TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente N°: AP42-R-2003-002951

En fecha 25 de julio de 2003, se dio por recibido en esta Corte el oficio N° 01277-03 de fecha 14 de julio de 2003, proveniente del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por la ciudadana KASE ZILINSKAS DE GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.824.011 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.565, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO.
Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca en consulta de la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2003, por el Juzgado antes mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 31 de julio de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente.
Constituida esta Corte en fecha 19 de octubre de 2005 por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente, y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
Esta Corte en fecha … se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 25 de julio de 2000, la ciudadana Kase Zilinskas De Gómez, actuando en su propio nombre y representación, interpuso querella funcionarial contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, en los términos siguientes:
Alegó, que ingresó en fecha 08 de agosto de 1994, mediante contrato y con el cargo de Abogado en el referido Instituto; que el término de duración del contrato expiraba el día 31 de diciembre de 1994, “…pero por razones presupuestarias, el Indecu me pasa a nómina de personal fijo y el cargo es denominado “Asistente al Contralor”, a partir del 01-10-94…”.
Adujo, que desde el comienzo de la relación de empleo, cumplió funciones en condiciones iguales de los demás empleados de carrera administrativa del Instituto querellado, con la misma jornada de trabajo y bajo subordinación, con honestidad y eficiencia.
Afirmó que mientras se desempeñó en el cargo por más de cinco (5) años, nacieron sus dos hijas y que, presume que dados los reposos y permisos que debió solicitar para controles pediátricos ocasionó que fuera objeto de innumerables transferencias y reasignación de funciones “…tales como: Contraloría Interna, Consultoría Jurídica, Coordinación de Personal, Sala de Sustanciación, Terminal de Oriente, Indecu-Miranda, Módulo del Indecu en Catia y por último en la Unidad de Cobros Administrativos y como consecuencia de tantos traslados, algunos verbales y otros ordenados por escrito, cumplí diversidad de atribuciones, deberes y tareas, propias de cargos de carrera administrativa, tales como Analista de Personal, Asistente Legal, Abogado y que las autoridades del Indecu le daban el nombre de ‘Asistente al Consultor Jurídico’ o el nombre de ‘Asesor Legal’ la mayoría de las veces…”.
Aseveró, que debido a tantas transferencias y cambios de funciones, de las cuales fue objeto por parte del Instituto querellado, al punto de crearse una situación laboral confusa para ella solicitó en fechas 14 de septiembre de 1999, y 02 de noviembre de 1999, a las autoridades de ese Ente “…aclararan cuales eran mis verdaderas atribuciones, deberes, responsabilidades y quien era mi superior inmediato, según lo previsto en el artículo 18 de la Ley de Carrera Administrativa...”, pero que como respuesta a esas solicitudes fue transferida temporalmente con fecha 23 de diciembre de 1999, al Terminal de Pasajeros de Oriente.
Refirió, que una vez cesada la inamovilidad laboral por gravidez en fecha 06 de febrero de 2000, al día siguiente fue notificada de la aprobatoria de su ingreso como Asistente al Contralor, por lo que en virtud de ello fue relevada y desvinculada de toda responsabilidad con la Consultoría Jurídica.
Sostuvo, que en fecha 15 de febrero de 2000, una semana siguiente a su ingreso en el referido cargo “…me informan en el Indecu (de manera irregular y viciada) que he sido removida y retirada del servicio y excluida de nómina por cuanto yo estaba ocupando (supuestamente) un cargo de libre nombramiento y remoción (de alto nivel),…‘de conformidad con lo establecido en el artículo 4, numeral 3° de la Ley de Carrera Administrativa y el Decreto 211, Artículo Unico, Letra A, numeral 5°, de fecha 02-07-74’ …”.
Adujo, que en esa misma oportunidad le fue entregado oficio de fecha 11 de febrero de 2000 y providencia administrativa N° 247, contentivos de los actos de remoción y retiro, suscritos por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario.
Indicó, que en fecha 26 de junio de 2000, introdujo el respectivo Recurso Conciliatorio ante “…el Jefe (Coordinador) de Personal Indecu…” en virtud de que no existe Junta de Advenimiento en ese organismo.
Enfatizó, que es funcionaria de carrera por haber desempeñado en el Instituto querellado, por más de cinco (5) años, atribuciones y deberes inherentes a los cargos de carrera.
