TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-000512

En fecha 30 de septiembre de 2004, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 03-1441 del 3 de diciembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Martín Barrios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.915, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ZAIDA VILLASANA DE SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.132.014, contra la SECRETARÍA GENERAL DE GOBIERNO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de octubre de 2003, mediante la cual se declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.

Previa distribución automatizada de la causa efectuada por el Sistema JURIS 2000, el 11 de noviembre de 2004, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, se designó ponente a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

Por auto de fecha 21 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, reasignándose la ponencia a la Juez Aymara Guillermina Vilchez Sevilla, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2002, la parte recurrente, fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló, que el acto administrativo impugnado fue dictado por la ciudadana Mayra Esther Rodríguez Jiménez, en su carácter de Secretaria General de Gobierno de la Gobernación del Estado Bolívar, siendo notificada la recurrente en fecha 14 de agosto de 2002, mediante oficio notificatorio SGG-DEP-N° 976-02 de fecha 25 de julio de 2002; “…acto administrativo éste mediante el cual se separó a mi representada del cargo de Asistente Administrativo, adscrita a la Dirección de información y Relaciones Públicas de la Gobernación del Estado Bolívar; bajo la improcedente figura de la Remoción, con fundamento en la errónea concepción de que mi representada ocupaba un cargo de confianza…”. (Subrayado de la parte recurrente).

Que “…Mi representada ingresó a la Administración Pública en fecha 17/09/01, en el Cargo de Asistente Administrativo, para prestar servicio en la Dirección de Información y Relaciones Públicas de la Gobernación del Estado Bolívar; posteriormente recibió ‘NOMBRAMIENTO’ para ocupar dicho cargo con efectividad al 01/01/2002, con un sueldo inicial de Bs. 650.000,00 mensuales…”. (Negrillas de la parte recurrente).

Que “...En fecha 17 de Julio de 2002, por encontrarse mi representada enferma acudió a la Consulta Externa de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se le ordenó un reposo médico por tres (3) días; desde el día Miércoles 17-07-02 hasta el día Viernes 19-07-02, pero cuando envió el Comprobante de Reposo Médico, el mismo fue rechazado, por lo que ante la actitud negativa de los funcionarios de la Gobernación se vio en la necesidad de solicitar que fuera entregado a través de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar...”.

Que “…Del análisis del acto administrativo impugnado encontramos que la funcionaria Mayra Esther Rodríguez Jiménez (…) cuyo efecto actuó en su condición y ejercicio del cargo de Secretaria General de Gobierno, en cuya consecuencia carecía de competencia para adoptar la ilegal decisión de remover a mi representada de su cargo, ya que dicha competencia está establecida con toda claridad en el Artículo 165, numeral 3 de la Constitución del Estado Bolívar, que consagra la titularidad del Gobernador del Estado para Nombrar y remover a los funcionarios de la Gobernación del Estado; de lo cual se deduce que se trata de una competencia que en el Estado Bolívar tienen rango constitucional…”. (Negrillas de la parte recurrente).

Que la Secretaria General de Gobierno “…considera que las funciones inherentes al cargo y desempeñadas por mi representada, ‘…requiere de un alto grado de confidencialidad…’ y de conformidad con lo preceptuado en el Art. 21 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente, afirma erróneamente que mi representada ocupa un cargo de confianza, de libre nombramiento y remoción…”.

Que no explicó ni realizó alguna motivación “…acerca de porqué tales actividades involucran confianza o confidencialidad, ni señala específicamente si mi representada prestaba servicios directamente en el Despacho del Director de Relaciones Públicas, ni cual tipo de información ‘confidencial’ manejaba, circunstancia de imposible acaecimiento toda vez que mi representada no prestaba servicios directamente en el Despacho y no tenía acceso a información ‘confidencial’…”.

Que “…si se analizan cuidadosamente las funciones escritas por la funcionaria de la Gobernación autora del acto, se puede observar que estas constituyen actividades de simple y mero trámite administrativo, sin que de la ejecución de dichas actividades pueda derivarse ningún poder de decisión sobre los aspectos a que se contraen las labores, sin que pueda desprenderse de las mismas la existencia de capacidad alguna para la emisión de actos administrativos que comprometan u obliguen en modo alguno a la Administración del Estado Bolívar…”.

