega Inmediata consistentes en cuatro (4) partidas que totalizaban 126.381,58 M2…”.

Que en fecha 10 de octubre de 2001, su representada remitió al ente demandado “…oferta derivada del presupuesto del 28 de Septiembre de 2001, correspondiente a la Partida No. 1 seleccionada por dicho Instituto, consistente en CIENTO DIECISÉIS MIL OCHENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON SESENTA Y CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (116.088,65 m2) de techos de madera por la cantidad de UN MIL VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.026.419.855,80) a razón de OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 8.841,69) el metro cuadrado…”.

Que “…El 26 de octubre de 2001 la Contraloría Interna, mediante memo No. CI-CC-0.003-2001 1797, aprobó la contratación propuesta indicando: ‘[…] Dicho material se encuentra en el Puerto de los Almacenes de la Guaira y Puerto Cabello, respectivamente […] se informa que esta Contraloría, no tiene objeción que formular a los precios unitarios propuesto en el presupuesto anexo, y en consecuencia les imparte conformidad’…”.

Que “…el 14 de diciembre de 2001 FONDUR autorizó a nuestra mandante a despachar 13.240,80 m2 de paneles…” siendo entregado el material requerido el 17 de diciembre de 2001, “…bajo las condiciones estipuladas en la oferta formulada por nuestra representada…”.

Que “…El 20 de diciembre de 2001 la Junta Administradora de FONDUR aprobó la adquisición de CIENTO DIECISÉIS MIL OCHENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON SESENTA Y CINCO DECÍMETROS CUADRADOS (116.088,65 m2) de techos de madera por la cantidad de UN MIL VEINTISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.026.419.855,82), de un todo de acuerdo con los términos propuestos en la oferta de TECHOLISTO…”.

Que en fecha 1° de febrero de 2002, fue suscrito el Contrato N° GPC-PE-C-02-033, bajo los términos y condiciones allí definidas en concordancia con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

Que “…en fecha 2 de febrero de 2002 se levantó Acta de Inicio entre TECHOLISTO y FONDUR. De acuerdo con los términos del Contrato, su terminación debía producirse el 2 de abril de 2002, es decir, sesenta (60) días después de la firma de dicha acta…”, término que fue prorrogado en numerosas ocasiones -a petición de la demandante- en virtud de la supuesta imposibilidad presupuestaria de FONDUR para pagar y consecuentemente retirar el material almacenado por la recurrente.

Que el 26 de marzo de 2002, de conformidad con el artículo 64 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, solicitó una reconsideración de precios en vista del Régimen Cambiario de Flotación establecido para la compra y venta de divisas, el cual entró en vigor a partir del 13 de febrero de 2002.

Que “…el 24 de mayo de 2002 fue suscrito un Acuerdo de Entrega de Bonos, mediante el cual TECHOLISTO recibiría Bonos de la Deuda Pública Nacional para satisfacer el pago de la Valuación del Anticipo…”.

Que “…el 10 de junio de 2002, dadas las variaciones en el tipo cambiario, TECHOLISTO introdujo un nuevo presupuesto reactualizado…”, y vista la ausencia de pronunciamiento por parte del demandado, fueron dirigidas numerosas comunicaciones solicitando a FONDUR emitir respuesta respecto a la reconsideración de precios, así como del pago de las facturas pendientes por concepto de almacenaje y acopio de 102.847 m2 de techos y del material vendido.

Que “…el 28 de junio de 2002, dadas las variaciones en el tipo cambiario (…) introdujo un nuevo presupuesto reactualizado…” y, solicitó nuevamente la cancelación inmediata de todo el material que no había sido retirado. Que “…El 4 de noviembre de 2002 TECHOLISTO reafirmó el contenido de sus comunicaciones de los días 02/07/2002, 15/07/2002 y 09/09/2002 solicitando la debida prórroga por el período del 16 de julio de 2002 al 16 de diciembre de 2002 (…) El 17 de enero de 2003 FONDUR informó (…) de la aprobación de las prórrogas solicitadas (…) FONDUR tendría hasta el 16 de febrero de 2003 para retirar el material almacenado…”.

