TSJ Regiones - Decisión

Juez Ponente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Expediente N°: AP42-R-1997-019313

En fecha 19 de junio de 1997, se recibió en esta Corte oficio N° 2438-97 de fecha 28 de mayo de 1997, proveniente del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por los Abogados Rodrigo Pérez Bravo y María Gabriela Angelisanti, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 9277 y 34701, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano GIANCARLO A. COLELLA A., titular de la cédula de identidad N° 5.531.409, contra la extinta CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la sustituta del Procurador General de la República, contra la decisión dictada en fecha 21 de enero de 1997, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la referida querella.
En fecha 25 de junio de 1997, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 15 de julio de 1997, la ciudadana Agustina Ordaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.162, en su condición de sustituta del Procurador General de la República consignó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de julio de 1997, comenzó la relación de la causa.
El 05 de agosto de 1997, se inició el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 13 de agosto del mismo año.
En fecha 20 de noviembre de 1997, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, dejándose constancia en fecha 07 de enero de 1998, de la consignación del escrito respectivo por la sustituta del Procurador General de la República, el 16 de noviembre de 1997.
En fecha16 de noviembre de 1997, se dijo “Vistos”.
Constituida esta Corte en fecha 19 de octubre de 2005 por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente, y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.
Esta Corte en fecha 31 de enero de 2006, se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 10 de octubre de 1995, los Abogados Rodrigo Pérez Bravo y María Gabriela Angelisanti, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Giancarlo A. Colella A., interpusieron querella funcionarial contra la extinta Corporación de Turismo de Venezuela, en los siguientes términos:
Indicaron, que mediante oficio N° 1800-225 de fecha 21 de abril de 1995, suscrito por la ciudadana Blanca Rojas De Martínez, en su condición de Directora de Personal de la Corporación de Turismo de Venezuela, se le notificó a su representado de su destitución, de conformidad con lo previsto en el artículo 62, ordinal 2° de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de haber incurrido en insubordinación.
Señalaron que su mandante es un funcionario de carrera y que por tanto tiene derecho a la estabilidad, previsto en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa.
Refieren que dentro de los deberes que establece el mencionado instrumento normativo se encuentra el previsto en su artículo 28, ordinal 2°.
En ese sentido, indicaron que el Manual de Organización de la Corporación de Turismo de Venezuela al referirse al Departamento de Inspección, el cual dirigía su representado, y que forma parte de la Contraloría Interna del Ente, señala, entre las funciones, la relativa a ‘…Analizar y conformar los precios unitarios de los presupuestos presentados por los diferentes contratistas, previamente a la firma del contrato…’; y que en el vocabulario de los contratistas e ingenieros “conformar los precios” significa establecer el valor de la unidad de obra, con respecto al presupuesto presentado, y de esa manera determinar si existe sobre precio o cualquier otra alteración a fin de que sea corregida y salvaguardar los intereses patrimoniales de una determinada Institución.
Adujeron que en fecha 26 de agosto de 1994, el Presidente de Corpoturismo suscribe con la empresa L.M y Asociados C.A. un contrato de obra, para realizar reparaciones en unos aparatos de aire acondicionado en el Hotel Bella Vista, ubicado en Porlamar, Estado Nueva Esparta, que el presupuesto sumó la cantidad de diez millones cuarenta mil seiscientos noventa y cuatro bolívares con cero céntimos (Bs. 10.040.694,00) y, a su decir, a ello debía agregarse el mantenimiento de por lo menos tres personas en ese Hotel, durante la ejecución de la obra.
En ese sentido, alegaron que se estableció en el contrato un pago por un monto de dos millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil sesenta y cuatro bolívares con veinte céntimos (Bs. 2.454.064,20), que debía realizarse para el momento de la suscripción de dicho contrato, señalando que ese instrumento, antes de su firma, no fue remitido a la Contraloría Interna, y que por tanto su representado no pudo cumplir con su obligación de conformar los precios unitarios, según lo establece el Manual de Organización de Corpoturismo.
Indicaron que en fecha 21 de octubre de 1993, a través de Memorando N° 1400-406, suscrito por su mandante y por el Contralor se hizo del conocimiento de la Dirección de Administración de Corpoturismo que, a los efectos del contrato, para la reparación de los aires acondicionados en el Hotel Bella Vista debía cumplirse con lo establecido en la Gaceta Oficial N° 34.797, de fecha 12 de septiembre de 1992. Asimismo, alegaron que se señaló que la Contraloría Interna no tenía a su disposición ni el contrato de obra ni la fianza.
