EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000729
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 21 de abril de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medidas cautelares innominadas por el ciudadano GERARDO WILLIAM MENDEZ GUERRERO, portador de la cédula de identidad N° 5.634.282, asistido por el abogado Fidel Sánchez López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.039, contra la Resolución CGET N° 19 de fecha 30 de marzo de 2004, dictada por la Contraloría General del Estado Táchira.
En fecha 10 de mayo de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en virtud de la distribución automática se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández.
En la misma fecha 10 de mayo de 2005, a los fines de pronunciarse sobre la admisión del recurso, se dictó auto mediante el cual se ordenó oficiar a la Contraloría General del Estado Táchira, solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso, dentro de un lapso de 10 días hábiles, conforme lo dispuesto en el artículo 21 aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a tal efecto se libró Oficio N° CSCA-1178-2005 y comisión conferida al Juzgado Primero de Municipio San Cristóbal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, para que efectuara las gestiones pertinentes a fin de realizar la notificación.
En fecha 16 de mayo de 2005, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 2 de junio de 2005, compareció el abogado Fidel Vicente Sánchez, ya identificado, quien mediante diligencia consignó documento poder que acredita su representación y solicitó se requirieran los antecedentes administrativos relacionados al presente caso, a la Contraloría General del Estado Táchira.
En fecha 28 de junio de 2005, compareció el apoderado judicial del recurrente, quien mediante diligencia solicitó la admisión del presente recurso y ratificó que “…se soliciten los antecedentes administrativos a la Contraloría General del Estado Táchira.”
En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.
Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
En fecha 13 de enero de 2006, el ciudadano Jorge Luis Bastidas, en su condición del Alguacil de esta Corte, mediante diligencia consignó copia del Oficio N° CSCA-1178-2005, dirigido al ciudadano Juez Primero del Municipio San Cristóbal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en cual fue enviado en valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 03 de octubre de 2005, a los fines de que el citado Juzgado realice la notificación correspondiente.
En fecha 24 de enero de 2006, mediante auto se dio por recibido, el Oficio N° 3180-690 de fecha 26 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual remite las resultas de la comisión librada por este Órgano jurisdiccional en fecha 10 de mayo de 2005.
En fecha 30 de enero de 2006, mediante auto se dio por recibido, el Oficio N° 1864 de fecha 1 de diciembre de 2005, emanado de la Contraloría General del Estado Táchira, anexo al cual se remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa, ordenándose abrir pieza separada con el mismo, la cual quedó denominada con la letra “A”.
Por auto de fecha 7 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en virtud de la distribución automática, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En fecha 7 de febrero de 2006, se pasó el presente expediente al juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa a las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS
El ciudadano Gerardo William Méndez Guerrero, asistido por el abogado Fidel Sánchez López, presentó en fecha 21 de abril de 2005, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medidas cautelares innominadas, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en relación al primer punto del Capítulo I del acto recurrido, donde el órgano contralor señala “’La presente averiguación administrativa se inicia en virtud de las observaciones hechas en el informe N° 561 de Fecha 26 de octubre de 2000, e informe N° 576 producto de la auditoria practicada a los aportes económicos efectuados por el Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social (Lotería del Táchira) al Instituto del Deporte Tachirense (I.D.T), por concepto de la participación de la delegación deportiva del Estado Táchira en los juegos deportivos Aragua 1999…’” , manifiesta que “…Aún cuando dichos informes concluyeron en fechas para las cuales ya no prestaba funciones como Presidente del Instituto de Deporte Tachirense, de conformidad con el Artículo 22 de las NORMAS GENERALES DE AUDITORIA, contenidas en la RESOLUCIÓN N° 01-0000016 de la Contraloría General de la República de fecha 30 de abril de 1997, el cual establece: (…). Me fue violado, ya que no fueron discutidas, ni sometidas a mi consideración las observaciones derivadas del análisis efectuado en ambos informes a fin de asegurar la solidez de las evidencias, la validez de las conclusiones, la pertinencia de las recomendaciones y la objetividad e imparcialidad de los informes, violándose con esto el debido proceso y el derecho a la defensa.”
