TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2004-001445
El Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante Oficio N° 78-2004 de fecha 24 de septiembre de 2004, remitió a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el expediente contentivo del recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, por el ciudadano Luis Alberto Rivero Cudemus, titular de la cédula de identidad N° 2.933.331, en su condición de Representante Judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES MUKAREN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de abril de 1996, bajo el N° 57, Tomo 182-A-sgdo, asistido en este acto por la abogada María Alejandra Ríos Gourmeitter, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.590 contra el acta de fiscalización N° 12 de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda, órgano administrativo creado por la Ley de Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.124 Extraordinario, de fecha 24 de septiembre de 1989, transformado en Instituto Autónomo mediante Decreto con rango y fuerza de Ley Nº 2.992, de fecha 4 de noviembre de 1998, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.575, de fecha 5 de noviembre de 1998, actualmente adscrito al Ministerio de Infraestructura, a través del cual se regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
Dicha remisión se realizó en virtud de la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2004, mediante la cual el prenombrado Tribunal declinó la competencia para conocer del presente recurso en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El 1° de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente, previa distribución, a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
El 4 de febrero de 2005, se pasó el expediente a la jueza ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil, y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su junta directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidente), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente), y Alexis José Crespo Daza (Juez).

En fecha 7 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.

En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 24 de agosto de 2004, el ciudadano Luis Alberto Rivero Cudemus, en su condición de Representante Judicial de la sociedad Mercantil Inversiones Mukaren, C.A., interpuso recurso contencioso tributario de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos, contra el acta de fiscalización N° 12, de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda órgano adscrito al Ministerio de Infraestructura. Fundamentó su solicitud en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Comenzó refiriéndose el recurrente en su escrito libelar acerca del lapso para interponer el presente recurso, señalando al respecto que el acto administrativo impugnado fue recibido el 16 de julio de 2004, por lo que “de conformidad con el artículo 164 del Código Orgánico Tributario, la notificación surtió efecto el quinto día hábil siguiente después de practicada, es decir, a partir del 23 de julio de 2004.”
Luego, señaló el recurrente que mediante el “Reparo” del cual fue objeto su representada, se le lesiona el interés legítimo, personal y directo, al exigírsele el pago de un tributo, que en su criterio es improcedente “todo lo cual la coloca en una especial situación de hecho frente al órgano de gobierno con capacidad de recaudación tributaria de donde emanó el acto objeto de la presente controversia”.
Asimismo, en lo referente a las causales de admisibilidad del presente recurso indicó el actor que se encuentran satisfechos todos los presupuestos procesales necesarios a que se refiere tanto el Código Orgánico Tributario como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable supletoriamente, “por cuanto: (i) han sido debidamente expresadas las razones de hecho y de derecho; (ii) no existe disposición legal expresa que excluya la acción; (iii) ha sido intentada ante un tribunal competente; (iv) no existe acumulación prohibida de pretensiones; y (v) el escrito no contiene conceptos ni términos ofensivos o irrespetuosos, ni en tal modo ininteligibles o contradictorios que hagan imposible su tramitación”; igualmente destacó que se encuentran satisfechos los requisitos de forma a que se refiere el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.
Seguidamente para fundamentar la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado expresó que la misma tiene su fundamento, en primer lugar, en el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario , el cual establece el carácter no suspensivo de los efectos de los actos impugnados mediante la interposición del recurso contencioso tributario; y en segundo lugar “en la apariencia del buen derecho y por cuanto la ejecución del acto impugnado causaría un perjuicio grave a mi Representada debido a la inexistencia de fundamento legal que constituya asidero de la pretensión de dicho Organismo y de la evidente ausencia del Debido Proceso.”
Es por ello que a los fines de obtener una protección temporal de los derechos de su representada, cuya situación jurídica se verían afectados por la ejecución del acto administrativo impugnado, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, hasta tanto sea decidido el fondo del presente recurso.