Narraron que en fecha 13 de septiembre de 1994, mediante oficio N° 1402-031, el ciudadano Manuel Núñez Chacón, Contralor Interno, solicita a la Consultoría Jurídica, el envió del proyecto de contrato de obra y sus anexos, previo a su firma, a los fines del control que correspondía a esa Contraloría, según las Normas Generales de Contratación para la Ejecución de Obras; y que ese Contralor era el jefe inmediato del querellante.
Sostuvieron que en fecha 10 de noviembre de 1994, a través de oficio N° 1403-06 dirigido por su representado al Departamento de Control Previo se afirma la opinión de este último, en el sentido de que el contrato suscrito por el Presidente de la Corporación con la empresa L.M. y Asociados C.A. debió ser otorgado haciendo uso de la Ley de Licitaciones, publicada en Gaceta Oficial N° 34.458, de fecha 10 de agosto de 1990, debido a que el mismo excedía de diez millones de bolívares y por el hecho de que su Departamento “…no analizó los precios unitarios de la obra como lo establece el Manual de organización Interna, pues nunca le fue enviado el contrato con el proyecto de presupuesto, previo a la firma del mismo…”.
Arguyeron que en fecha 11 de noviembre de 1994, a través de oficio N° 1403-083, remitido por el querellante al Contralor Interno se repite el hecho de que “… nuestro mandante no avala los precios por cuanto su Departamento nunca revisó ni aprobó los precios unitarios como se establece en el Manual de Organización Interna vigente…”.
Continúan alegando que en fecha 07 de diciembre de 1994, mediante oficio N° 1403-094, su mandante envía comunicación a la Dirección de Contraloría Interna a través de la cual “…al analizar facturas que le son remitidas para la conformación de su pago, observa que ambas tienen la misma dirección (L.M y Asociados C.A. y STREPO C.A.) y en la segunda falta incluso el RIF…”.
En ese orden de ideas, alegaron que según oficio N° 1403-096, de fecha 08 de diciembre de 1994, el querellante se dirige al Contralor Interno y le presenta un informe sobre los aparatos de aire acondicionado del Hotel Bella Vista, tal como lo establece, a su decir, el Manual de Organización Interna, emitiendo su opinión acerca de la documentación y contenido referido a “…los presupuestos, valuaciones...”.
Señalan que en fecha 13 de diciembre de 1994, a través de oficio N° 1400-709, el Contralor Interno le requiere al querellante, informe sobre las razones que privaron para cancelar la misión de trabajo que le fuera ordenada por esa Contraloría, la cual “…según solicitud de viáticos N° 1409-013 de fecha 10 de noviembre de 1994, debió hacerse efectiva su salida el 17 de Noviembre de 1994, relacionada con inspección in situ a obra por reparación en el Hotel Bella Vista…”.
Indicaron que mediante Memorando N° 1403-097, en fecha 15 de diciembre de 1994, el querellante explicó al Contralor Interno los motivos de su abstención en la continuación del proceso de conformación de valuaciones y cierre de obras; entre los que destacó que no avalaba los precios unitarios por cuanto no habían sido revisados ni aprobados por su Departamento, según el referido Manual de Organización, y debido a que estuvo a la espera de instrucciones por escrito para continuar con las labores de inspección y conformación de valuaciones, cuestión que el Contralor no realizó, aún cuando su mandante motivó la solicitud de tales instrucciones.
Refirieron que el querellante solicitó por ante la Junta de Avenimiento de Corpoturismo la reconsideración del acto de destitución; que también presentó denuncia por ante la Contraloría General de la República de las presuntas irregularidades que estaban ocurriendo en la reparación mayor del chiller N° 2 del Hotel Bella Vista en Porlamar, estado Nueva Esparta.
Por otra parte, adujeron que la Administración desnaturalizó el acto de destitución por cuanto se alegó como motivo la insubordinación, siendo que la conducta del querellante sólo se adecuó al Manual de Organización Interna, y a lo previsto en el artículo 28 de la Ley de Carrera Administrativa, en sus ordinales 5°, 7° y 8°.
En ese sentido, arguyeron que su mandante afirma que se está fraccionando el contrato debido a que el monto excede de los diez millones de bolívares (Bs. 10.000.000), y por tanto debía regirse por la Ley de Licitaciones; así como afirmó que no podía avalar los precios unitarios establecidos en el presupuesto que dio lugar al contrato, debido a que éste se firma y comienza a ejecutarse con violación de la normativa que rige “a esa Corporación”, que obliga incluso al máximo jerarca a remitir la opinión previa a la firma del contrato por parte del Ministro.