Que “…si bien es cierto, que es competencia de la Contraloría General del Estado Táchira, ejercer el control externo de los recursos públicos de la Administración Estadal Descentralizada específicamente el Instituto del Deporte Tachirense, utilizando entre otros métodos, la auditoria conforme a lo pautado en los Artículos 53 y 55 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Táchira, también es cierto que éstos métodos deben sujetarse a las Disposiciones relativas a plazos, trámites, procedimientos y formalidades contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que por haberse prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido, el contenido de los informes N° 571 y 576 ya mencionados, estarían viciados y en consecuencia producirían la nulidad absoluta de la resolución recurrida, por quebrantar las disposiciones contenidas tanto en el articulo (sic) 49 numeral 1° de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, como las disposiciones contenidas en los Artículos 33 en su segunda parte y 100 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como del mencionado Artículo 22 de las Normas Generales de Auditoria de Estado, contenida en la Resolución N° 01-00000016, emitida por la Contraloría General de la República del 30 de abril de 1997, Norma esta de obligatorio cumplimiento por parte de los Órganos de Control Externo, conforme a lo establecido al (sic) Artículo 2 de dicha Resolución en concordancia con el articulo (sic) 1° numeral 2°.”
Que se le violó igualmente el principio de contradicción de la prueba y el principio Audire Alterem partem, contenido en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que en relación al primer párrafo y siguientes del Capítulo II de la resolución recurrida donde se señala: “Analizados los recaudos, la relación de los documentos y actuaciones que cursan en el expediente conforme a los hechos que dieron origen a la apertura y sustanciación de la presente averiguación, su comprobación en autos y la responsabilidad administrativa a que da lugar los mismos, este Despacho Contralor, de conformidad con lo previsto en el Artículo 95 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Táchira, procedió a formular cargos…” afirmando en el punto primero: “POR HABER DEVUELTO UN LOTE DE SIETE (07) BICICLETAS A LA EMPRESA AMERIGYM Inc., POR NO HABER CUMPLIDO ESTAS CON LAS CONDICIONES REQUERIDAS PARA SER UTILIZADAS…” Alega que este supuesto no se subsume en el numeral 3° del artículo 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Táchira; en este sentido, lo que la norma prohíbe es la omisión, retardo, negligencia y no la conducta desarrollada por su representado, es decir, un hacer, un accionar, reconocido por el propio organismo recurrido.
Arguyó, que el órgano contralor le violó su derecho a la defensa por cuanto no se pronunció sobre las pruebas aportadas, al sostener en el primer cargo formulado el, “…NO HABER PRACTICADO LAS GESTIONES OPORTUNAS Y NECESARIAS PARA RECUPERAR LAS MISMAS.” y en este sentido alega que “…en el expediente cursan insertas pruebas de las diligencias practicadas para recuperar las bicicletas durante la gestión administrativa a mi cargo,…”
Que en el ejercicio del cargo de Presidente del Instituto del Deporte Tachirense, específicamente desde el 2 de febrero de 1999 hasta el 2 de agosto de 2000, recibió de las Asociaciones Deportivas de cada una de las disciplinas a participar en los Juegos Juveniles de Aragua 1999, solicitudes de implementos deportivos a los fines de organizar la participación a los citados juegos, una vez evaluadas las solicitudes se hizo llamado a licitación general y una vez iniciado el proceso de licitación fue declarado desierto, motivo por el cual se procedió a la contratación de diversas empresas, cada una en el ramo apropiado que ofrecieran los mejores precios, entre estas empresa ofertó Amerigym Inc., empresa domiciliada en la ciudad de Miami, Estados Unidos.
Que en fecha 2 de diciembre de 1999 se recibió el material deportivo adquirido por el Instituto para ser utilizado en los Juegos Juveniles de Aragua, de lo cual se dejó constancia en Acta de Recepción que se levantó a tal efecto en el Estado Aragua, suscrita por el Contralor Interno del Instituto del Deporte Tachirense, Auditor Interno y el Fiscal de Bienes de la Contraloría General del Estado Táchira.
Que posteriormente en fecha 15 de febrero de 2000, reunidos en la Sede del Instituto de Deporte Tachirense, se decidió realizar la devolución de parte del material deportivo, el cual se detalla en el Acta de Devolución levantada, en la cual se especificó: “…Una (01) Bicicleta Cannodale Montain Bike y seis (06) bicicletas Cannodale contra reloj para un total de siete bicicletas devueltas,…” la cual fue suscrita por los ciudadanos, Presidente, Director, Contralor Interno y Auditor del Instituto de Deporte Tachirense.
Indicó que en fecha 25 de febrero de 2000, recibió comunicación de Amerigyn Inc., suscrita por su Presidente, mediante la cual se le notificaba de la recepción del material deportivo devuelto por no cumplir con las exigencias requeridas y que se enviaría nuevamente a Venezuela por la vía que se despachó originalmente (Fuerza Aérea Venezolana).
