JUEZ PONENTE: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000133 En fecha 27 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 104-06 del 24 de enero de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y, subsidiariamente, amparo cautelar, por el Abogado Alejandro Muñoz Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 91.504, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PUBLICIDAD MAIN VISIÓN C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 23 de julio de 1997, bajo el N° 76, Tomo 377-A-Sgdo, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 086 de fecha 11 de marzo del 2005, emanada del SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (S.E.M.A.T.) de la Alcaldía del Municipio de Baruta del estado Miranda. Tal remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, en contra de la decisión interlocutoria de fecha 09 de diciembre de 2005, dictada por el referido Juzgado, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. Constituida la Corte en fecha 19 de octubre de 2005, por la designación de los nuevos Jueces efectuada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la misma quedó conformada de la manera siguiente: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente; y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. En fecha 30 de enero de 2006 se designó la ponencia al Juez JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 29 de noviembre de 2005, el Abogado Alejandro Muñoz Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Publicidad Main Visión, C.A., antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y, subsidiariamente, amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 086 dictada en fecha 11 de marzo de 2005, por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (S.E.M.A.T) de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, con base en las consideraciones siguientes: Que, su representante es una empresa dedicada a la actividad de exhibición de publicidad comercial a través de vallas publicitaria, y por esa razón en fecha 28 de enero de 1998, el Superintendente Municipal Tributario de la referida Alcaldía, la autorizó para instalar una valla publicitaria, en la azotea situada en la Calle el Arenal, Quinta Pahami, Urbanización La Trinidad, Municipio Baruta. Que, teniendo el permiso correspondiente y al estar al día respecto al pago de los impuestos municipales su representada suscribió un contrato de arrendamiento sobre la totalidad de la azotea de la Quinta antes mencionada. Que, en fecha 09 de junio de 2004, la Dirección Sectorial de Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de dicho municipio emitió providencia administrativa N° DSF-270/2004, a través de la cual inicia un procedimiento administrativo “…tendiente a que (su) representada exhibiera el permiso o autorización que avalan la instalación de la valla publicitaria en cuestión, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que expusiera las pruebas y alegara sus fundamentos de hecho y de derecho…”. Que, posteriormente, el día 14 de septiembre de 2004, se presentó escrito de descargo por ante la Dirección Municipal, en el cual se consignó copia del premiso “…el cual avala perfectamente la autorización que tiene su mandante para la instalación de la valla publicitaria…”, por tal motivo, a su entender, debió culminar el procedimiento administrativo, situación ésta no ocurrió. Que, en fecha 11 de marzo de 2005, la Superintendencia Municipal Tributaria, dictó la Resolución N° 086, mediante la cual se declara la ilegalidad de la valla publicitaria antes mencionada y se solicita la remoción de la misma. Que, contra ese acto administrativo se ejerció recurso de reconsideración, y ante el silencio de la administración, se interpuso en fecha 27 de junio de 2005, recurso jerárquico ante el Alcalde del Municipio Baruta, sin que hasta la presente fecha emitiera pronunciamiento alguno. Que, la Alcaldía viola el contenido del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por cuanto “…aplica un nuevo criterio para resolver situaciones ocurridas con anterioridad…”, y en consecuencia violó el derecho constitucional de su representada de no retroactividad de la Ley. Que de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil solicitó se declare la inconstitucionalidad del artículo 54 de la Ordenanza de Publicidad Comercial en medios Exteriores y Cines de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda. Que el acto administrativo recurrido esta viciado de nulidad absoluta según lo establecido en el ordinal 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo “…toda vez que el mismo pretende dejar sin efecto el permiso que le fuera concedido a (su) mandante para exhibir la valla publicitaria…”. Que el acto impugnado se encuentra afectado del vicio de falso supuesto, al establecer que su representada no tiene permiso para exhibir publicidad comercial. Que cumplen con los requisitos previstos para la procedencia de la medida de suspensión de efectos, fumus boni iuris y el periculum in mora. En cuanto al primero de los requisitos, a saber, el fumus boni iuris, señaló que la autorización para instalar la valla tiene pleno valor y efecto jurídico “…toda vez que no ha sido revocado hasta los momentos por la mencionada alcaldía, así como ha cancelado los impuestos correspondientes por la exhibición de publicidad comercial en la valla…”. En cuanto al segundo de los requisitos - periculum in mora -, indicaron que se verifica en el perjuicio irreparable “…en caso de que se apliquen (sic) la sanción impuesta en el numeral segundo de la parte dispositiva de la resolución 086 (sic) aquí recurrida, la cual consiste en la remoción de la valla publicitaria …omisiss… impidiendo por tal motivo, la exhibición del elemento publicitario…omisiss… con los consecuentes daños y perjuicios por el sólo transcurso del tiempo sin exhibir publicidad comercial …omisiss… le puede ocasionar a la sociedad mercantil Publicidad Main Vision, C.A....”