Agregaron, que el Contralor cuando ordena la averiguación a los fines de la destitución, reafirma ante la Consultoría Jurídica la normativa establecida en el referido Manual, y aún cuando la conducta de su mandante se adecúa a ley, se le destituye por insubordinación. En ese sentido, desmienten tal imputación, solicitan se declare la nulidad de dicho acto y se ordene la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de mayor jerarquía.
Invocaron que desde el año 1991, momento del ingreso del querellante a la carrera, éste no fue objeto de sanción alguna, manteniendo siempre una conducta acorde con las funciones desempeñadas.
Señalaron que, en el supuesto negado de haber incurrido su mandante en alguna conducta que mereciera sanción según la Administración, resultaba aplicable lo previsto en los artículos 58 de la Ley de Carrera Administrativa, 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que, en todo caso, debe tomarse en consideración lo previsto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, indicando que discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irreversibilidad del criterio plasmado en la decisión, y que hay que distinguir entre legalidad y legitimidad del acto, constatando el acto discrecional con ambas condiciones.
Solicitaron la nulidad de la Resolución que contiene el acto de destitución, invocando el exceso o abuso de poder discrecional por parte de la Administración para imponer la sanción, aún cuando en apariencia el mismo es legal y fue dictado por la autoridad competente; que cuando la ley venezolana habla de abuso de poder para sancionar con la nulidad de los actos administrativos que los contengan no se contrae únicamente a la violación de normas constitucionales o legales expresas sino que observa otros vicios que pueden “infimar” los actos de la Administración; que por eso se distingue netamente entre legalidad o abuso de poder, y que éste puede cometerlo cualquier funcionario, aún dándole cumplimiento estricto a la ley positiva porque en la aplicación de los preceptos puede ocurrir que se tergiversen los presupuestos de hecho que autorizaban la actuación del funcionario.
Asimismo, insisten en la diferencia existente entre la desviación de poder y el abuso de poder, y que en este último incurre la Administración cuando sin violar un precepto legal, realiza un acto en el que altera la verdad que le sirve de presupuesto, por lo que el mismo resulta viciado por ese motivo, refiriendo en tal sentido decisión de la extinta Corte Federal, de fecha 09 de agosto de 1957, y concluyendo que en el presente caso el acto se encuentra viciado por desviación de poder y por abuso de poder.
Por último, solicitaron la nulidad del acto administración de destitución del querellante, la reincorporación al cargo que venía desempeñando, que se le cancelen los sueldos dejados de percibir desde la fecha del acto impugnado hasta la efectiva reincorporación, y que se le reconozca el tiempo transcurrido en ese periodo a los efectos de la antigüedad, para el cómputo de las vacaciones y de las prestaciones sociales.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 21 de enero de 1997, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa declaró parcialmente con lugar la querella, con fundamento en lo siguiente:
“…A los folios 246 a 249 corre, en copia simple, comunicación de fecha 21 de Abril de 1995 (Oficio N° 1.800-225) suscrito por la Directora de Personal de la Corporación de Turismo de Venezuela, donde después de un análisis de los hechos, le destituye del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería II al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62, 2° de la Ley de Carrera Administrativa. Insubordinación.
No existe en autos, constancia fehaciente de que la referida Resolución fuera dictada por el Presidente de la Corporación. Es más, ante la ausencia de defensa alguna por parte del Organismo que incluso no produjo el expediente administrativo, así como, tratándose de un funcionario de carrera, del procedimiento disciplinario que condujera a la sanción aplicada, es forzoso concluir por este Tribunal, que la sanción fue aplicada por funcionario incompetente y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo que hace el acto de destitución esté viciado de nulidad absoluta (artículo 19, 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). La autoridad que lo dictó es manifiestamente incompetente pues de conformidad con lo previsto en el artículo 16, 4° de la Ley de Turismo, es el Presidente de la Corporación de Turismo de Venezuela la autoridad con facultad para nombrar y remover al personal, y la ausencia en autos del original o copia certificada de la Resolución N° 4 que se incluye en la notificación de la sanción, hay que equipararla a dicho supuesto; en igual sentido, ante la carencia absoluta del procedimiento para interponerla –como es el caso-, es obvio que se está en presencia de tal vicio, y así se declara…”
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 05 de julio de 1997, la sustituta de la Procuraduría General de la República presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expresa lo siguiente:
Adujo, que la sentencia apelada es contraria a derecho en virtud de una errónea apreciación del a quo, quien se detuvo a considerar la competencia del funcionario que dictó el acto de destitución, por cuanto, a su decir, el oficio N° 1.800-225, suscrito por la Directora de Personal de la Corporación, en la cual se incluye la Resolución N° 4° del 18 de abril de 1995, suscrita por el Presidente de la Corporación de Turismo de Venezuela fue aportada a los autos en copia simple, por el actor; y que no constaba en autos ni original ni copia certificada de esa Resolución.