Que en fecha 19 de septiembre de 2000 recibió fax de la empresa Amerigym Inc., donde le informaban que el material deportivo devuelto se encontraba en el depósito de la empresa. Situación que se dio a conocer a la nueva Presidenta del Instituto cuando fue entregado el cargo con su respectiva Acta de Entrega, a los fines de que continuara con las gestiones adelantadas para lograr la recuperación del material deportivo devuelto a la empresa.
Que quedaron “…evidenciadas las diligencias practicadas a fin de lograr la devolución de las bicicletas que no reunieron las condiciones requeridas, (…) en atención al deber de vigilar y conservar los bienes públicos, así como también al Principio de Integridad en el cumplimento, ya que no podía obligarme a recibir una cosa distinta a la debida al Instituto del Deporte Tachirense.”
Señala en relación al primer cargo imputado, por el órgano recurrido, de “…que se produjo un daño al patrimonio público, por cuanto se pagó la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS DIECISITE (sic) MIL TRESCIENTO (sic) CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs…) por concepto de almacenaje y flete, comisión bancaria, gastos de telefax a la empresa Best Service Export Inc,…” que “…la lesión al patrimonio público en caso de que se hubiere producido no podrá imputárseme, puesto que yo no hice esa erogación, allí sobrevinieron otras causas que contribuyeron a su realización, como fue la solicitud de colaboración que se hizo a la Fuerza Aérea Venezolana FAV para que hiciera el traslado de las bicicletas desde el almacén de la Empresa Amerigym Inc. en Usa a Venezuela, ya que los gastos de la devolución y el traslado de las bicicletas que no reunían las condiciones fueron sufragados por la empresa Amerigym Inc. (…) el mismo fue consecuencia de un retardo en el traslado de USA a Venezuela del material deportivo requerido, pudiera subsumirse esta situación a lo que en el Derecho Civil se estima, como una causa distinta a una causa extraña no imputable a mí como, el hecho de un tercero, es decir la intervención de la Fuerza Aérea Venezolana, a quien se le solicitó su valiosa colaboración, para realizar el traslado, operación que se retardo, quizás por la naturaleza propia de la Institución; que para el momento en que se hace la entrega del cargo como Presidente del Instituto del Deporte Tachirense, en fecha 02-08-2000, no había sido posible el traslado,…”
Continúo arguyendo en este sentido, que la nueva Presidenta del Instituto del Deporte Tachirense, “…luego de diligencias practicadas con el apoyo del Ciudadano Gobernador del Estado, Consulado de Venezuela en la Ciudad de Miami y la Fuerza Aérea Venezolana, se procediera el traslado, tal como así lo declaró a la Contraloría General del Estado en fecha 27-09-2000, (…) que se le hizo entrega del material deportivo que se encontraba en manos de la Empresa Amerigym Inc. y que se pagó por gastos de fletes y almacenamiento a la empresa Best Service la cantidad de Mil Quinientos Veintiséis Dólares con sesenta y ocho centavos…”
Que el retardo en el traslado de las bicicletas se prolongó, no obstante las diligencias realizadas tanto por su persona, como por la nueva Presidenta del Instituto del Deporte Tachirense.
Arguyó, que ante la afirmación del órgano recurrido, de que “…se autorizó la compra debiéndose establecer cláusulas que protegiera la considerable inversión que se estaba realizando; dejando al Estado Venezolano, en este caso al Instituto del Deporte Tachirense en estado de indefensión, ante cualquier eventualidad que se pudiera presentar y que en efecto se presentó, tal negligencia se manifestó al no suscribir un contrato con la empresa proveedora, donde se estableciera la obligación de asumir por parte de la empresa los costos de una eventualidad.” , invoca al artículo 1491 del Código Civil Venezolano, para señalar que “…si no es contrario a las normas que regulan la materia contractual la ausencia de un contrato suscrito entre las partes, y el pactar cláusulas o convenciones que obliguen al comprador a sufragar los gastos de transporte, resultaría equívoco apreciar, como en efecto así lo hizo el juzgador que hubo negligencia de mi parte.”
Indicó igualmente, que no hubo tal indefensión del Instituto del cual era Presidente, por cuanto la empresa Amerigym Inc., canceló los gastos de la devolución; y que al no hacerse esa erogación durante su gestión administrativa, mal podría imputársele lesión al patrimonio público, toda vez que no existe relación de causalidad.