Que el 6 de mayo de 2003, el ente demandado manifestó su negativa en relación a la reconsideración de precios, en virtud de que ambas partes habían acordado no excederse del monto originalmente presupuestado, salvo autorización por escrito de FONDUR siempre y cuando existieran los recursos presupuestarios. Asimismo, señaló que el contrato sería nuevamente prorrogado hasta el 31 de junio de 2003.
Que “…Mediante publicación en el Diario Últimas Noticias, el 9 de septiembre de 2003 FONDUR notificó a nuestra representada su decisión de rescindir unilateralmente el Contrato distinguido con el No. GPC-PE-C-02-033…”.

Que el referido acto administrativo viola el derecho constitucional de su representada al debido proceso y presunción de inocencia de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…por cuanto FONDUR procedió a rescindir el Contrato, sin abrir el procedimiento administrativo rescisorio correspondiente, a los fines de que nuestro mandante pudiera esgrimir sus alegatos, aportar pruebas y, en términos generales, ejercer su derecho a la defensa…”, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que “…el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto, pues se rescinde el Contrato, atribuyéndole a TECHOLISTO faltas que no ha cometido. Ello acarrea la nulidad absoluta del acto, por cuanto los motivos que han servido de fundamento a FONDUR para imponer su sanción han sido tergiversados de tal manera que, de haber sido valorados correctamente, no se habría producido la rescisión…”.

Que la parte demandada “…carece de competencias legales para rescindir el Contrato, sin haber comprobado plenamente la responsabilidad de nuestro representado en relación con los hechos que se imputan (…) es el caso que FONDUR no está legalmente facultado para rescindir Contratos sin haber determinado previamente la exactitud y alcance de las causas que justifican el ejercicio de dicha potestad rescisoria. Se trata por tanto de un supuesto de incompetencia manifiesta…” razón por la cual consideran que el acto administrativo se encuentra nulo de nulidad absoluta conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente solicita amparo cautelar a los fines de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado “…mientras se tramita el juicio principal y, de esa manera, se obligue a FONDUR a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el Contrato…”.

Respecto al fumus boni iuris, alega que “…en el texto del ACTO IMPUGNADO se puede observar que se ha violentado el derecho al debido proceso y, en especial, el derecho a la defensa de nuestro representado al no notificársele la apertura de un procedimiento rescisorio…”, ya que “…No consta en la relación de hechos que se hace en el acto recurrido, la formulación previa de cargos a que alude el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución ni la ejecución de ningún acto de sustanciación en la cual se hubiera requerido la participación de nuestro representado…”.

En cuanto al periculum in mora, aduce que “…el Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que la sola verificación del fumus boni iuris es suficiente para que se cumpla este segundo requisito…”.

Que “…las violaciones constitucionales denunciadas en la revocatoria de la autorización de nuestro mandante, crean un grave daño que no podría ser reparado por la sentencia definitiva…” ya que nuestro representado tendría que asumir los costos de almacenamiento y acopio durante el tiempo que estuvo en vigencia el Contrato.
Subsidiariamente solicita la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de ello “…Damos por reproducidos los señalamientos respecto del cumplimiento del fumus boni iuris contenidos en la solicitud de medida de amparo cautelar…”, respecto al peligro en la demora aducen que “…de no suspenderse la rescisión, nuestro representado se vería obligado a asumir costos de almacenaje (…) que originalmente le correspondía a FONDUR y que, en la actualidad, no podrían ser sufragados por nuestro mandante…”.

Finalmente solicita se declare con lugar la solicitud de amparo cautelar, se ordene a FONDUR a dar cumplimiento a lo contractualmente estipulado y se instruya a pagar los importes de almacenamiento causados a partir del 2 de abril de 2002, pagar el material depositado y proceder a su retiro. Subsidiariamente, solicita se acuerde la suspensión de efectos de conformidad el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Por último solicita se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad.