En ese sentido, arguyó que en ese acto de notificación se transcribe íntegramente el texto de la Resolución de la máxima autoridad del Organismo querellado, instrumento que debe ser considerado como fidedigno, ya que “…no fue impugnado por la administración tomando, como base el texto de dicha notificación, es decir desde el inicio no fue impugnada la actuación de la administración…”.
Invocó la aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, alegando “…Además al decidir sobre la carencia absoluta de procedimiento para impugnar como es el caso’ es obvio que se está en presencia de la omisión de completamente de un documento que transcribe íntegramente el texto de la resolución de la máxima autoridad del Organismo querellado, el cual debe ser considerado como un documento administrativo que mantiene su presunción de legitimidad hasta tanto la misma no sea desvirtuada…”.
Con relación a la competencia, manifestó que al no ser impugnada, “…o está claramente manifiesta…”, para que el Tribunal deba de oficio decidir por ser de orden público; y que la Administración no tenía que probar que el acto impugnado había sido dictado por la autoridad competente.
Sostuvo, que el actor en su escrito de demanda ratificó que el acto fue dictado por la persona competente, ya que sólo alegó el abuso y la desviación de poder en que había incurrido la autoridad competente.
A su decir, se desprende de las pruebas aportadas por la parte actora una notificación, documento administrativo fehaciente, que demuestra que el Presidente de la Corporación tomó la decisión de destituirlo; sosteniendo que mal podía el Tribunal de la Carrera Administrativa conocer de oficio, basado en el orden público, y declarar la incompetencia del Órgano autor del acto impugnado, sin analizar totalmente los alegatos cursantes en el proceso.
Insistió, en que no fue cuestionado por el querellante el origen del ejercicio de la autoridad, y que no era necesaria comprobar que el acto emanó de la máxima autoridad porque constaba en autos; que en todo caso, la competencia no se adultera por el hecho de que un órgano practique su notificación, ya que ello no implica que éste haya tomado tal decisión.
Aunado a ello, indicó que el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa faculta a las Oficinas de Personal de los Organismos de la Administración Pública Nacional, para que notifiquen a los funcionarios de los actos de retiro que hayan dictado las autoridades correspondientes, debiendo transcribir el texto íntegro de la decisión.
Señaló, que la decisión recurrida incurrió en el vicio de ultrapetita ya que, a su decir, no se trataba de orden público porque la parte actora no alegó la incompetencia del funcionario que emitió el acto impugnado; fundamentándose en los artículos 243, ordinal 5°, 313 y 12 del Código de Procedimiento Civil.
Por último, sostuvo que el procedimiento disciplinario estuvo ajustado a derecho, que el acto no incurre en los vicios imputados por el querellante, y que siendo una causal objetiva la insubordinación quedó comprobada su responsabilidad disciplinaria, en el expediente administrativo llevado por la Dirección de Personal de la Corporación.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte decidir acerca del recurso de apelación, ejercido por la ciudadana Agustina Ordaz, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada en fecha 21 de enero de 1997, por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los Abogados Rodrigo Pérez Bravo y María Gabriela Angelisanti, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Giancarlo A. Colella A., contra la extinta Corporación de Turismo de Venezuela, al efecto se observa:
Como punto previo corresponde emitir pronunciamiento acerca de la solicitud de perención de la instancia en la presente causa, que mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2002, hizo la representación judicial del querellante, arguyendo al respecto que desde que se dijo “Vistos” hasta ese momento había transcurrido un lapso de casi tres (03) años, sin que la Procuraduría General de la República mostrara interés en la prosecución de la causa. En tal sentido, considera esta Corte que el Código de Procedimiento Civil al regular la figura de la perención de la instancia establece:
“Artículo 267. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.”
Siendo así, y por cuanto si bien es cierto que, de conformidad con la norma parcialmente transcrita la instancia se extingue por el transcurso de un lapso superior a un año, en virtud de falta de impulso por las partes, lo que evidenciaría la falta de interés en que el asunto interpuesto en sede jurisdiccional se resuelva, no es menos cierto que establece, igualmente, esa misma norma que después de vista la causa no procede la perención, ello en virtud de la obligación que tiene el Juez de proferir el fallo correspondiente, sin necesidad de ser instado a tal efecto.