Que ha demostrado que adoptó una conducta diligente en acciones tomadas y estas constituyen pruebas que debieron ser apreciadas “…pertinentemente y legalmente valoradas, en las cuales (…) existió un silencio de prueba, que fue determinante en el resultado del proceso y que me produjeron una indefensión.”
En este sentido, indicó que “No puede el Órgano Contralor presumir los hechos, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado o inadecuadamente configurado. Por ello consideramos que el Órgano Contralor al apreciar los hechos que son fundamento del acto administrativo de responsabilidad Administrativa, partió de falsos supuestos, provocando con ello un VICIO en la causa al declarar la responsabilidad administrativa y su correspondiente sanción.”
Señala en relación al segundo cargo imputado, donde se expresa “SEGUNDO: DEL CALENDARIO OFICIAL PRESENTADO POR EL INSTITUTO DEL DEPORTE TECHIRENTE (sic) (I.D.T) PARA LA PARTICIPACIÓN DE LOS JUEGOS NACIONALES DE ARAGUA 99, SE DESPRENDE LA INCLUSIÓN DE TREINTA Y CINCO (35) PERSONAS MAS BAJO LA DENOMINACIÓN “OTROS” SIN TENERSE CONOCIMIENTO A QUE PERSONAS SE REFIERE Y QUE AL IGUAL QUE LA “PLANA MAYOR” UTILIZACIÓN DURANTE 17 DIAS LOS SERVICIOS DEL HOTEL PRINCESA PLAZA, ORIGINANDO UN GASTO DE (…) Bs. (16.162.461,00) SIN JUSTIFICACIÓN ALGUNA, EVIDENCIANDOSE LA DISTRACCIÓN DE FONDOS PUBLICOS LESIONANDO EL PATRIMONIO PUBLICO. PRESUMIENDOSE DE ESTE HECHO LA INCURSION EN POSIBLE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, CONFORME AL ARTICULO 90 NUMERAL 3 DE LA LEY ORGANICA DE LA CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO TACHIRA.”; que el Órgano Contralor insiste “…en presumir que su conducta se subsume en el presupuesto contenido en el numeral 3 del artículo 90 ejusdem, que prohibe la Omisión, el retardo, negligencia en la preservación y salvaguarda de los bienes… y que corresponde (…) determinar si hubo o no los elementos del presupuesto de Derecho,…” razón por la cual hace “…una errónea apreciación de los hechos para calificarlos como indicios generadores de responsabilidad administrativa y subsumirlos en la norma…”
Indica, que “…en relación, a lo que significa la presencia de personas consideradas ‘Plana Mayor, así como las denominarlos (sic) OTRAS’, se corresponde con una programación especial incluida en el llamado Calendario Oficial, estimado para cada deporte en el que se señala, el deporte, disciplinas, fechas y lugares de competencia y número de personas, dentro de la ‘Plana Mayor’, como los ‘OTROS’ que acompañaban a los atletas en cada competencia.”
Que el dispositivo de la resolución impugnada “…se fundamentó solamente en la formulación de los cargos, para dicha formulación, el Órgano Contralor no comprobó los hechos que sirvieron de fundamento a los mismos, en su mayoría los apreció y calificó erróneamente, por lo tanto los vicios que afectan la constatación, apreciación y calificación de los presupuestos de hecho dieron origen a vicios en la causa, de igual manera, el Órgano Contralor incurrió en incorrecta valoración de las pruebas al derivar de las declaraciones testimoniales, la demostración de los hechos y situaciones, para los cuales, tal medio resultó inadecuado.”
Que asimismo se observa, en la decisión que “…no se analizaron los argumentos esgrimidos en los autos, no pronunciándose sobre los puntos de derecho sobre los cuales versaba la controversia, solo definiciones y consideraciones principistas igualmente, no comprobó adecuadamente los hechos, ni fueron calificados certeramente para poder subsumirlos en el presupuesto de Derecho que autorizaba su actuación.” De igual forma, que la misma es contradictoria por cuanto se evidencia que mencionan varias fechas como ciertas de la devolución y luego en el análisis de las pruebas indican que “…no se desprende ningún indicio que permita determinar en que fecha fueron devueltas a la empresa AMERIGYM LNC (sic)”
Que la resolución impugnada viola el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus numerales 1° y 6°; los artículos 19, numeral 4°, 23, 12, 30, 58, 1, 53, 33 y 100 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 22 de las Normas Generales de Auditoria de Estado, contenida en al Resolución N° 01-0000-016 emitida por la Contraloría General de la República.
- SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR:
Alegó como fundamento del amparo cautelar que su actuación “…no se subsume en los presupuestos de hechos generadores de responsabilidad administrativa, el Órgano Contralor incurrió en la violación del artículo 49, numeral 6 de la Constitución Bolivariana de la República (sic) Venezuela,…”
Que es pertinente la nulidad de la Resolución N° 19 de fecha 30 de marzo de 2004 emanada de la Contraloría General del Estado Táchira, no solo por las razones expuestas, “…sino también sobre la misma deben recaer medidas cautelares que suspendan sus perniciosos efectos, que la misma produce en mis derechos subjetivos públicos de carácter Constitucional…”, las cuales especifica:
En primer lugar, que su actuación de su representado fue apegada a derecho y no esta tipificada en norma jurídica alguna, como ilícito o como falta, y menos en las normas jurídicas invocadas por la Contraloría General del Estado Táchira para declararlo responsable administrativamente.
En segundo lugar, el contenido en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho a la presunción de inocencia, por cuanto, los argumentos y medios de pruebas expuestos como defensas, no tuvieron ninguna apreciación ni valoración para dictar el acto recurrido.
Y en tercer lugar, el contenido en el numeral 3 del artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto, la resolución se dictó sin que se le permitiera ser oído con las debidas garantías en el lapso previsto en el artículo 22 de las Normas Generales de Auditoria, ni se le permitió considerar y desmentir los informes de Auditoria N° 561 y 576.
- SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS:
Igualmente el recurrente solicitó medidas cautelares innominadas con la finalidad de:
1. Que “Se decrete medida cautelar de suspensión de efectos”.
2. Que “Se ordene a la Ciudadana Omaira de León Osorio, Contralora General del Estado Táchira, abstenerse de emitir opinión pública respecto del presente caso”.
Medidas que fundamentó en que “…mediante los documentos administrativos que legitiman mi pretensión, demostré la apariencia de Buen Derecho (FUMUS BONI JURIS), porque soy titular de unos intereses privados los cuales requieren urgentemente protección dada mi condición de hombre público, concretamente como Alcalde del Municipio San Cristóbal Estado Táchira.”
En relación al periculum in mora, alegó que “…la sola y dañina eficacia de la Resolución N° CGT N° 19 de fecha 30 de marzo de 2004 lesiona los derechos fundamentales denunciados como vulnerados y me que (sic) se me respete como hombre público, será prácticamente ineficaz dada la actitud del Órgano Contralor, la cual emitió opinión publica (sic) respecto del presente caso (…) Por todo lo antes expuesto con arreglo en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al artículo 19 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de que se me proteja cautelarmente durante el transcurso de este juicio por haber cubierto los extremos legales que hacen viable la aplicación de medidas Cautelares Innominadas respetuosamente solicito las siguientes con carácter de URGENCIA: 1. Se suspendan los efectos sancionatorios de la referida Resolución, hasta tanto se dilucide este juicio de Nulidad y Amparo Cautelar. 2. Se ordene a la Ciudadana Omaira de León Osorio, Contralora General del Estado Táchira, abstenerse de emitir opinión pública respecto del presente caso.”
Finalmente solicita, sea declarado con lugar el presente recurso de nulidad y amparo constitucional y en consecuencia sea declarada nula la resolución impugnada, declarando previamente el amparo cautelar o en su defecto las medidas cautelares solicitadas y conforme al artículo 21 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, condene al pago de daños y perjuicios que me fueron originados en responsabilidad de la Contraloría General del Estado Táchira, y sea restablecida la situación jurídica infringida.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de pronunciarse acerca del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera preciso pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir la presente causa. En este sentido, el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece que:
“Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Resaltado de esta Corte).
Al respecto, el artículo 26 eiusdem, establece que el Sistema Nacional de Control Fiscal se encuentra integrado, entre otros órganos, por las contralorías estadales, lo cual en concordancia con el citado artículo 108, supone que efectivamente el conocimiento de los recursos contencioso administrativos donde se pretende la nulidad de un acto administrativo dictado por una Contraloría Estadal, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, del examen del expediente se constata que la cuestión planteada en el presente caso, se refiere a la nulidad de la Resolución N° CGET N° 19 de fecha 30 de marzo de 2004, dictada por la Contraloría General del Estado Táchira, y tal asunto, se ajusta al citado criterio orgánico de atribución de competencia, dispuesto en el segundo párrafo del supra transcrito artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, toda vez que el órgano del cual emanó el acto impugnado reviste el carácter de un órgano de control fiscal, cuya actuación siguiendo el principio del juez natural establecido en el mencionado complejo normativo, debe ser controlada jurisdiccionalmente por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo
Ello así, dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo precisó la Resolución N° 2003-0003 de fecha 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
- De la admisión del presente recurso de nulidad
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medidas cautelares innominadas por el ciudadano Gerardo William Méndez Guerrero, asistido por el abogado Fidel Sánchez López, se pasa a decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad, por lo cual corresponde examinar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19, aparte 5, de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido debe señalarse que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.