Arguyó que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario ya había reconocido su condición de funcionaria de carrera, en los años 1995 y 1996, cuando se le removió del cargo y le otorgó el mes de disponibilidad, realizando las gestiones reubicatorias en el cargo de Abogado, por ante la Oficina Central de Personal; pero que tales remociones fueron dejadas sin efecto por el mismo Ente.
Señaló, que por tercera vez el Instituto procede a removerla, violando la estabilidad laboral contemplada en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, a la cual tiene derecho todo funcionario público.
Sostuvo, con fundamento en lo previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que los actos administrativos de remoción y retiro son ineficaces por cuanto el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario no señaló los recursos administrativos o judiciales que proceden contra dichos actos, los términos para ejercerlos, los órganos o Tribunales ante los cuales deben interponerse, lesionando, a su decir, el derecho a la defensa.
Según lo establecido en el artículo 19, numeral 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicita se declare la nulidad absoluta de los actos cuestionados, en virtud de la prescindencia total y absoluta de tales formalidades.
Denunció que el Instituto querellado incurrió en una desviación de poder, toda vez que “…no se puede entender como es que si el dia (Sic) 07-02-2.000, me ingresa al cargo de Asistente al Contralor, apenas una semana despues (Sic), es decir el 15-02-2.000, ordena mi remoción de ‘Asistente al Consultor Jurídico’, alegando para ello que es un cargo ‘ de Alto nivel’…”.
Adujo, que el Ente querellado incurrió en el vicio de falso supuesto al no tomar en consideración su verdadero nivel jerárquico, ni al haber establecido las funciones “…reales en el ejercicio del cargo…”, teniendo en cuenta que para su remoción se invocó la aplicación del artículo 4, ordinal 4°, de la Ley de Carrera Administrativa; y, que en todo caso, ella para el momento de su remoción-retiro no se encontraba ejerciendo funciones inherentes a un cargo de libre nombramiento y remoción.
Arguyó, que siendo el Decreto N° 211 limitante de la estabilidad laboral de los funcionarios, el mismo debe ser interpretado restrictivamente, por analogía no debe entenderse que el cargo de Asistente al Contralor esté comprendido en los especificados en su numeral 5°, Letra A, artículo Único.
Igualmente indicó, que el acto recurrido carece de motivación toda vez que, el Instituto querellado en contradicción con lo establecido en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no expresó los elementos en que se fundamentó para calificarla como empleada de alto nivel.
Alegó, que al ser retirada del cargo el Ente mencionado le lesionó su derecho a la disponibilidad y gestiones reubicatorias, según lo previsto en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Finalmente, solicitó se declare la nulidad de los actos mediante los cuales se le remueve y retira del cargo a partir del 15 de febrero de 2000; se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba o en otro similar o equivalente; el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando en consideración los incrementos salariales ocurridos; y que se le reconozca el tiempo de duración de la causa judicial, a los efectos de su antigüedad, prestaciones sociales, jubilación, vacaciones, bonificación de fin de año, así como los beneficios legales que se le venían cancelando, entre los que menciona guardería y cesta tickets.
-II-
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 31 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Kase Zilinskas De Gómez, con fundamento en lo siguiente:
“…Sobre la inmotivación del acto administrativo de remoción y retiro del que fue objeto la recurrente, este Tribunal considera que la Administración tiene la obligación de expresar en el texto del acto administrativo las razones de hecho y de derecho en que el mismo se fundamenta y si bien no tiene porqué hacerlo detalladamente, puede hacerlo en forma sucinta, suministrándole al funcionario los elementos necesarios para conocer las razones de la actuación administrativa, lo que le permitirá impugnarlas si considera violentados los derechos correspondientes. La motivación del acto busca satisfacer el derecho a la defensa de sus destinatarios, sin embargo no es necesario que sea extensa y profunda, basta con invocar las normas que fundamenten el acto.
Cursan a los folios veintidós (22), veintitrés (23) y veinticuatro (24) del expediente, el Oficio de fecha 11 de febrero de 2000, dirigido a la accionante, mediante el cual es notificada de la Providencia Administrativa N° 247 de esa misma fecha, contentiva del acto administrativo de remoción, en el cual se le señala que en virtud de su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción ha sido removida del cargo que se encontraba ejerciendo. Por lo tanto, frente al alegato de inmotivación, fundamentado en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara que al habérsele indicado a la querellante que se estaba removiendo y retirando por encontrase dentro de las causales que enmarcan a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se le expresaron los motivos de su retiro de la Administración Pública, en consecuencia, se desestima el alegato y así se declara.