En consecuencia, dado que según auto cursante al folio 670 del expediente, en fecha 07 de enero de 1998, esta Corte dijo “Vistos” en la presente causa, previo al requerimiento efectuado por la representación judicial del querellante, en 14 de agosto de 2002, aunado al hecho de que la sustituta de la Procuradora General de la República posteriormente ha manifestado su interés en que se decida el recurso de apelación interpuesto (folios 688, 690 del expediente) debe desestimarse el pedimento realizado y entrar a conocer el fondo de la presente causa. Así se decide.
El Tribunal que conoció en primera instancia anuló el acto administrativo mediante el cual se destituyó al querellante del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería II, que desempeñaba en la extinta Corporación de Turismo de Venezuela, por considerar que, al no haber constancia en autos de que el mismo fue dictado por el Presidente del mencionado Instituto y al no haber sido consignado el correspondiente expediente administrativo, el funcionario que lo emitió era incompetente y que fue dictado con prescidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Con relación a ello, sostuvo la parte apelante que el a quo incurrió en ultrapetita, al confundir la notificación con el acto efectivamente dictado por la máxima autoridad de la Corporación de Turismo de Venezuela, que, en todo caso, la competencia para emitirlo no fue cuestionada por el querellante, que el procedimiento disciplinario estuvo ajustado a derecho, y por tanto el acto no incurrió en los vicios imputados por el querellante, y que quedó comprobada la responsabilidad del actor en el expediente administrativo; fundamentándose en los artículos 243, ordinal 5°, 313 y 12 del Código de Procedimiento Civil.
Con relación al vicio de incompetencia, hallado por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en el acto impugnado, observa esta Corte que cursa a los folios 246 al 249 del expediente copia simple de oficio N° 1800-225, de fecha 21 de abril de 1995, suscrito por la ciudadana Blanca Rosas De Martínez, en su condición de Directora de Personal de la Corporación de Turismo de Venezuela, mediante el cual se notificó al hoy querellante del contenido de la Resolución N° 4, de fecha 18 de abril de 1995, señalándosele “…Me dirijo a usted, a fin de notificarle que el ciudadano Ministro de Estado-Presidente de la Corporación de Turismo de Venezuela ‘CORPOTURISMO’, como máxima autoridad del Organismo, ha decidido destituirlo del cargo de ASISTENTE TÉCNICO DE INGENIERÍA II, que hasta la presente fecha ha desempeñado…”.
Según se desprende del texto de la mencionada comunicación, en ningún momento se señaló que la funcionaria que la suscribe, en su carácter de Directora de Personal de ese Instituto procedía a destituir al actor, sino que por el contrario se le indicó que era la máxima autoridad de ese Instituto quien lo había destituido, es decir, dicha funcionaria sólo pretendía hacer del conocimiento del actor la decisión adoptada por la máxima autoridad, citando en su comunicación el acto dictado; el cual fue consignado, posteriormente, ante esta Alzada en el expediente administrativo y que cursa en el expediente judicial, a los folios 351 al 353.
Siendo así, no entiende esta Corte como pudo el a quo, al no constar en autos el texto de la Resolución contentiva del acto administrativo impugnado, para el momento de dictar la decisión recurrida, llegar a la conclusión de que el mismo había sido dictado por un funcionario manifiestamente incompetente, pues, existe una presunción de la existencia del mismo en el expediente administrativo llevado por la Administración, que en ningún momento ha sido cuestionada, en todo caso, el Tribunal sólo podía declarar el vicio de incompetencia, si en el texto del referido oficio se hubiere indicado que la Directora de Personal o cualquier otro funcionario procedía a destituir al actor, cuestión que no ocurrió, en razón de lo cual concluye este Órgano Jurisdiccional que erró el a quo al considerar que el acto había sido dictado por un funcionario manifiestamente incompetente. Así se decide.
En ese mismo orden de ideas, sostuvo el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa que el acto administrativo de destitución impugnado había sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo. Con respecto a tal argumento considera esta Corte, que el a quo al dictar su decisión obró ajustado a derecho, atendiendo a una presunción existente en favor del querellante, reiterada tanto por este Órgano Jurisdiccional como por el Máximo Tribunal de la República, por cuanto la Administración no consignó el expediente administrativo, en esa instancia, que respaldara la actuación por ella desplegada.
Sin embargo, de la revisión de las actas del expediente se desprende que el expediente administrativo, fue consignado en esta Alzada, mediante escrito suscrito por la ciudadana Agustina Ordaz, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en el lapso correspondiente a la promoción de las pruebas, el cual fue agregado a los autos, y siendo que el querellante se opuso a su admisión alegando que su consignación en esta instancia le causaba indefensión, cuestión sobre lo que no se pronunció expresamente el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se advierte que de conformidad con lo previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable rationae tempori, en la segunda instancia son admisibles como medios probatorios los instrumentos públicos y privados, y por cuanto el expediente administrativo es considerado instrumento público administrativo, resulta válida su consignación en esta Alzada. Así se declara.