Por lo tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, este Órgano Jurisdiccional admite -salvo el análisis de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por haberse interpuesto conjuntamente con amparo cautelar- el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
- De la solicitud de medida de amparo cautelar
Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, evidencia esta Corte que de manera conjunta con el mismo, el recurrente solicitó amparo cautelar en atención a la presunta vulneración de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a ser oído, previstos en el artículo 49, numerales 6, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, en cuanto al amparo cautelar, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia) estableció su trámite, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo cautelar conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limini litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde tal pretensión, para, de ser el caso, tramitar la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte la referida sentencia estableció, en relación con el análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:
“(…) que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (negritas de esta Corte).
En razón de lo anterior es necesario indicar que cuando se interpone una pretensión de amparo cautelar con recurso contencioso administrativo de nulidad, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
No obstante lo anterior, advierte esta Corte que la doctrina jurisprudencial establecida por el Máximo Tribunal (véase entre otras sentencias Nº 1715, 410 y 116 de fechas 20 de junio de 2000, 29 de abril de 2004 y 19 de enero de 2006, respectivamente, dictadas por la Sala Político-Administrativa) ha señalado que cuando una acción de amparo ha sido ejercida de acuerdo con las previsiones de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales de manera conjunta a la solicitud de otras medidas cautelares, sin darle carácter de subsidiario a esta última, los solicitantes acudieron a vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de sus derechos y garantías constitucionales, por lo cual resulta inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En este sentido, respecto del amparo cautelar se ha insistido jurisprudencialmente en su carácter de exclusividad, circunstancia ésta que ha llevado a rechazar el ejercicio conjunto de otros medios cautelares que no se planteen de manera subsidiaria.
No ocurre lo mismo cuando lo pretendido por el quejoso no se agota en la suspensión de los efectos del acto recurrido, pues bajo este supuesto le es dable solicitar, además del amparo, otro tipo de medidas cautelares, como es el caso de las innominadas, sin que ello lleve a la inadmisibilidad del amparo cautelar pues se trata, justamente, de obtener ambos pedimentos que, de por sí, son distintos.
De modo pues, que la causal de inadmisibilidad en referencia no se ha de verificar, en casos como el de autos, cuando del petitorio de la parte interesada se desprenda la solicitud subsidiaria del amparo y otros remedios cautelares, esto es, cuando los mismos se formulen en sentido secundario respecto del amparo, estableciéndose un orden de prioridades en su concesión por el órgano jurisdiccional.
Aplicando los postulados expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, debe señalarse con respecto a la presunción de buen derecho que la parte recurrente debe aportar elementos en autos que lleven al Juzgador a la convicción de la verosimilitud de su pretensión. Siguiendo con tales razonamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con respecto al amparo cautelar solicitado por el recurrente para lo cual debe hacerse las siguientes consideraciones:
Arguyó el recurrente para fundamentar la solicitud de amparo cautelar la presunta vulneración de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y a ser oído, previstos en el artículo 49, numerales 6, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al respecto señaló la existencia de presunción de buen derecho o fumus boni iuris, de la siguiente manera: “…mediante los documentos administrativos que legitiman mi pretensión, demostré la apariencia de Buen Derecho (FUMUS BONI JURIS), porque soy titular de unos intereses privados los cuales requieren urgentemente protección dada mi condición de hombre público, concretamente como Alcalde del Municipio San Cristóbal Estado Táchira.”
Al respecto esta Corte, estima que de la revisión de los recaudos acompañados al libelo del recurso por la parte actora, así como de la documentación contenida en el expediente administrativo consignado por la Contraloría General del Estado Táchira, no se evidencia que exista presunción grave de violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, a la presunción de inocencia y a ser oído. Así se decide.
De igual forma, advierte esta Corte que el análisis de la referida denuncia está íntimamente vinculado con la legalidad del acto, haciendo necesario examinar si la actuación de la Administración se ajustó a los principios invocados por el recurrente y a las disposiciones legales que rigen la materia, análisis que, en esta fase cautelar, este Órgano jurisdiccional no puede realizar por cuanto corresponde hacerlo en la decisión de fondo del recurso de nulidad. Así se decide.