Que la Secretaria General de Gobierno erró cuando “…afirma que mi representada ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción en función de la presunta ‘confidencialidad’ de sus labores, en cuya virtud (sic) al apoyarse en tal condición para proceder a remover de su cargo a mi representada, parte de un falso supuesto de hecho, en razón de lo cual el acto administrativo derivado de esa consideración errónea es nulo de nulidad absoluta por ilegalidad devenida de la errada aplicación de la norma invocada…”. (Negrillas de la parte recurrente).

Que “…el acto administrativo de la remoción de mi representada, contenido en la resolución impugnada, se encuentra viciado de nulidad por ilegalidad devenida de la violación del Artículo 53 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público, aplicada en este caso por analogía ante la inexistencia de regulación por parte del legislador estadal…”. (Negrillas de la parte recurrente).

Que “…En el supuesto negado de que mi representada estuviera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser un cargo de confianza, la Gobernación del estado estaba en la obligación de reincorporarla en otro cargo de carrera y la única forma posible de respetarle ese derecho era cumpliendo las gestiones reguladas por la Ley de Carrera Administrativa derogada (…) En virtud de lo anteriormente expuesto, considero que el retiro de mi representada de su cargo sin el respeto a su derecho a la reincorporación, vicia el acto administrativo de nulidad por razones de ilegalidad causada por la violación de lo establecido en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable por analogía ante la inexistencia de norma estadal…”. (Negrillas de la parte recurrente).

Que “…Mi representada fue ‘removida’ y retirada o separada de su cargo estando de reposo médico, con lo cual se le violentó su situación de especial protección que le otorga el citado Artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual le es perfectamente aplicable a tenor de lo establecido en el Artículo 8 de dicha Ley Orgánica en la parte final del primer párrafo…”.

Que “…Sin embargo en esta materia de la suspensión las normas de Carrera Administrativa del Estado Bolívar, nada contempla en cuanto a la suspensión de la relación devenida por causa de reposo médico, por lo cual debe aplicarse el dispositivo del Artículo 8 de la L.O.T. (sic) en cuya virtud mi representada tiene derecho a gozar de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en la Ley de Carrera Administrativa del Estado; y siendo que se encontraba de reposo médico (…) En razón de lo expuesto el acto administrativo de remoción de que fuera objeto mi representada, se encuentra viciado de nulidad por razones de ilegalidad devenida de la flagrante violación del Artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el Artículo 8 eiusdem…”. (Negrillas de la parte recurrente).

Que “…la remoción era improcedente, por lo cual la única manera de proceder contra mi representada era dando cumplimiento a los procedimientos legalmente establecidos, sin embrago, del análisis del propio acto impugnado, se desprende que para el retiro o separación del cargo de mi representada, no se instruyó ninguna clase de expediente, no se llevó a cabo ninguna evaluación ni se cumplió ninguna clase de procedimiento, es decir que la decisión surgió sin un soporte de instrucción administrativo, no fue elaborado un expediente referido a mi representada (…) en cuya razón al haberse separado a mi representada, funcionaria de carrera, de su cargo sin ningún tipo de procedimiento, el acto administrativo de su retiro se encuentra viciado de nulidad absoluta por imperativo del Artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de inmotivación “…En efecto el acto carece de motivación al no indicar expresamente en cual de los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, base legal de la remoción está ubicada la funcionaria removida, colocando a la misma en estado de indefensión…”.

Finalmente, solicitó se declarara la nulidad el acto administrativo contenido en la Resolución 232 mediante el Oficio SGG-DEP-N° 976-02 de fecha 25 de julio de 2002, dictado por la ciudadana Mayra Esther Rodríguez Jiménez, actuando con el carácter de Secretaria General de la Gobernación del Estado Bolívar, mediante el cual se separó a la recurrente de su cargo, se reincorporara inmediatamente al cargo que ocupaba “…con pronunciamiento expreso acerca del salario que deba devengar…”, se ordene a la Gobernación del Estado Bolívar “…a que pague todos los sueldos y salarios, primas, bonificaciones, aumentos legales o contractuales y cualquier otro beneficio, presente o futuro de cuyo disfrute se haya privado a mi representada en virtud del ilegal acto administrativo que impugno…”, solicitó de manera subsidiaria se ordene a la Gobernación recurrida “…le sean canceladas las prestaciones sociales y demás indemnizaciones derivadas de la relación funcionarial a que se alude en el presente juicio…”.