Debe este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre el alegato de nulidad absoluta, de acuerdo a la (sic) previsto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber incurrido el organismo querellado en el vicio establecido en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, donde se prevé el deber de la Administración de indicar en la notificación de los actos administrativos, los recursos que proceden contra ellos, expresándose los términos para ejercerlos y los órganos y tribunales ante los cuales debe interponerse. Al respecto se tiene que, una vez que la recurrente ha introducido su querella dentro del lapso correspondiente, es decir, seis (6) meses siguiente a la notificación del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, y una vez realizada la gestión conciliatoria ante la Junta de Advenimiento de (sic) organismo querellando (Sic) (folio 25), puede considerarse convalidado el acto, porque si bien la Administración no indicó los recursos que podían ejercerse contra el acto impugnado, la querellante subsanó dicha omisión, al interponer la querella en tiempo hábil y dentro de las formas establecidas en la legislación que rige la materia. En consecuencia se desestima el alegato de la querellante, y así se decide.
…Omissis…
Es pertinente indicar que en el acto de remoción y retiro se constata un error en el objeto al momento de la indicación del cargo ejercido por la querellante, en efecto, según las actas que constan (sic) autos, en fecha 07 de enero de 2000 la querellante es designada para el cargo de “Asistente al Contralor”(folio 6 del expediente administrativo), y continúa en ese cargo hasta que proceden a removerla, pero la providencia administrativa señala que la remueve y retira del cargo de “Asistente al Consultor Jurídico”, cuando lo correcto era el cargo de “Asistente al Contralor” de tal forma que se produjo un error en la denominación del cargo efectivamente desempeñado por la querellante.
…Omissis…
este Juzgado advierte que le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Asistente al Contralor era de alto nivel, debiendo traer al proceso aquellos elementos que le permitan al sentenciador hacer el análisis correspondiente para determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado, cobra importancia entonces, la actividad probatoria de la Administración.
En caso in comento, se evidencia que de los diversos recaudos y actas que conforman el expediente, no puede determinarse la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción ya que el órgano administrativo querellado no aportó el Registro de Información del Cargo, ni el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, ni ninguna otra prueba tendente a demostrar tal condición. La representación de la República se limitó a alegar que la querellante era funcionaria de libre nombramiento y remoción y no logra demostrarlo. En consecuencia estima este Tribunal que se incurrió en el vicio de falso supuesto, y así se declara.
…Omissis…
Ahora bien, la querellante ejerció el cargo de Abogado en el Instituto, el cual constituye un cargo de carrera, lo que implica que era una funcionaria de carrera y para proceder a retirarla tenía que respetarse su derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y cumplirse con lo establecido en el artículo 88 del Reglamento General de dicha ley…omissis…
Por último, sobre la existencia de una presunta desviación de poder en la actuación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) al momento de su remoción …omissis… este Tribunal considera imperioso emitir pronunciamiento en el presente caso sobre dicho alegato en los términos siguientes: La desviación de poder se produce cuando la Administración dicta un acto persiguiendo un fin distinto al previsto por el Legislador, por lo tanto, cuando un funcionario dicta un acto tiene que cumplir con los fines que la norma prevé, de lo contrario incurriría en dicho vicio…omissis…Llama la atención de este órgano sentenciador que la querellante solo permaneció en el cargo un mes luego de su designación, tiempo en el cual no se podría evaluar la gestión realizada, toda vez que un nombramiento debe hacerse con la finalidad de mejorar la condición del funcionario, no para facilitar su salida, utilizando como excusa una supuesta condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, también, de las pruebas consignadas en autos se evidencia una intención de retirar de la nómina a la querellante, ya que en otras dos oportunidades se le había removido, resultando infructuosas todas las gestiones por encontrarse amparada por la inamovilidad laboral producto de los nacimientos de sus hijos. En consecuencia, considera este Juzgado que quedó demostrado en autos el actuar de la Administración con la intención de retirar a la querellante del organismo, fundamentándose en su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, incurriendo de esta forma en el vicio de desviación de poder, y así se decide…”

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte como Alzada del a quo, conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2003, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Kase Zilinskas de Gómez contra el acto administrativo mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Asistente al Contralor, contenido en la Providencia Administrativa N° 247, de fecha 11 de febrero de 2000, suscrita por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario.