Así las cosas, en razón de haberse establecido, que no existe el requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, resulta innecesario el análisis del requisito restante, esto es, el periculum in mora, por lo tanto, esta Corte considera IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar invocada. Así se decide.
Vista la declaratoria de inadmisibilidad de la tutela constitucional cautelar invocada, procede esta Corte a revisar la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, la cual no fue analizada en su momento debido a que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar.
Ahora bien, de las actas procesales que conforman el expediente, se desprende que el recurso contencioso administrativo de nulidad bajo estudio fue interpuesto el 21 de abril de 2005, por otra parte se colige que el recurrente alegó, que fue notificado del acto administrativo contenido en la Resolución CGET N° 19 de fecha 30 de marzo de 2004, emanado de la Contraloría General del Estado Táchira, en fecha 3 de noviembre de 2004, visto asimismo que consta en autos Oficio de notificación D.D.R.A.098 de fecha 21 de octubre de 2004, sin constancia de recepción, debe esta Corte admitirlo, con la expresa salvedad que por cuanto la caducidad reviste carácter de eminente orden público, este Órgano Jurisdiccional se reserva su posterior estudio y revisión al momento de dictar la decisión definitiva a que hubiere lugar. Así se declara.
- De la solicitud de las medidas cautelares innominadas
La parte accionante en el escrito recursorio presentado el 21 de abril de 2005, solicitaron medidas cautelares innominadas a los fines de que se suspendan los efectos sancionatorios de la Resolución impugnada y se ordene a la Contralora General del Estado Táchira, abstenerse de emitir opinión pública respecto del presente caso, hasta tanto se resuelva el recurso principal.
En tal sentido, se señaló la existencia de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, “…mediante los documentos administrativos que legitiman mi pretensión, demostré la apariencia de Buen Derecho (FUMUS BONI JURIS), porque soy titular de unos intereses privados los cuales requieren urgentemente protección dada mi condición de hombre público, concretamente como Alcalde del Municipio San Cristóbal Estado Táchira.”
En relación al periculum in mora, alegó que “…la sola y dañina eficacia de la Resolución N° CGT N° 19 de fecha 30 de marzo de 2004 lesiona los derechos fundamentales denunciados como vulnerados y me que (sic) se me respete como hombre público, será prácticamente ineficaz dada la actitud del Órgano Contralor, la cual emitió opinión publica (sic) respecto del presente caso (…) Por todo lo antes expuesto con arreglo en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al artículo 19 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de que se me proteja cautelarmente durante el transcurso de este juicio por haber cubierto los extremos legales que hacen viable la aplicación de medidas Cautelares…”
En este orden de ideas, esta Corte en primer lugar, pasa a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto recurrido, y al respecto observa:
Al respecto, resulta importante destacar que el mencionado artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece la forma genérica mediante la cual los justiciables pueden solicitar a los órganos jurisdiccionales las medidas cautelares incluyendo las medidas cautelares nominadas y las innominadas esto de manera genérica.
Ahora bien, se desprende de los autos que la parte accionante a través de su escrito libelar solicitó “se decrete medida cautelar de suspensión de efectos”, así como que “Se ordene a la Ciudadana Omaira de León Osorio, Contralora General del Estado Táchira, abstenerse de emitir opinión pública respecto del presente caso”, no siendo la primera, la medida cautelar típica para el contencioso administrativo, por cuanto fue solicitada como medida cautelar innominada.
Por su parte, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, prevista para el procedimiento contencioso administrativo en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo definitivo.
En este orden de ideas, esta Corte advierte que es criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República en Sala Político-Administrativa, que dada la naturaleza preventiva y el carácter supletorio que le ha sido atribuido a este tipo de medidas, no le es dada al Juez Contencioso Administrativo la posibilidad de acordar a través de medidas innominadas la suspensión de efectos de un acto administrativo, debido a la inaplicabilidad de la tutela cautelar innominada para suspender actos administrativos demandados en nulidad.
En ese sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en sentencia N° 410 del 28 de abril de 2004 (caso: Producciones Rodeneza, C.A.), lo siguiente:
“(…) En el presente caso se ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra un acto administrativo emanado del Director General Sectorial de la Contraloría Sanitaria del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (M.S.A.S.), y se solicitó medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y además medida cautelar innominada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ambas solicitadas a los mismos fines de que se acordase la suspensión de los efectos del acto impugnado.