II
DE LA SENTENCIA SOMETIDA A CONSULTA

El 29 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró con lugar la querella interpuesta, fundamentándose en lo siguiente:

“…Considera este Juzgado Superior, que dada la incidencia en los derechos al trabajo y a la seguridad social, de la denuncia de la recurrente de haber sido retirado de la administración estadal, estando de permiso por enfermedad, debe resolverse en primer lugar, tal situación, ya que, de ser cierto la expedición de los reposos médicos, independientemente de su condición de funcionaria de carrera o de libre nombramiento o remoción, la relación funcionarial se encontraba en estado de suspensión, y el ente administrativo estaba impedido de retirarla del cargo hasta que venciera el lapso de incapacidad previstos en el permiso respectivo.
En relación a los permisos por enfermedad, el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente, señala en los artículos 47, 49, 59 y 60, y aplicable a los funcionarios del Estado Bolívar, a falta de regulación expresa por la ley estadal, lo siguiente:
1. Que se considera en servicio activo al funcionario que se encuentre en permiso.
2. Que el permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.
3. Que en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que dure tales circunstancias, y en ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social
4. Que para el otorgamiento del permiso o licencia por enfermedad el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
En el caso de autos, la recurrente presentó reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 22 de julio de 2-002 al 22 de octubre de 2002, cuyos originales cursan en los folios 35, 38, 42, y 44, y en copias en los antecedentes administrativos promovidos por la parte querellada, reposos médicos que tiene valor probatorio, por no haber sido desvirtuados por ningún medio de prueba por el ente recurrido, por lo que, los permisos por enfermedad en cuestión, fueron expedidos por el ente legalmente afectado.
Asimismo, la parte querellada señala que no deben tenerse como válidas las actuaciones de la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, notificándoles de los reposos médicos de la recurrente, en virtud que el funcionario administrativo del trabajo no está facultado para realizar notificaciones de reposos médicos, al respecto, este Tribunal desestima el alegato de la recurrida, por cuanto, el hecho que el funcionario administrativo del trabajo, haya dejado constancia que los reposos médicos no le eran recibidos por la funcionaria Lesbia Morales, Asistente de la Dirección de Personal, se considera un indicio tanto de su presentación, como de la negativa del ente administrativo de recibirle los reposos médicos a la recurrente, quien debió acudir a la autoridad administrativa del trabajo, para dejar constancia de la mencionada negativa de la Dirección de Personal de la Gobernación del Estado Bolívar de recibirle los referidos reposos médicos.
Cabe destacar, que en la situación administrativa de permiso por enfermedad, la vinculación jurídica entre el funcionario y la administración, se encuentra en suspenso, y aún cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública, no lo contemple expresamente, se aplica análogamente, lo previsto en los artículos 94 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, que expresan: 1. Que son causas de suspensión de la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador la enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio por un período que no exceda de 12 meses.
2. Que pendiente la suspensión el patrono no podrá despedir al trabajador afectado por ella sin causa justificada debidamente comprobada
…Omissis…
En consecuencia, de lo precedentemente analizado, considera este Tribunal, que en vista que la recurrente se encontraba en situación administrativa de permiso por enfermedad, la notificación a la recurrente, en el lapso de incapacidad, en fecha 14 de agosto de 2.0002, de la Resolución N° 232, cursante al folio 46, mediante la cual se le removió del cargo, está viciada de nulidad, ya que durante tal período, a pesar de encontrarse en servicio activo, su relación funcionarial se encuentra en suspenso, y pendiente la suspensión, el ente administrativo, estaba impedido de retirar de la Administración al funcionario afectado por ella, constitucionalmente protegido en el artículo 89, en consecuencia, nula la notificación de la resolución, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
(…)
se ordena a la Gobernación del Estado Bolívar, la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que el tiempo haya experimentado el sueldo, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar 29 de octubre de 2003 y, al respecto observa:

Que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 70 establece:

“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Ahora bien, dicho artículo plantea la figura jurídica de la consulta, a los fines de cumplir con la remisión consagrada en el artículo 8.1.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos vigente para Venezuela y de aplicación inmediata de conformidad con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para los casos en que no se ejerza el recurso de apelación, en los cuales esté involucrada la República y cuya sentencia sea contraria a los intereses de ésta en el juicio y además por la tutela privilegiada que debe tener el patrimonio público que es la “causa” de los privilegios y prerrogativas de las personas de derecho público.

En ese sentido, debe esta Corte esclarecer lo que se entiende con el término “República”, y además, si el referido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República resulta aplicable al caso en cuestión, a tal efecto observa:

El término “República” es la personificación jurídica del Estado que actúa a través de los Órganos del Poder Público, el cual, de acuerdo con el Texto Constitucional se distribuye verticalmente entre el Poder Nacional, Poder Estadal y Poder Municipal y, horizontalmente, entre el Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral. No obstante, dicho concepto resulta muy amplio a los fines requeridos, por lo que, debe esta Alzada adentrarse más en la esfera del derecho administrativo y precisar que, en el ámbito interno del Estado, la República personifica un solo sector denominado Poder Público Nacional.

Por lo tanto, al consagrar el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la consulta como una prerrogativa procesal, este Órgano Jurisdiccional considera plenamente aplicable la mencionada disposición del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a todos aquellos órganos del Poder Público siempre que no se haya ejercido el recurso de apelación oportunamente en el lapso legal.

En este sentido, el fallo enviado a esta Corte fue dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgador se ventilen, tal como lo dispone expresamente la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa misma ley funcionarial señala en su artículo 110 que:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado de esta Corte).

Así, resulta claro que el ad quem o Tribunal superior competente para conocer de las apelaciones contra decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo son las Cortes de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual resultan consecuentemente competentes para conocer en consulta de las mismas decisiones por ser éstas la Alzada natural de dichos Juzgados. En consecuencia, el Tribunal superior competente al cual se refiere el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República es en definitiva (en el caso de autos) esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ello, por estar determinada la competencia de ésta de manera expresa por las normas señaladas. Siendo así, esta instancia resulta competente para conocer de la consulta planteada por el Juzgado a quo. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la consulta propuesta y, para ello considera necesario revisar en primer lugar, el procedimiento seguido en el Tribunal de primera instancia, en virtud de que las normas que rigen el proceso es materia que interesa al orden público, para lo cual se efectuará el siguiente análisis:

Se evidencia de la lectura del escrito recursivo, que lo perseguido por la querellante es la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución n° 232, notificada mediante el oficio N° SGG-DEP-N° 976 /02 de fecha 25 de julio de 2002, emanado de la Secretaría General de Gobierno de la Gobernación del Estado Bolívar, tratándose en consecuencia de una querella funcionarial interpuesta en fecha 14 de noviembre de 2002.

La sentencia objeto de consulta declaró la nulidad del acto administrativo impugnado sobre la base de los artículos 89 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que:

Artículo 19: Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

La norma invocada es una “norma de reconocimiento”, es decir, de remisión a una norma “expresa” que sancione con nulidad absoluta un determinado acto; como se aprecia la nulidad debe ser “expresa” y no bajo argumentos analógicos o interpretativos. Por otro lado, las supuestas normas constitucionales transgredidas disponen lo siguiente:

Artículo 25: Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.

Artículo 89: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno…”.

