JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000062
En fecha 13 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 918-04 de fecha 27 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial incoada conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, por la abogada NELLY ALVAREZ HERRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 12.787, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana SHEYLA PASCARELLI DE LOMBARDO, titular de la Cédula de Identidad N° 6.897.133, en contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 044, de fecha 18 de junio de 2004, emanada del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), mediante la cual la referida ciudadana fue removida y retirada del cargo de Contador V, adscrito al Departamento de Control Previo de la Gerencia General de Administración y Finanzas de dicho Fondo.
Tal remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de septiembre de 2004, por la abogada NELLY ALVAREZ HERRERA, contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2004 por el mencionado Juzgado, que declaró Improcedente tanto el amparo cautelar como la medida cautelar innominada interpuestos.
El 13 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada NELLY ÁLVAREZ HERRERA, apoderada judicial de la recurrente, mediante la cual manifestó la voluntad de desistir de la apelación interpuesta.
En fecha 26 de abril de 2005, se asignó la ponencia al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel.
En la misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 2 de agosto de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada NELLY ÁLVAREZ HERRERA mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual quedó integrada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez-Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
En fecha 21 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y reasigna la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD, EL AMPARO CAUTELAR Y LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Mediante escrito presentado en fecha 13 de agosto de 2004, la abogada NELLY ALVAREZ HERRERA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana SHEYLA PASCARELLI DE LOMBARDO interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, en los siguientes términos:
Señaló, que su representada es funcionaria de carrera con cinco (5) años, once (11) meses y dos (2) días de servicio en el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), al cual ingresó en fecha 16 de julio de 1998, desempeñando el cargo de Contador Público II, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos, Caja de Ahorros, de dicha Institución.
Expresó, que su mandante suplió en diversas oportunidades las funciones que ejercía la funcionaria Amelia Plasencia en el cargo de Administrador V, por motivo de enfermedad de la referida ciudadana, continuando en el desempeño de dicho cargo después de su fallecimiento.
Expuso, que el 14 de mayo de 2004, su representada fue notificada que a partir del 1 de mayo del mismo año se había aprobado su ascenso al cargo de Contador V, así como de su traslado físico y administrativo de le Gerencia de Recursos Humanos a la Gerencia General de Administración y Finanzas.
Sostuvo, que la Providencia Administrativa N° 044 se encuentra viciada de nulidad por cuanto se fundamenta en una aplicación errónea del segundo aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras según el cual los empleados del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) son de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de las funciones que realizan, sin tomar en cuenta la normativa prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente señaló, que del contenido del acto administrativo se evidencia que fueron obviadas normas aplicables a los funcionarios de dicho Fondo, específicamente las normas aprobadas por la Junta Directiva en fecha 21 de septiembre de 1994, signadas bajo el N° 33, posteriormente revisadas por dicha Junta en fecha 4 de diciembre de 1994, quedando identificadas bajo el N° 44, por cuanto el Presidente del Organismo sostiene que adolecen de ilegalidad sobrevenida al establecer causales de retiro de los funcionarios, aplicando supletoriamente los supuestos de la derogada Ley de Carrera Administrativa.
Denunció, que estaban vigentes tanto la Ley de Carrera Administrativa como las normas especiales de los funcionarios del Fondo en el momento en que su representada ingresó a prestar servicios en el Fondo, por lo que es una funcionaria de carrera y en consecuencia, gozaba de estabilidad, estando igualmente amparada por la Ley del Estatuto de la de la Función Pública.
Adujo, que el acto administrativo está viciado por ausencia de base legal al fundamentarse en normas jurídicas “…que pueden ser consideradas inexistentes, por ser inaplicables en el caso de mi poderdante…”.
En tal sentido, consideró que el acto impugnado está viciado por falso supuesto al considerar al cargo que desempeñaba su mandante como de libre nombramiento y remoción, sin estar contemplado en la norma legal que sirvió para su retiro.
Expuso, que la Providencia Administrativa N° 044 fue producto de un procedimiento irregular, donde fue irrespetado el derecho a la reubicación del cual gozaba su representada, obviando el contenido de los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Consideró, que dicho acto administrativo se encuentra afectado de nulidad absoluta, de conformidad con el contenido del artículo 25 constitucional y del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En base a los anteriores alegatos, solicitó fuese declarada la nulidad de la Providencia Administrativa N° 044 de fecha 18 de junio de 2004, fuese ordenada la reincorporación de su representada al cargo de Contador V que desempeñaba, así como le fuesen cancelados los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la de su efectiva reincorporación “…con base a las variaciones que los mismos hayan experimentado en el tiempo…”.
Para el supuesto en virtud del cual fuesen declarados sin lugar los pedimentos anteriormente formulados, solicitó que el Fondo fuese condenado a cancelar las prestaciones sociales que le correspondiesen a su representada en función de los años de servicios prestados, así como por vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, fideicomisos y demás beneficios establecidos por la ley.
De conformidad con el contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó amparo cautelar con la finalidad de que su representada fuese restituida inmediatamente al servicio mientras transcurre el juicio principal, por cuanto la referida ciudadana adquirió mediante un crédito otorgado por el FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), un inmueble destinado a vivienda, de conformidad con el “Plan Vivienda” concebido por el Fondo para sus empelados y obreros, cuyas cuotas no podría cubrir en virtud de su salario constituía su único medio de subsistencia, por lo que resultarían violados sus derechos constitucionales a la seguridad social y a una vivienda adecuada.