Ahora bien, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra en la Sección Cuarta referida a las Disposiciones Comunes a los juicios de nulidad de actos de efectos generales o de actos de efectos particulares, en el artículo 136, la medida de suspensión de efectos típica a solicitar cuando se ejerza un recurso contencioso administrativo de nulidad.
En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ratificado la conveniencia de solicitar en estos casos la referida medida, al ser la propia de los procedimientos contencioso administrativos.
Así, advierte la Sala que tal y como lo señaló el a quo visto que la solicitud de medida cautelar innominada persigue únicamente la suspensión del acto impugnado, y visto igualmente que el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra la medida típica en materia contencioso administrativa para lograr dicha suspensión –la cual también fue solicitada por el recurrente- a juicio de esta Sala resulta improcedente acordar la medida cautelar innominada solicitada, tal como fue advertido por el a quo. Así se decide (…)”.
Aplicando el razonamiento precedente al caso de autos, se advierte que el recurrente ha solicitado las medidas cautelares innominadas para en primer lugar, suspender los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 aparte 21 del de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Sobre la base de la anterior argumentación y el razonamiento jurídico plasmado en el cuerpo del presente fallo, esta Corte declara IMPROCEDENTE la tutela cautelar innominada solicitada con respecto a la suspensión de efectos de la Resolución impugnada. Así se decide.
Determinado lo anterior, se pasa a analizar el segundo de los pedimentos solicitados por el recurrente como medida cautelar innominada, esto es, que “Se ordene a la Ciudadana Omaira de León Osorio, Contralora General del Estado Táchira, abstenerse de emitir opinión pública respecto del presente caso”, y al respecto observa:
Que el accionante fundamentó la solicitud de orden de no hacer a la Contralora Estadal, en atención a la supuesta vulneración de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia y a ser oído con las debidas garantías, contenidos en el artículo 49 numeral 6, 2 y 3 del Texto Constitucional, por parte del Órgano Contralor, aduciendo al efecto:
En relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, que todo lo expuesto en el escrito libelar “demuestra que mi actuación no se subsume en los presupuestos de hechos generadores de responsabilidad administrativa…” (sic) “…mi actuación fue apegada a la Ley y no está tipificada en norma jurídica alguna, como ilícito o como falta, y menos aun en las normas jurídicas invocadas,…”
Con respecto al derecho a la presunción de Inocencia, que “…los argumentos y medios de pruebas por mi expuestos como defensas, no tuvieron ninguna apreciación ni valoración, ya que se determinó mi responsabilidad…”
Y por último en lo relativo, al derecho a ser oído con las debidas garantías, que, se dictó la Resolución impugnada sin que se le permitiera ser oído con las debidas garantías que prevé el artículo 22 de las Normas Generales de Auditoria y así poder considerar y desmentir los informes de auditoria N° 561 y 576.
Ahora bien, planteada la solicitud cautelar en los términos expuestos, considera esta Corte, dejando siempre a salvo la apreciación que en la oportunidad de dictar la decisión definitiva pueda tener sobre la base de los alegatos y pruebas que las partes presenten durante el proceso, que no se desprenden indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte recurrente, necesario para decretar la medida cautelar innominada solicitada en el presente caso, vale decir, de la orden a la ciudadana Omaira de León Osorio, Contralora General del Estado Táchira, de abstenerse de emitir opinión sobre el presente caso, razón por la cual considera esta Corte que no se encuentra satisfecho el requisito relativo a fumus boni iuris. Así se declara.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, al haber quedado desvirtuada la existencia del fumus boni iuris, deviene innecesario el análisis del restante requisito concerniente al periculum in mora, por ser éstos requisitos concurrentes.
En razón de lo antes expresado, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE las medidas cautelares innominadas formuladas por la parte recurrente, y así se decide.
Finalmente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena remitir los autos al Juzgado de Sustanciación, a los fines de darle continuidad a la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad admitido, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y solicitud de medida cautelar innominada por el ciudadano GERARDO WILLIAM MENDEZ GUERRERO, asistido por el abogado Fidel Sánchez López, contra la Resolución CGET N° 19 de fecha 30 de marzo de 2004, dictada por la Contraloría General del Estado Táchira.
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad.
3. IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar.
4. IMPROCEDENTE las solicitudes de medidas cautelares innominadas.
5. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe con la tramitación del presente recurso.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
Exp. N° AP42-N-2005-000729
ASV/s
En la misma fecha catorce (14) de marzo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 9:30 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00473.
La Secretaria,
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