El artículo 89 transcrito se refiere a los “actos del patrono” lo cual supone una relación de trabajo subordinado sujeto al derecho social del trabajo, y no puede ser aplicado a la función pública que es, por excelencia, Derecho Público; es decir, las relaciones de las entidades públicas con sus servidores es una relación “estatutaria” y de ningún modo puede ser asimilable al “patrono” al cual alude la mencionada norma. En segundo lugar, la sentencia bajo análisis aplicó a la situación de autos las causales de suspensión de la relación de trabajo consagradas en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, a cuyo tenor:

De la Suspensión de la Relación de Trabajo
Artículo 93 La suspensión de la relación de trabajo no pondrá fin a la vinculación jurídica existente entre el patrono y el trabajador.
Artículo 94 Serán causas de suspensión:
a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aún cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente;
b) La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo;
c) El servicio militar obligatorio;
d) El descanso pre y postnatal;
e) El conflicto colectivo declarado de conformidad con esta Ley;
f) La detención preventiva a los fines de averiguación judicial o policial, cuando el trabajador no hubiere incurrido en causa que la justifique;
g) La licencia concedida al trabajador por el patrono para realizar estudios o para otras finalidades en su interés; y
h) Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores.

Esta norma también resulta inaplicable a las relaciones funcionariales que, como se explicó, está regida por un “estatuto” de la función pública sobre la base de normas de Derecho Público, y las situaciones de reposo, permisos, y otras similares no son causa de suspensión de la relación de empleo público como erróneamente lo determinó el Juzgado a quo; se trata, en cambio, de “situaciones administrativas” que responden a una normativa particular y concreta. Como quiera que la situación invocada por la sentencia bajo análisis, no puede encuadrarse bajo los supuestos jurídicos antes señalados, en consecuencia resulta imperioso para esta Corte revocar la sentencia consultada por estar inficionada de falso supuesto de derecho, conforme al ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 244 eiusdem. Así se declara.

Declarado lo anterior, debe esta Corte entrar a decidir el fondo de la causa de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Se encuentra comprobado en autos que la querellante fue notificada del acto de remoción y retiro en un momento en el cual se encontraba de reposo médico por el lapso de tres (3) días, debidamente acreditado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Lo debatido en el caso particular se concreta a resolver si la Administración Pública puede poner fin a la relación funcionarial cuando el funcionario se encuentra de reposo médico o cualquier otra situación administrativa similar. Estas situaciones están reguladas por el vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en el cual no establece limitación alguna a la facultad reglada que tiene la Administración para iniciar o culminar un procedimiento administrativo sancionatorio o de cualquier otra índole.

Sin embargo no desconoce esta Corte las “limitaciones” en las cuales se puede encontrar una persona, en estado de enfermedad, lo cual vería mermada su capacidad de “defensa” y la imposibilidad de otorgar poder a abogados, o impugnar los actos o demandar la nulidad de los actos administrativos que le sean adversos. Para evitar esto esta Corte estima que si bien es cierto que no se impide a la Administración iniciar o culminar procedimientos sancionatorios, debe “diferirse” la notificación del acto definitivo hasta que cese la situación administrativa del reposo, en caso contrario sería una violación del debido proceso administrativo con merma del derecho a la defensa.
El acto administrativo así notificado no es nulo per se, pero en cambio la notificación del acto es efectivamente nula por quebrantar el derecho a la defensa y el debido proceso administrativo, en cuyo caso la decisión del órgano jurisdiccional no puede pronunciar la nulidad del acto pues no hay norma alguna que lo sancione con tal consecuencia, pero, como quiera que la notificación quebranta las posibilidades de defensa del funcionario, debe entonces, en el caso en concreto, declararse la nulidad de esta notificación y ordenarle a la Administración que notifique el acto una vez que cese la situación administrativa del reposo, y así se decide.

La recurrente fundamenta el recurso interpuesto en dos aspectos concretos:

1. La legalidad del acto administrativo porque a su decir la Secretaria General de Gobierno no ostenta la facultad para decidir su remoción y retiro

Para decidir esta Corte observa:

La delegación es aquella que se realiza por vía reglamentaria, creando una situación de sujeción pasiva tributaria, al margen de lo expresamente dispuesto por la ley, autorizando a una persona a actuar en representación de otra con sus atribuciones y facultades, en donde no sólo se transfieren poderes sino también obligaciones.

Así las cosas, esta Corte observa que el acto administrativo mediante el cual se remueve a la querellante del cargo que venía ostentando en el organismo querellado fue suscrito por la Secretaria General de Gobierno, quien según se evidencia del mismo acto actuaba por delegación del ciudadano Gobernador del Estado Bolívar, la cual le fuera otorgada a través del Decreto Nº 66-A de fecha 3 julio de 2001, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolívar extraordinario N° 84 (vto. folio 240), que la facultaba para proceder a realizar los nombramientos, remociones y destituciones de los funcionarios de carrera y empleados de la Gobernación del Estado Bolívar, desvirtuándose en consecuencia la falta de competencia alegada por la parte recurrente. Así se decide.