III
DE LA REGULACIÓN DE COMPETENCIA

Vista la decisión de fecha 31 de agosto de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante la cual ordena a esta Corte pronunciarse respecto de la Regulación de Competencia solicitada por la parte actora mediante diligencia del 12 de abril de 2004, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse al respecto en los términos siguientes:

A los fines de determinar el tribunal competente para conocer de la presente acción, resulta oportuno determinar la pretensión del proceso, y en este sentido tenemos que en el caso de autos el apoderado judicial de la parte actora ejerció un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo s/f, dictado por el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), notificado mediante publicación en el diario Últimas Noticias, en fecha 9 de septiembre de 2003, en el cual se decidió rescindir unilateralmente el contrato de suministro suscrito entre las partes, en consecuencia la demandante solicita el cumplimiento del contrato, el pago y retiro de los materiales construidos y almacenados, así como la nulidad del acto administrativo que acuerda la rescisión.

Asimismo, resulta importante determinar la naturaleza jurídica del ente demandando, a fin de establecer el órgano jurisdiccional competente para conocer del asunto y, para lo cual debe señalarse que el Fondo de Desarrollo Urbano es un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio de Infraestructura, creado mediante Ley publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.790 de fecha 1º de septiembre de 1975.

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en sentencia N° 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, ponencia conjunta, caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A. actuando como cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“…las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
7.- De las cuestiones de cualquier naturaleza que se susciten con motivo de la interpretación, cumplimiento, caducidad, nulidad, validez o resolución de los contratos administrativos en los cuales sean parte la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente equivale a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia No. 1.209 del 2 de septiembre de 2004).

Aplicando el precedente citado al caso de autos, esta Corte observa que la parte actora estimó la presente acción en Un Mil Veintiséis Millones Cuatrocientos Diecinueve Mil Ochocientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 1.026.419.855,82), lo que equivale a Cuarenta y Un Mil Quinientos Cincuenta y Cinco Unidades Tributarias (41.555 U.T.).

A partir de la cantidad estimada, y de su equivalencia una vez convertida en unidades tributarias, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo observa que ese monto se encuentra comprendido dentro su rango de competencia, tal y como fue señalado ut supra, ello tomando en consideración que el valor de la unidad tributaria para el momento de la interposición de la presente demanda era de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700) de conformidad con la Resolución dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.877 del 11 de febrero de 2004, en concordancia con el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En consecuencia, esta Corte en aplicación de los precedentes citados, en concordancia con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la regla consagrada en el artículo 24 constitucional, resulta competente para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, así se declara.

(i) Ahora bien, visto el anterior pronunciamiento, este Órgano Jurisdiccional en aras de garantizar a los justiciables los principios constitucionales de economía y celeridad procesal, pasa a pronunciarse respecto de la admisibilidad de la acción interpuesta y, al respecto observa, que la misma fue ejercida conjuntamente con amparo cautelar, razón por la cual no puede pronunciarse sobre la caducidad y agotamiento de la vía administrativa del presente recurso conforme al parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así, respecto a los demás requisitos de admisibilidad, este Órgano Jurisdiccional observa que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni pretensiones que se excluyan mutuamente, igualmente se acompañan los documentos fundamentales, así como tampoco contraviene disposiciones legales, razón por la cual esta Corte admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

(ii) Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto del amparo cautelar solicitado, y, al respecto observa que la parte actora fundamenta la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en que “…en el texto del ACTO IMPUGNADO se puede observar que se ha violentado el derecho al debido proceso y, en especial, el derecho a la defensa de nuestro representado al no notificársele la apertura de un procedimiento rescisorio…”, ya que “…No consta en la relación de hechos que se hace en el acto recurrido, la formulación previa de cargos a que alude el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución ni la ejecución de ningún acto de sustanciación en la cual se hubiera requerido la participación de nuestro representado…”.