Con respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos, señaló el actor que los mismos se encuentran satisfechos; argumentando que el fumus boni iuris se satisface por el “hecho cierto de que el Acto Administrativo objeto de la presente controversia ha violado el Principio Constitucional del Debido Proceso y carece de motiva.”
Alegó igualmente que respecto al “periculum in mora y periculum in damni, el mismo se evidencia por la dificultad que supondría el reintegro de supuestas cantidades que pretendiere este Organismo (CONAVI) le fueren pagadas como consecuencia del Acto Administrativo objetado, en el caso de que la sentencia definitiva que emane de este Tribunal resultare a favor de mi Representada.”
Seguidamente pasó el recurrente a exponer en su escrito libelar los vicios en los que, según éste, incurrió la Administración al dictar el acta de Fiscalización impugnada, y al respecto señaló en primer lugar violación al debido proceso, preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pues según lo expresado por el mencionado ciudadano la creación de un acto administrativo presupone el cumplimiento y apego a ciertas normas procedimentales, para que el mismo pueda estar revestido de validez y eficacia.
Observó que “Dado que las contribuciones establecidas en el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, son verdaderas obligaciones de carácter tributario sometidas a todos y cada uno de los principios constitucionales y legales que rigen la potestad Tributaria del Estado, resulta perentorio afirmar que su establecimiento, gestión, extinción y fiscalización, se regula por las normas contenidas en la Constitución de la República, el Código Orgánico Tributario y la Ley Especial.”
Asimismo, argumentó que el artículo 1° del Código Orgánico Tributario es una norma de desarrollo que rige la tributación en Venezuela y en consecuencia, sus normas se aplican a cualesquiera relaciones jurídico-tributarias derivadas de la aplicación de normas nacionales sobre la materia (Impuesto sobre la Renta, Impuesto al Valor Agregado, Impuesto a los Activos Empresariales, etc.), señalando además que “las instituciones reguladas en el mencionado Código Orgánico (procedimientos, sanciones, recursos, modos de extinción de la obligación, elementos del hecho imponible), son de observación obligatoria por el legislador tributario especial y quedan excluidas (sic) de su ámbito de legislación.”
En este sentido, también argumentó para fundamentar la violación al debido proceso, que el Código Orgánico Tributario prevé expresamente los procedimientos a seguir para la fiscalización y determinación por lo que en toda actuación que se encuentre regulada por dicho cuerpo normativo, deben seguirse los mismos procedimientos, pero que en el presente caso no se realizó el procedimiento previo al levantamiento del acto que se recurre.
Por otro lado, alegó también el actor que el acto impugnado está viciado de inmotivación, por cuanto el mismo no contiene los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se sustenta dicha pretensión, limitándose solamente a reflejar los montos que se pretenden compeler al pago y el cumplimiento de deberes formales, desvirtuando por ende -según dice- lo establecido en el Artículo 191 del Código Orgánico Tributario.
Señaló además que aunque en el acto administrativo se señalan los supuestos incumplimientos por parte de su representada, “tales como falta de enteramiento del tributo”, alegó desconocer la fundamentación de dicho acto, toda vez que su representada cumplió con la obligación de enterar el tributo; denunciando en consecuencia que el mencionado acto está viciado de nulidad absoluta, por contrariar lo dispuesto en los Artículos 9 y 18 Numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
Continuó explanando el recurrente en el escrito libelar, que los actos administrativos dictados por la Administración deben respetar un cauce formal a través del cual se conforma la voluntad del órgano que lo emite, y que es la existencia de esas formalidades y su obligatorio cumplimiento por parte de la propia Administración, lo que constituye una garantía para el administrado frente a los actos emitidos por aquella; no obstante lo expresado anteriormente adujo que en el presente caso, se puede advertir cómo la “Administración Tributaria” omite un procedimiento, el cual se encuentra preestablecido en el ordenamiento jurídico, y cuyo cumplimiento es obligatorio para la legalidad de sus actos, así como para salvaguardar “los derechos fundamentales de la contribuyente”, en consonancia con los más elementales principios de justicia tributaria, vicio éste que, según dice, se encuentra en el acto que mediante el presente escrito recurre.