2. En segundo lugar, denuncia el vicio de falso supuesto del acto porque el ente querellado la consideró como una funcionaria de libre nombramiento y remoción desconociéndole su condición de funcionaria de carrera.

Para decidir esta Corte observa:

Según lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la administración en un cargo de carrera, bien sea ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 76 de la Ley de la Estatuto de la Función Pública, como de permiso especial.

De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en ésta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, esto es, cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Corte aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento. (Vid. Sentencia Nº 02416 de fecha 30 de octubre de 2001, del Magistrado Ponente Hadel Mostafá Paolini, en Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia).

Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte constata que consta al folio 138, escrito emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, en el cual se describe el cargo de Asistente Administrativo que desempeñaba la recurrente de la siguiente manera: “…Planifica, coordina, dirige y controla las actividades de la Unidad. Es responsable de la ejecución Presupuestaria y Financiera de los fondos de operación de gastos, revisando las imputaciones en función de Partidas y Sub-Partidas, preparando cuadros demostrativos de la ejecución. Lleva el registro contable y realiza los ajustes de cuentas, realizando el cierre del ejercicio fiscal de la Dirección. Es responsable por el estudio del Presupuesto para las solicitudes de Créditos Adicionales, Traspasos de Partidas y Sub-Partidas. Tramita ante la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, los Movimientos de Reposos, Permisos, Vacaciones, del personal de la Dirección. Es responsable por la distribución de la asignación presupuestaria entre las demás unidades de la Dirección, de acuerdo a la Ley de Presupuesto, manteniendo el control de la ejecución. Distribuye el trabajo y supervisa al personal a su cargo. Atiende al público que acude a la Unidad en solicitud de información. Redacta informes, oficios, circulares, documentos diversos…”. En tal sentido, lo primero a resaltar en el anterior cargo es que dichas actividades enumeradas son consideradas de confianza, por cuanto tienen carácter principal fundamental, no eventual ni esporádico.

Esta Corte observa que consta al folio 50 la Resolución N° 232 de fecha 25 de julio de 2002, la cual precisa la normativa dentro del cual se le considera a la recurrente como funcionario de confianza, asimismo, no consta en autos que la recurrente haya adquirido la condición de funcionaria de carrera. Ello así, en virtud de las descripciones del cargo antes mencionadas, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la ciudadana Zaida Villasana de Sánchez, desempeñaba funciones de alto grado de confidencialidad en la Dirección de Información y Relaciones Públicas de la Gobernación del Estado Bolívar, por lo tanto manifiesta tal carácter, siendo ello así, es de libre nombramiento y remoción, ya que, no le es aplicable ninguno de los dispositivos legales que rigen la materia y puede ser directamente retirada, sin necesidad de invocar ninguna causal. Así se decide.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía ejerciendo, sólo a los efectos de que se le notifique el acto administrativo de remoción, con el pago de los sueldos dejados de percibir durante la situación administrativa de reposo.

Siendo ello así, anula la notificación del acto de remoción efectuada por la Gobernación del Estado Bolívar, y en consecuencia se establece que la Administración regional puede, en el caso en concreto, notificar los mencionados actos de remoción y retiro cuando cese la situación administrativa de reposo, a los efectos de que se interpongan los recursos de ley.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETECIA para conocer la consulta de ley prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 29 de octubre de 2003, que declaró con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Martín Barrios, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ZAIDA VILLASANA DE SÁNCHEZ, antes identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 232 de fecha 25 de julio de 2002, emanado de la SECRETARÍA GENERAL DE GOBIERNO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.

2.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 27 de mayo de 2003 en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana ZAIDA VILLASANA DE SÁNCHEZ contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR, y conociendo el fondo de la controversia declara:

3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana ZAIDA VILLASANA DE SÁNCHEZ contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

Exp. N° AP42-N-2004-000512
AGVS/