. -II- DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO En este sentido la representación judicial del recurrente ejerció subsidiariamente amparo cautelar de conformidad con el párrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con fundamento en lo siguiente: Que el acto impugnado violó el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece el debido proceso, por cuanto, a su entender, la Municipalidad comenzó el procedimiento administrativo con la finalidad de que su representada consignara el permiso que avalara la instalación de la valla publicitaria, no obstante, una vez consignado éste, debió el Ente municipal proceder a cerrar dicho procedimiento, sin embargo, dictó el acto objeto del presente recurso. Que al dictar dicho acto, es cuando su representada tiene conocimiento que existe un informe técnico emitido por la Electricidad de Caracas en el cual se establece que la valla publicitaria constituye un riesgo, al encontrarse ubicada al lado de una sub-estación eléctrica, lo cual no fue alegado en la Resolución que le dio inicio al procedimiento administrativo, situación que violentó el derecho a la defensa a su mandante. -III- DE LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 09 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el recurso de nulidad interpuesto, en base a lo siguiente: “…Corresponde al Tribunal pronunciarse respecto a la admisibilidad del presente recurso de nulidad, lo que se hará sin revisar la caducidad, por disponerlo así el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, y en tal sentido el tribunal observa que el presente recurso no se encuentra incursa en ninguna de las restantes causales previstas en el artículo 19-5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, y así se decide…” A su vez declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de que la parte pueda ejercer los recursos que estime le asisten, igualmente, se ordenó abrir cuaderno separado una vez se haya revisado la causal de caducidad, a los fines de la medida de suspensión de efectos solicitada, todo ello, con base en las siguientes consideraciones: “…En tal sentido estima este Tribunal que el hecho de que se hubiere concluido el procedimiento con la providencia administrativa que aquí se recurre, no implica por si sólo violación al derecho a la defensa y mucho menos al debido proceso, por el contrario la sustanciación del debido proceso implica la conclusión del procedimiento para que así pueda dictarse el acto decisorio o de voluntad de la Administración, independientemente de que su contenido sea sancionatorio o no, de allí que no existe para este Tribunal presunción de violación del derecho a la defensa ni al debido proceso por la razón aquí analizada, y así se decide. Tampoco existe presunción de violación al debido proceso y a la defensa …omsiss… pues él tuvo conocimiento en el procedimiento, amén de que la imputación principal es la extinción del término para el cual había sido concedida la autorización de la exhibición de la valla, en suma estima este Tribunal que de los alegatos esgrimidos por el actor no deriva presunción de violación de los derechos constitucionales que denuncia como infringidos, así se decide. Por lo que se refiere a la suspensión de los efectos solicitada este tribunal se pronunciará en cuaderno separado una vez que se haya revisado la causal de caducidad...”. En base a lo parcialmente transcrito el Juzgado a quo procedió a dictar el dispositivo del fallo, de la siguiente manera: “…1.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y suspensión de efectos por el abogado ALEJANDRO MUÑOZ RODRÍGUEZ, actuando como apoderado judicial de la Sociedad mercantil PUBLICIDAD MAIN VISIÓN, C.A., contra la Resolución N° 086 dictada en fecha 11 de marzo de 2005 por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Bruta del Estado Miranda. 2.- Declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 3.- A los fines de que la parte pueda ejercer los recursos que estime le asisten se ordena ABRIR cuaderno separado con las copias certificadas que señalen las partes y las que éste Tribunal estime necesario, en tal sentido se ordena anexar a dicho cuaderno copias certificadas de la presente decisión, del escrito libelar y copias simples del acto impugnado. Dichos fotostatos deberá consignarlo la parte actora a la mayor brevedad posible. Igualmente se ordena ABRIR cuaderno separado una vez que se haya revisado la causal de caducidad a los fines de la suspensión de efectos solicitada…”. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación oída en un solo efecto interpuesta por la representación judicial del recurrente en fecha 20 de enero de 2006, contra la decisión de fecha 09 de diciembre dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado; por lo que considera pertinente en primer término realizar las siguientes precisiones: Del estudio minucioso del expediente, se observa que en fecha 11 de enero de 2006, el Abogado Alejandro Muñoz Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Publicidad Main Visión C.A., apeló la sentencia de fecha 09 de diciembre de 2005, dictada por el referido Juzgado, la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, según consta en folio ciento cincuenta (150) inserto a este expediente. Consta igualmente al folio ciento cincuenta y tres (153), auto de fecha 18 de enero de 2006 suscrito por la Juez Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo en el cual ordena realizar el cómputo por secretaría a los fines de determinar el lapso de apelación; razón por la cual la Secretaria Titular de dicho Juzgado certificó “…que desde el día 09 de diciembre de 2005, exclusive, fecha de publicación de la decisión, hasta el 11 de enero de 2006, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, discriminados así: 12, 13, 14, 15,16,19,20,21 de diciembre 2005 y 10 y 11 de enero de 2006…”, acto seguido ese Juzgado Superior declaró extemporáneo el recurso de apelación ejercido por haber sido interpuesto fuera del lapso de 3 días establecidos en el artículo 35 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En esa misma fecha, dictó auto mediante el cual se ordenaba abrir cuaderno separado a los fines del ejercicio de los recursos que las partes consideraran pertinentes. Advierte