En este mismo orden de ideas sostuvo también el recurrente, que el requisito de motivación contenido en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha sido también recogido expresamente en las disposiciones del Código Orgánico Tributario, al señalarse “los requisitos que deben contener en la que se determine si procede o no la obligación tributaria, deberá consignar en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, y además deberá contener, entre otras especificaciones, la apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas y los fundamentos de la decisión”.
Por último, señaló que el acto impugnado no cumple con uno de los requisitos necesarios para la validez de un acto administrativo de efectos particulares, ya que carece de motivación alguna, por lo que considera que el mismo está viciado de nulidad absoluta.
En virtud de lo anteriormente expuesto, en representación de la sociedad mercantil Inversiones Mukaren, C. A., solicitó que el recurso interpuesto sea admitido y declarado con lugar; y en consecuencia, se declare la nulidad del Acto Administrativo identificado con el Número 12 dictado en fecha 24 de marzo de 2004, por la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda.

II
CONTENIDO DEL ACTO IMPUGNADO

En el Acta de Fiscalización emitida en fecha 24 de marzo de 2004, la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda expresó lo siguiente:
“Él día de hoy 24-03-2004, siendo la (s) 09:30 AM, el Ciudadano: ENRIQUE LUQUE, Titular de la Cédula de Identidad N° 04.171.592, suficientemente autorizado por el Consejo Nacional de la Vivienda (CONAVl), según credencial N° DC-015-2003-C.1, conforme lo dispuesto en Artículo 77 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, hizo acto de presencia en la Empresa: INVERSIONES MUKAREN, C.A., ubicada en Esquina de Jesuita, Torre Bandagro, Sótano 1, Altagracia, D.C., y cuya actividad es la explotación del ramo de estacionamiento para toda clase de vehículos y en general la explotación de cualquier otro ramo comercial afín, con el objeto de verificar cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo Mutual Habitacional.
En comunicación dirigida al Director General de Fiscalización y Sustanciación del CONAVI, por el Sr. Luís A. Rivero C, Representante Judicial de la Empresa INVERSIONES MUKAREN, C.A., asistido por el abogado Juan C. Márquez C, se alega que de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Tributario vigente (Art. 55), está prescrito el derecho del CONAVI a verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios para los periodos tributarios anteriores al mes de enero de 2000.
Se procedió a explicar, al Sr. Rivero que el alegato no era procedente ya que los montos que por Ley deben ser depositados en el Fondo Mutual Habitacional no constituyen tributos Fiscales o Parafiscales ya que no pasan a formar parte del Tesoro Nacional, sino que más bien constituyen un ahorro del trabajador ya que pasan a formar parte del patrimonio del mismo, con una disponibilidad normada por la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
Manteniendo el criterio expresado, en la comunicación dirigida al Director General de Fiscalización y Sustanciación del CONAVl, por el Sr. Luís A. Rivero C y comentada en esta misma Acta, la Empresa solo entregó información correspondiente al periodo comprendido entre enero 2000 y marzo 2004, quedando pendiente de entregar la información correspondiente al periodo comprendido entre la fecha de fundación de la empresa, a saber marzo de 1996 y diciembre de 1999.
Revisada la documentación presentada por la empresa, se constató lo siguiente:
1. Desde enero de 2000 y hasta marzo de 2004, de manera general no se ha enterado, oportunamente el 3%, de los sueldos pagados, a la cuenta del Fondo Mutual Habitacional, incumpliendo lo establecido en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (Art. 36).
2. Solo se indica, en el recibo de pago al trabajador, el monto retenido (1% del salario) y no el monto total (1% del salario retenido al trabajador más el 2% del salario pagado al trabajador aportado por la empresa) por concepto de aporte al Fondo Mutual Habitacional, incumpliendo con lo establecido en las Normas de Operación de la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (Art. 82).