Siendo así, cursa al folio 513 del expediente auto de apertura de averiguación administrativa contra el querellante. Asimismo, corre a los folios 394 al 404 del expediente, copia certificada de oficio N° 1800-78, de fecha 02 de febrero de 1995, suscrito por la Directora de Personal de la Corporación de Turismo de Venezuela mediante el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 112 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se notificó al actor en fecha 07 de febrero de 1995, de los cargos formulados en su contra, según se desprende de la rúbrica estampada al final de la primera página de dicha comunicación, lo cual evidencia que no hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento, sino que por el contrario se observa que la Administración ordenó la apertura de la investigación, procediendo a hacer del conocimiento del actor los hechos que se le imputaban, otorgándole la oportunidad para el ejercicio de su derecho a la defensa, el cual en ningún momento se denunció como violado. En consecuencia, concluye esta Corte que no hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento. Así se decide.
En base a los razonamientos anteriores, resulta forzoso para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la Abogada Agustina Ordaz, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, y anular la sentencia apelada. Así se decide.
Anulada la sentencia apelada, corresponde a esta Corte entrar a conocer de la querella funcionarial interpuesta, según lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa:
La presente querella se contrae a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 4, de fecha 18 de abril de 1995, emitida por el Presidente de la Corporación de Turismo de Venezuela, cursante en copia certificada a los folios 351 al 353 del expediente, mediante el cual se destituyó al ciudadano Giancarlo A. Colella A., del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería II. En este sentido, se videncia que la representación judicial del querellante le imputa al acto impugnado el vicio de desviación o exceso de poder, arguyendo que éste no incurrió en la causal de insubordinación imputada por ese Ente.
En ese sentido, nos encontramos con que la desviación o exceso de poder, se encuentra hoy en día establecida en nuestro ordenamiento jurídico como causal de nulidad de los actos administrativos generales o particulares, específicamente en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer la regulación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Igualmente, estaba preceptuada en la Constitución de 1961, en el artículo 206, de una manera similar.
Así, se tiene que la Administración incurre en el referido vicio cuando al manifestar su voluntad, a través de sus actos, se aparta del fin perseguido por la norma que le habilita para actuar. Así, ha señalado la doctrina que la Administración está obligada a adecuar la medida adoptada al fin de la norma, es decir, a la razón en virtud de la cual la norma le confiere el poder jurídico de actuación; que si el autor del acto se aparta de esa finalidad objetiva, institucional y predeterminada en la ley, incurre en uso desviado del poder jurídico que le ha sido conferido.
Ahora bien, se observa que la Corporación de Turismo de Venezuela al destituir al querellante del cargo desempeñado en ese Ente, encuadró su conducta en el supuesto de hecho establecido en el numeral 2° del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, específicamente, en la insubordinación.
Con relación a esa causal de destitución ha señalado esta misma Corte que “…la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia …omissis…Cabe destacar que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser escrita, clara, concrete (Sic) y además, ser de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía…”. (Sentencia N° 2.949 de fecha 21 de noviembre de 2001).
En el caso de autos, se observa que el querellante ejercía sus funciones en el Departamento de Inspección, tal como se desprende, entre otros, de documento cursante en copia certificada al folio 386 del expediente, Unidad adscrita a la Contraloría Interna de la Corporación de Turismo de Venezuela, según el Manual de Organización de ese Instituto Autónomo, que riela en copia simple a los folios 79 al 244.
Según el Manual de Organización referido era competencia del Departamento de Inspección de Contraloría Interna del Ente querellado lo siguiente “…verifica y certifica los proyectos, contratos de obras en proceso y finalización de las mismas; revisa los análisis de precios de los diferentes presupuestos de obra por contratar o por administración directa que incurra la Corporación…”.
Igualmente, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Administración Pública Nacional establece como funciones típicas de un Asistente Técnico de Ingeniería II, similar al cargo desempeñado por el actor para el momento de su destitución, entre otras, las siguientes: efectuar análisis de precios unitarios y de valuaciones de obra, inspeccionar obras y verificar el cumplimiento de especificaciones y normas técnicas, realizar cálculos métricos de avances de obras y elaborar informes técnicos sobre las actividades realizadas.
En ese sentido, observa esta Corte que cursa a los folios 423 al 425 del expediente copia certificada de informe, de fecha 08 de diciembre de 1994, presentado por el actor al Departamento de Contraloría Interna, como Unidad encargada de ejercer funciones fiscalizadoras sobre los presupuestos a ejecutar por la Corporación de Turismo de Venezuela, según su Manual de Organización, mediante el cual expone una serie de hechos relacionados con “…la reparación de mayor (over hall) del CHILLERS N° 2 del Hotel Bella Vista, en Porlamar…”.