la Corte, que el día 20 de enero de 2006 la representación judicial del recurrente apeló nuevamente de la decisión que declaró improcedente el amparo cautelar en los siguientes términos: “…Visto el auto de fecha 18 de enero del 2006 …omisiss… mediante el cual se ordenó abrir el referido cuaderno a los fines de que la parte pueda ejercer los recursos que estime pertinentes contra la decisión del 9 de diciembre de 2005; en tal sentido una vez cumplido con lo ordenado en el dispositivo tercero de la decisión antes identificada, estando dentro del lapso legal previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparos (sic) sobre Derechos y Garantías Constitucionales, apelo formalmente de la decisión dictada en la presente causa en fecha 9 de diciembre del 2005…”. Asimismo, se desprende de la lectura realizada a las actas que conforman el expediente, auto de fecha 24 de enero de 2006, que corre inserto al folio ciento cincuenta y seis (156), mediante el cual el a quo ordenó oír la apelación interpuesta “…en atención a que ciertamente en la sentencia que decidiera la interlocutoria se estableció que el cuaderno separado se abría a los fines que la parte pudiese ejercer los recursos que estimase pertinente, estima este tribunal que ciertamente se creó una duda en el lapso de apelación que atenta contra el derecho del ejercicio de dicho recurso, por ende se revoca el auto de fecha 18 de enero de 2006 y se ordena oír la apelación formula por el abogado Alejandro Muñoz Rodríguez…”, razón por la cual se oyó el recurso de apelación interpuesto. De la precisiones anteriores, se evidencia que ciertamente la sentencia impugnada, creó dudas respecto desde cuando empieza a correr el lapso para interponer el recurso de apelación en el caso de autos, por cuanto estableció en el punto tres de su dispositivo, la posibilidad de que el lapso al cual se hizo referencia comenzaría a contarse una vez se abriera el cuaderno separado que tramitaría dicho recurso. Ante esta situación, el a quo de manera oportuna, reconoció que incurrió en un error que atentaba contra el derecho a la doble instancia de la Sociedad Mercantil Publicidad Main Vision, C.A., razón por la cual, esta Corte considera que el a quo acertadamente ordenó oír la apelación interpuesta contra la decisión que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide. Así pues, el apoderado judicial de la parte actora pretende a través del amparo cautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, alegando la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto a su entender, la Administración inició un procedimiento que tenía como finalidad la consignación de la autorización que avalara la instalación de una valla publicitaria, y una vez consignado debía cerrar dicho procedimiento, sin embargo, terminó dictando el acto recurrido sustentado en un informe técnico emitido por la Electricidad de Caracas, del cual tuvo conocimiento en ese momento, sin concederle la oportunidad de presentar sus defensas a través del escrito de descargo. Ante tal pretensión, el a quo estimó, que el hecho de que se hubiere concluido el procedimiento administrativo con la resolución impugnada no implica por si sólo violación al derecho a la defensa ni al debido proceso; y que en cuanto al alegato referido a los “nuevos hechos”, señaló que la imputación principal es la extinción del término para el cual había sido concedida la autorización. Al respecto, resulta menester señalar que a través de la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en relación a la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. De lo anterior se desprende que para la procedencia del amparo cautelar debe ser verificado en primer lugar el fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, a fin de determinar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional invocado; y en segundo lugar el periculum in mora, siendo éste determinable con la sola verificación del anterior, en razón de que al existir presunción grave de violación de un derecho constitucional, que debe ser restituido en forma inmediata, la actualidad de ese derecho debe ser preservada a objeto de evitar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Así, en lo que respecta al fumus boni iuris se observa que, ni de las actas que conforman el expediente, ni de lo alegado por el apoderado judicial de la recurrente se desprende elemento alguno que haga presumir a esta Corte la violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, toda vez que tal y como lo señalo el a quo, la imputación principal en el acto recurrido lo constituyó la extinción del término para el cual había sido concedida la autorización de la exhibición de la valla y no el informe técnico emanado de la Electricidad de Caracas, C.A. Determinado lo anterior, esto es, la inexistencia del fumus boni iuris, considera esta Corte que en virtud al criterio jurisprudencial antes transcrito, mal podría entrar a verificar el cumplimento del segundo de los requisitos, es decir el periculum in mora, debido a que los mismos inexorablemente tienen que ser concurrentes, para que pueda ser acordada la medida cautelar solicitada, cualquiera que sea su naturaleza. De allí que el amparo constitucional cautelar solicitado resulta improcedente. Así se decide. En este orden de ideas, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, en contra de la decisión interlocutoria de fecha 09 de diciembre de 2005, dictada por Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia se confirma el referido fallo. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 20 de enero de 2006, por el Abogado Alejandro Muñoz Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PUBLICIDAD MAIN VISIÓN C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, en fecha 09 de diciembre de 2005, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. 2. CONFIRMA el referido fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ PONENTE LA JUEZ VICE-PRESIDENTE, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA LA JUEZ, NEGUYEN TORRES LÓPEZ LA SECRETARIA ACCIDENTAL, MARIANA GAVIDIA JUÁREZ AP42-R-2006-000133 JTSR.