3. No se vela por el cumplimiento de las Normas de Operación de la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (Art. 85) asegurándose que la Institución Financiera donde está depositado, entregue oportunamente Estados de Cuenta Semestrales del Fondo Mutual Habitacional, a fin de conciliar con los registros de la empresa y corregir diferencias.
4. No se expide, al momento de la Liquidación Final de Trabajo, Constancia del monto del aporte al Fondo Mutual Habitacional acumulado a su favor, indicando la Institución Financiera donde está depositado, incumpliendo con lo establecido en las Normas de Operación de la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (Art. 86).
5 Durante el año 2000 se dejó de enterar, al Fondo Mutual Habitacional, la cantidad de Bs. 81.265,88.
6. Durante el año 2001 se dejó de enterar, al Fondo Mutual Habitacional, la cantidad de Bs. 62.921,47.
10. Durante el año 2002 se dejó de enterar, al Fondo Mutual Habitacional, la cantidad de Bs. 210.853.14.
11. Durante el año 2003 se dejó de enterar, al Fondo Mutual Habitacional, la cantidad de Bs. 27.804,60.
12. Durante el año 2004 se ha dejado de enterar, al Fondo Mutual Habitacional, la cantidad de Bs. 37.781,16.
Se procedió a informar a las autoridades de la empresa, que de acuerdo con la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional se debía proceder de inmediato a:
1. Enterar oportunamente a partir del mes de abril de 2004, el 1% de los salarios que se paguen, junto con el aporte patronal del 2% de los salarios que se paguen (Art. 36 de la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional).
2. Indicar, en el recibo de pago al trabajador, el monto retenido y el total depositado por concepto de aporte al Fondo Mutual Habitacional (Art. 82 de las Normas de Operación de la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional).
Velar porque la Institución Financiera donde se está depositado, entregue oportunamente Estados de Cuenta Semestrales del Fondo Mutual Habitacional, a fin de conciliar con los registros de la empresa y corregir diferencias (Art. 85 de las Normas de Operación de la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional).
4. Expedir Constancia al trabajador, al momento de la Liquidación Final de Trabajo, Indicando el monto del Fondo Mutual Habitacional acumulado a su favor y la Institución Financiera donde está depositado (Art. 86 de las Normas de Operación de la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional).
5. Enterar de inmediato los montos dejados de pagar durante los años; 2000; 2001; 2002; 2003 y 2004.
6. Entregar la documentación faltante a fin de determinar la situación de la empresa con el Fondo Mutual Habitacional desde el año 1996 hasta el año 1999.
Evitando así ser objeto de las sanciones previstas en la misma normativa.
Concluida la fiscalización se levanta la presente Acta, la cual firman en señal de conformidad.”

III
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 24 de septiembre de 2004, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer del recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos.
Para fundamentar su decisión el a quo señaló que de los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario se infiere:
“1) que son recurribles sólo los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados dentro del ámbito tributario, y 2) igualmente aquellos actos de efectos particulares contra los cuales procede el recurso jerárquico, y aquellas resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el citado recurso.
En las actas procesales se puede apreciar que el recurrente solicitó la nulidad del acto administrativo ...omissis... emitido por la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Concejo (SIC) de la Vivienda, del Ministerio de Infraestructura, por ante esta jurisdicción contencioso tributaria pero es el caso que dicho Ministerio por la distribución de competencias que devienen de la aplicación de la Ley Orgánica de la Administración Pública y demás leyes de la República no tiene competencia sobre el control, administración o recaudación de tributos toda vez que dicha competencia se establece única y exclusivamente para cada uno de los entes señalados por la ley bien sea en el orden nacional, estadal o municipal, luego, del análisis del acto administrativo de efectos particulares recurrido se evidencia que no estamos en presencia de un acto administrativo de contenido tributario.
En este sentido se observa que si bien el acto identificado con el N° 12 emanado de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Concejo Nacional de la Vivienda, es un acto administrativo, pues el órgano que lo emite se encuentra dentro de la estructura y organigrama del Ministerio de Infraestructura, por el sólo hecho de emitir un acto administrativo ‘Acta de Fiscalización’, no lo convierte en acto administrativo de naturaleza tributaria que pueda ser recurrido por esta vía.