El primer vicio que determinó el Tribunal de instancia al analizar el acto impugnado fue el de falso supuesto. Al respecto, sostuvo que existía un error en el objeto al momento de la indicación del cargo ejercido por la querellante, ya que “…según las actas que constan (Sic) autos, en fecha 07 de enero de 2000 la querellante es designada para el cargo de ‘Asistente al Contralor’(folio 6 del expediente administrativo), y continúa en ese cargo hasta que proceden a removerla, pero la providencia administrativa señala que la remueve y retira del cargo de ‘Asistente al Consultor Jurídico’, cuando lo correcto era el cargo de ‘Asistente al Contralor’ de tal forma que se produjo un error en la denominación del cargo efectivamente desempeñado por la querellante…”.
Igualmente, observó el a quo que dado que la querellante desempeñaba el cargo de Asistente al Contralor, si la Administración lo consideró de libre nombramiento y remoción debía demostrarlo, llevando a los autos los elementos que permitieran determinar la naturaleza y clasificación del mismo, aduciendo que “…se evidencia que de los diversos recaudos y actas que conforman el expediente, no puede determinarse la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción ya que el órgano administrativo querellado no aportó el Registro de Información del Cargo, ni el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, ni ninguna otra prueba tendente a demostrar tal condición…”
Con relación a ello, advierte esta Corte que el vicio de falso supuesto se materializa cuando la Administración al apreciar los hechos que subsumirá en la norma jurídica para extraer de ella su consecuencia lógica yerra, ya sea porque los mismos no se ajustan a la realidad, en cuyo caso se habla de falso supuesto de hecho; o bien porque aún ocurriendo tales hechos la Administración aplica una norma que no se ajusta a la realidad de lo acontecido. Ha sido la doctrina y la jurisprudencia los que han ido delineando la definición del vicio en referencia; así ha sostenido esta última lo siguiente:
“…el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de marzo de 1999, Exp. 16446).
Del análisis de las actas del expediente, constata esta Corte que efectivamente corre inserto al folio 6 del expediente administrativo copia certificada de comunicación sin número de fecha 07 de enero de 2000, suscrita por el Coordinador de Personal del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, mediante la cual se le notifica a la querellante que fue aprobado su ingreso al cargo de Asistente al Contralor, cuyo original fue consignado por la ciudadana Kase Zilinskas de Gómez y cursante, igualmente, al folio 19 del expediente judicial; por lo que mal podía la mencionada ciudadana ser removida y retirada del cargo de Asistente al Consultor Jurídico, como se hizo, pues, aún cuando había desempeñado tal cargo, para el momento de producirse el acto administrativo cuestionado ya no se encontraba en el ejercicio del mismo.
En ese orden de ideas, al tratarse el cargo desempeñado por la querellante de Asistente al Contralor debió la Administración aportar los elementos probatorios ante la sede jurisdiccional, tales como el Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos, para demostrar que efectivamente se trataba de un cargo de alto nivel, y por ende de libre nombramiento y remoción, y al no haber consignado ni aportado ningún otro medio probatorio, como lo sería el Organigrama Estructural de la Institución, no podía ser calificada como funcionaria de esa categoría, tal como ha sido criterio reiterado de esta Corte (ver la sentencia de fecha 16 de noviembre de 1992, Exp. 89-9972, entre otras). En consecuencia, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, tal como lo señaló el a quo, en razón de lo cual considera este Órgano Jurisdiccional que la sentencia consultada se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.
Igualmente, consideró el a quo que a la querellante se le violó el derecho a la estabilidad, al haberla removido y retirado del cargo sin el otorgamiento del mes de disponibilidad a que alude el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera, por considerar que la misma había desempeñado un cargo de carrera, como Abogado.
Al respecto, advierte esta Corte de la revisión de las actas del expediente (folios 118 del expediente administrativo y 11, 12 y 14 del expediente judicial) se evidencia que efectivamente la querellante se desempeñó como Abogado en el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, cargo de carrera, sin que éste para el momento de su retiro le hubiere reconocido el derecho a la estabilidad, establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. En consecuencia, debió otorgársele el mes de disponibilidad previsto en el artículo 84 del Reglamento General del mencionado instrumento normativo, tal como lo sostuvo el a quo. Así se declara.
Conforme a lo anterior, debe esta Corte confirmar la sentencia consultada. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de marzo de 2003, mediante el cual declaró CON LUGAR la querella interpuesta por la Abogada KASE ZILINSKAS DE GÓMEZ, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente
La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GULLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ,

La Secretaria Accidental,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ
AP42-R-2003-002951
JTSR/