Finalmente, para el supuesto en que el amparo cautelar fuese declarado improcedente, solicitó una medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil por cuanto su representada “…al no tener ingreso alguno, comenzará a incumplir con la obligación que fue contraída con el Banco Mercantil, entrará en un estado de insolvencia, lo que conducirá a la pérdida de su vivienda, ya que el Banco Mercantil, por ese incumplimiento, ejecutará la vivienda…”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 31 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió la querella funcionarial y declaró Improcedentes tanto la acción de amparo cautelar como la medida cautelar innominada interpuesta por la abogada NELLY ALVAREZ HERRERA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana SHEYLA ASCARELLI DE LOMBARDO, con base a las consideraciones siguientes:
“…Corresponde en este momento revisar que la presente querella no esté incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo que se hará sin revisar la caducidad, por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en tal sentido el Tribunal observa que la misma no se encuentra incursa en ninguna de las restantes causales revisadas, por lo tanto se admite en cuanto ha lugar a derecho, y así se decide.
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar y al efecto observa que la apoderada judicial de la actora denuncia como violados el derecho al trabajo, a la seguridad social incluido al (sic) derecho a una vivienda adecuada previstos en los artículos 87, 86 y 82 respectivamente (sic), lesión que se origina al habérsele removido como funcionaria de libre nombramiento y remoción, obviando que la normativa que se invoca para tal calificación no le era aplicable. En este sentido el Tribunal estima que la estabilidad, cual en definitiva es el sustento del amparo cautelar que aquí se solicita, requiere para la determinación de su existencia o no del análisis pormenorizado del artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, examen éste que le está vedado a éste Juzgador hacer en Sede Constitucional, por tal razón el amparo cautelar resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.
(…)
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la cautelar innominada solicitada, y en tal sentido observa que en el presente caso no le es posible a este Tribunal determinar la presunción del buen derecho a favor de la querellante, toda vez que la misma no lo indica en su escrito y del análisis del acto impugnado tampoco deriva tal presunción, pues la estabilidad reclamada sólo podrá resolverse al decidirse el fondo de la querella, pues corresponde a la legalidad o no del acto que fue impugnado, de allí que se niega la cautelar innominada solicitada, y así se decide…”. (Negrillas y mayúsculas del fallo apelado).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Al respecto debe señalarse que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, actuando en su condición de rectors del sistema contencioso administrativo delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en consecuencia, competente para conocer la presente apelación. Así se declara.
Una vez determinada su competencia para conocer de la apelación interpuesta, esta Corte entra a analizar la solicitud de homologación de desistimiento a dicho recurso, formulada por la representación judicial de la ciudadana SHEYLA ASCARELLI DE LOMBARDO y al respecto constata:
Mediante diligencia presentada en fecha 13 de abril de 2005, la abogada NELLY ALVAREZ HERRERA, manifestó la voluntad de desistir del recurso de apelación en los siguientes términos: “…por cuanto el Directorio del FONDO DE GARANTÍAS DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (…) decidió mantener las condiciones y los términos establecidos en el documento de crédito hipotecario, suscrito por mi mandante en fecha 17 de diciembre de 2001; (…) desisto de las apelaciones interpuestas en su oportunidad, con motivo de la declaratoria de improcedencia, decretada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con relación al recurso de amparo y a la cautelar innominada, por haberse producido el decaimiento de sendas acciones…”. (Mayúsculas y negrillas de la diligenciante).
Al respecto, se debe tener en cuenta que para que un Órgano Jurisdiccional pueda homologar el desistimiento, es preciso, que la parte que desiste, cumpla los requisitos previstos por los artículos 154 y 264 del Código de Procedimiento Civil, a saber: (i) que esté expresamente facultado para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y (iii) que no se trata de materias en las que esté involucrado el orden público.
Observa esta Corte que corre inserta a los folios cuarenta y ocho (48) y cuarenta y nueve (49) del presente expediente judicial, el poder otorgado por la ciudadana SHEYLA PASCARELLI DE LOMBARDO, a las abogadas NELLY C. ALVAREZ HERRERA, MARÍA DEL CARMEN GARCÍA MARTIN y MIREYA RIVERO LEON, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 12.787, 10.888 y 21.007, respectivamente, donde se constatan una serie de facultades, dentro de las cuales se evidencia de forma expresa la facultad de las mencionadas abogadas para “…seguir los juicios en todas sus instancias, grados e incidencias; convenir, desistir y transigir; intentar todos los recursos ordinarios y extraordinarios…”, de la manera exigida por el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“… El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Negrillas de esta Corte).
En tal sentido, visto el estado y capacidad procesal de la representación judicial de la recurrente en el presente caso, que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, debe declararse como en efecto se declara, procedente la solicitud de homologación del desistimiento, realizada en fecha 13 de abril de 2005 por la representación judicial de la ciudadana SHEYLA PASCARELLI DE LOMBARDO, del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de septiembre de 2004, contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual admitió la querella y declaró Improcedentes tanto la acción de amparo cautelar como la medida cautelar innominada interpuestos. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de septiembre de 2004, por la abogada NELLY ALVAREZ HERRERA, contra la sentencia dictada en fecha 31 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que admitió la querella y declaró Improcedentes la acción de amparo cautelar y la medida cautelar innominada interpuestos en contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 044, de fecha 18 de junio de 2004, emanada del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), mediante la cual la referida ciudadana fue removida y retirada del cargo de Contador V, adscrito al Departamento de Control Previo de la Gerencia General de Administración y Finanzas de dicho Fondo.
2.- HOMOLOGA el desistimiento del recurso de apelación, solicitado en fecha 13 de abril de 2005, por la representación judicial de la ciudadana SHEYLA PASCARELLI DE LOMBARDO.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.
El Juez Presidente,
JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Juez Vicepresidente,
AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
La Juez
NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
La Secretaria Accidental,
MARIANA GAVIDIA JUÁREZ
Exp. N° AP42-R-2005-000062.-
NTL/11.-
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