Ahora bien, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:

“…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”.

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares (fumus boni iuris y periculum in mora), sólo que en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

En este sentido, tenemos que el fumus boni iuris ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia.

El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad (vgr. la existencia en autos del acto administrativo impugnado, contrato administrativo, etc.) coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho.

Esta presunción de buen derecho, requerirá -como su nombre lo indica- de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una probabilidad o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva, los cuales en el caso de amparo cautelar deberán ser de rango constitucional.

Ahora bien, observa esta Corte que la parte actora fundamenta su petición cautelar en la presunta violación del derecho constitucional al debido proceso, puesto que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido causándole indefensión.

Visto esto, cabe señalar que la demandante fundamenta su acción de nulidad en que el referido acto administrativo presuntamente viola el derecho constitucional de su representada al debido proceso y presunción de inocencia de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…por cuanto FONDUR procedió a rescindir el Contrato, sin abrir el procedimiento administrativo rescisorio correspondiente, a los fines de que nuestro mandante pudiera esgrimir sus alegatos, aportar pruebas y, en términos generales, ejercer su derecho a la defensa…”, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.

En este sentido, se evidencia claramente que la pretensión cautelar se basa en las mismas situaciones de hecho y fundamentos de derecho en los cuales fue expuesta la acción de nulidad, lo que conllevaría forzosamente a esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, lo cual resulta inadmisible en este estado y grado de la causa, en virtud de que las medidas cautelares ostentan una naturaleza preventiva y no definitiva, ya que de acordarse el fumus boni iuris por las razones alegadas, prácticamente se estaría decidiendo el thema decidendum, ello es la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por violación del debido proceso y presunción de inocencia.

En virtud de los argumentos anteriormente expuestos, resulta ineludible para esta Corte desestimar la presunción de buen derecho y, en consecuencia declara improcedente el amparo cautelar solicitado, ya que una vez negado el fumus boni iuris deviene inoficioso pronunciarse respecto al periculum in mora. Así se declara.

(iii) Visto el anterior pronunciamiento, y siendo que la parte actora solicitó de manera subsidiaria la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse en referencia a la caducidad de la acción, toda vez que no fue revisada con antelación conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, al respecto observa lo siguiente:

Alega la parte actora que fue notificada en fecha 9 de septiembre de 2003 de la rescisión del contrato de suministro celebrado por las partes, mediante acto administrativo s/f publicado en el Diario Últimas Noticias, siendo interpuesto el presente recurso el 24 de marzo de 2004.

En este sentido, cabe señalar que el artículo 134 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (hoy artículo 21 aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), la cual se encontraba vigente para el momento en que se interpuso la presente acción, establecía que “…las acciones o recursos de nulidad (…) dirigidos a anular actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis meses contados a partir de su (…) notificación al interesado…”.

Así, tenemos que la parte actora expresamente alega haber sido notificada el 9 de septiembre de 2003, lo cual se constata en el folio veinticinco (25) del presente expediente donde se encuentra consignado el ejemplar del diario Últimas Noticias de esa misma fecha, contentivo del acto administrativo impugnado, lo que demuestra claramente -al haber sido ejercido el presente recurso el 24 de marzo de 2004-, que la presente acción fue interpuesta con posterioridad al lapso 6 meses establecido en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.

Finalmente, visto que el recurso contencioso administrativo de nulidad, cual es el recurso principal, resultó inadmisible, entonces mal podría emitirse algún pronunciamiento sobre la cautela solicitada, dado el carácter instrumental y accesorio que reviste. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el abogado Alejandro Silva Febres, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TECHOLISTO C.A., anteriormente identificados, contra el acto administrativo s/f notificado en fecha 9 de septiembre de 2003, dictado por el FONDO DE DESARROLLO URBANO (FONDUR).

2. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

3. INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _________________de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

AP42-N-2004-001815