Advirtiendo que, en ese caso, se violó la Ley de Licitaciones, por cuanto el monto del contrato para las reparaciones requeridas ameritaba la realización de un procedimiento licitatorio, que no se había hecho un estudio profundo sobre la factibilidad económica ya que han debido remplazarse los equipos y no su reparación, que no se solicitó opinión técnica a su Departamento (Inspección) antes de tomar la decisión de realizar la reparación; y que por esas razones se abstendría de conformar las restantes valuaciones y cierre de obra.
Asimismo, cursa en copia certificada al folio 406 comunicación de fecha 15 de diciembre de 1994, suscrita por el querellante, mediante la cual da respuesta al Departamento de Contraloría Interna a Memorando N° 1400/709, de fecha 13 de diciembre de ese mismo año, señalando “…esta inspección no se ha negado a realizar misión alguna encomendada por usted…” y donde expone que no existía ninguna valuación en trámite que ameritara una inmediata visita a los trabajos de reparación durante el lapso del 10 de noviembre al 07 de diciembre de 1994, que en relación con la segunda valuación ese Departamento (Inspección) advirtió que no avalaría los precios unitarios en virtud de no haber sido ni revisados ni aprobados por esa Unidad; que dada esa objeción estuvo a la espera de instrucciones por escrito para continuar con las labores de inspección y conformación de valuaciones, a los fines de dar cumplimiento a la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público.
Por otra parte, se evidencia del acto administrativo de destitución impugnado cursante en copia certificada a los folios 351 al 353 del expediente, que la Administración una vez efectuada una relación de los hechos en los que fundamentó su decisión señala “…En base a la propia manifestación del funcionario de inspeccionar las obras semestralmente, un mes después de la primera inspección, se tramitan y aprueban la Solicitud de Viáticos y Boletos Aéreos, a su favor, a los fines de realizarse la inspección a la reparación del CHILLER N° 2 del Hotel Bella Vista, durante los días 17 y 18 de noviembre de 1994…”.
En ningún párrafo del texto, contentivo del acto impugnado, se indica que se procede a la destitución del funcionario por haber desacatado órdenes impartidas expresamente por su superior inmediato, el Contralor Interno de la Corporación de Turismo de Venezuela, y en qué oportunidad fueron giradas tales instrucciones, para que pudiera entenderse materializado el supuesto de la insubordinación, previsto en el artículo 62, numeral 2°, de la Ley de Carrera Administrativa; simplemente se limita la Administración a señalar que hubo una solicitud de viáticos para una inspección a realizarse en la obra aludida, durante los días 17 y 18 de noviembre de 1994.
Tampoco se desprende de los autos, elemento probatorio alguno, que permitan determinar que el superior inmediato del querellante procedió a emitir una orden escrita, clara y concreta relacionada con la inspección de determinada obra realizada a favor del Ente querellado, y que debía acatar el actor incurriendo, en caso contrario, en insubordinación, supuesto de hecho que trae como consecuencia la aplicación de la sanción más intensa del régimen disciplinario, como lo es la destitución; sino que muy por el contrario da por sentado que debía realizarse una inspección durante un periodo para el cual fueron aprobados determinados viáticos, pero sin la previa orden emitida con las condiciones señaladas.
En todo caso, considera esta Corte que al haber observado el actor la existencia de posibles irregularidades administrativas en el seno de la Institución para la cual prestaba servicios, vinculadas específicamente con una obra sobre la que según la Administración debía aquél realizar una inspección, lo cual hizo del conocimiento al Departamento de Contraloría Interna, y al haber señalado que se abstendría de conformar las restantes valuaciones y los precios unitarios, en virtud de no haber sido ni revisados ni aprobados por esa Unidad, previa a la firma del contrato, no se incurrió en la falta consistente en la insubordinación como lo imputó la Corporación de Turismo de Venezuela. Así se decide.
En ese orden de ideas, estima quien decide que para que el desacato o desobediencia a una orden o instrucción del superior dé lugar a la sanción de destitución debe ser de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere la jerarquía administrativa, lo cual no quedó demostrado en el presente caso. Así se declara.
Así las cosas, dado que el actor al hacer del conocimiento no sólo de la Unidad de Contraloría Interna acerca de las irregularidades relacionadas con la aprobación, suscripción y ejecución de un contrato de obra por parte de la Corporación de Turismo de Venezuela, sino también ante la Contraloría General de la República, evidencia una conducta acorde con la esperada de cualquier funcionario o empleado público, cuando observare la ocurrencia de hechos irregulares que pudieran causar un perjuicio económico o que pudieran afectar el prestigio de la Institución para la cual presta servicios. Así se declara.
En consecuencia, debe esta Corte destacar que la actividad desplegada por la Administración no se ajustó al fin perseguido por el artículo 62, numeral 2°, de la Ley de Carrera Administrativa, cual era la de reprimir la conducta de un funcionario que hubiere desacatado las instrucciones que de manera escrita, clara y precisa le hubiere impartido su superior inmediato, y de esa manera librar a la Institución de un funcionario que no ajustara su conducta a los fines públicos encomendados, sino que por el contrario de los autos se desprende una intención de privar al ciudadano Giancarlo A. Colella A., de la oportunidad de poner en evidencia las presuntas irregularidades cometidas en la Corporación de Turismo de Venezuela.
Por ende, concluye esta Corte que la Administración al emitir el acto administrativo contenido en la Resolución N° 4, de fecha 18 de abril de 1995, suscrita por el Presidente de la Corporación de Turismo de Venezuela, mediante el cual se destituyó del cargo de Asistente Técnico de Ingeniería II al querellante, tal como lo afirmó su representación judicial, incurrió en el vicio de desviación de poder, razón por la cual se declara su nulidad. Así se decide.
Por otra parte cabe señalar que, en principio, la consecuencia inmediata de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de destitución es la reincorporación del funcionario al cargo que desempeñaba, o a otro de similar jerarquía, y el pago de los sueldos dejados de percibir, así como de los demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva de servicio.
En principio, ya que cuando se suprime el Ente u Órgano para el cual prestaba servicios el funcionario destituido, no resulta procedente la orden de reincorporación, dada su desaparición. En el presente caso, tenemos que en fecha 8 de noviembre de 2001, se dictó Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicada en Gaceta Oficial N° 37.332, de fecha 26 de noviembre de 2001, mediante el cual se estableció, en sus Disposiciones Transitorias lo siguiente:
Tercera. Se suprime la Corporación de Turismo de Venezuela, creado mediante Ley de fecha 23 de mayo de 1973, publica en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 1591 extraordinario de fecha 22 de junio de 1973. su liquidación se regirá por las normas establecidas en este Decreto Ley.
Cuarta. El proceso de liquidación se realizará en un plazo de dos (2) años improrrogables, contados a partir de la publicación del presente Decreto Ley en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.
Novena. El Ministerio del ramo asumirá el pago de las jubilaciones y pensiones y demás derechos del personal empleado y obrero de la Corporación de Turismo de Venezuela existente al momento de su supresión. Negrillas de la Corte.
Con base en las normas señaladas, dada la supresión de la Corporación de Turismo de Venezuela, Instituto Autónomo para el cual prestaba servicios el actor, no procede ordenar su reincorporación. Sin embargo por cuanto se estableció que el Ministerio del ramo asumiría el pago de los pasivos laborales indicados en la señalada Disposición Transitoria Novena, corresponde ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante desde la ilegal destitución hasta el momento de la definitiva liquidación de ese Ente, según lo señalado en la referida Disposición Transitoria Cuarta, así como los demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
De manera que el Ministerio del ramo, de conformidad con lo previsto el Decreto N° 4.276, de fecha 13 de febrero de 2006, mediante el cual se dicta la Reforma Parcial del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de al Administración Pública Central, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.386, de fecha 23 de febrero de 2006, resulta ser el Ministerio de Turismo, cuyas competencias se encuentran establecidas en el artículo 12, y la adscripción de sus Entes y Órganos en la Disposición Transitoria Novena del mencionado Decreto; en razón de lo cual es a ese Órgano a quien corresponde el pago de lo ordenado. Así se declara.
A los fines de cálcular los montos correspondientes, debe ordenarse la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código Procedimiento Civil. Así se decide
-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada Agustina Ordaz, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la antes identificada, contra la decisión dictada por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 21 de enero de 1997, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano GIANCARLO A. COLELLA A., contra la extinta CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA.
2. REVOCA la decisión apelada.
3. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.
4. ORDENA al MINISTERIO DE TURISMO el pago de los sueldos dejados de percibir, así como los demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio, al ciudadano Giancarlo A. Colella A. desde el día 24 de abril de 1995, oportunidad de la notificación del acto de destitución hasta la fecha de la definitiva liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela. En consecuencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
Ponente
La Juez Vice-Presidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA,
La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

Exp. N° AP42-R-1997-019313
JTSR/