Vista las disposiciones anteriormente transcritas, este Tribunal también observa que el Ministerio de Infraestructura es un órgano que ejerce el Poder Público con rango nacional, por lo que será la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la llamada a conocer la presente causa en razón de la materia contenida en el acto administrativo. (...)”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la declinatoria de competencia efectuada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 2004, y en tal sentido observa lo siguiente:
El tribunal a quo declinó en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la competencia para conocer del presente recurso, por considerar que el acto impugnado, es decir el acta de fiscalización N° 12 emitida por Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda, no es un acto de contenido tributario que pueda ser recurrible ante la jurisdicción especial Contencioso Tributaria.
En este sentido, antes de emitir un pronunciamiento acerca de la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso, este Órgano Jurisdiccional estima necesario hacer previamente las consideraciones que el presente caso amerita acerca de la naturaleza jurídica del acto impugnado, ello a los fines de determinar el Tribunal competente para conocer del recurso interpuesto, lo cual supone el análisis de parte del Juzgador de: i) la naturaleza del acto mediante el cual se impone la sanción; y, ii) el fundamento material de la pretensión jurídico procesal ejercida por la parte recurrente.
Así se observa, que el mismo ha sido dictado en ejecución directa de la Ley -concretamente, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional-, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 77, y en cumplimiento de la facultad de fiscalización, vigilancia, control y regulación del Fondo Mutual Habitacional, del Fondo de Aportes del Sector Público, del Fondo de Garantía y del Fondo de Rescate, que ostenta en virtud de dicha Ley la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda, en consecuencia, es forzoso concluir que el acta de fiscalización N° 12 dictado por la referida Dirección General es un acto administrativo, y que el mismo es de efectos particulares, en tanto consiste en una manifestación de voluntad unilateral de carácter sublegal que tiende a producir efectos jurídicos determinados (acto administrativo), los cuales se agotan en la esfera jurídico subjetiva de un sujeto determinado (efectos particulares).
En segundo lugar, debe también analizar esta Corte, el fundamento de la pretensión jurídico procesal ejercida por la parte recurrente, sin embargo, es necesario hacer, previamente, algunas precisiones sobre este concepto jurídico, y en tal sentido, se observa que el autor Jaime Guasp ha definido a la pretensión procesal como “(…) la declaración de voluntad por la que se solicita una actuación de un órgano jurisdiccional frente a una persona determinada y distinta al autor de la declaración”. (Guasp D., Jaime, “La Pretensión Procesal”, editorial Civitas, Madrid, Segunda Edición, 1985, Pág. 62).
Ahora bien, siendo éste un concepto abstracto y, en consecuencia, aplicable a cualquier proceso judicial, la nota que realmente individualiza la pretensión procesal -tal como lo afirma el autor Jesús González Pérez- es su fundamento o hecho generador que, al menos, en el ámbito del Derecho Contencioso Administrativo debe consistir en preceptos de Derecho Administrativo. “Por tanto, cede relevancia el aspecto subjetivo de la pretensión, es decir, el que esté dirigida, necesariamente, contra un órgano de la Administración pública, y cede importancia también el acto objeto de esa pretensión: el acto administrativo, la actuación material o la inactividad que dio origen a la lesión, para centrar el concepto de pretensión procesal administrativa en su fundamento: el Derecho Administrativo. (Urosa M., Daniela, “La Pretensión Procesal Administrativa”. El Contencioso Administrativo Hoy. Jornadas 10° Aniversario. Caracas, 2004, Pág. 106).
Este criterio ya fue adoptado por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 5 de junio de 1986, Caso: Federación Nacional de Trabajadores Educacionales de Venezuela (FETRAEDUCACIÓN), en la que estableció que:
“(...) no todo acto emanado de una autoridad administrativa constituye un acto administrativo susceptible de entrar en la esfera de la jurisdicción contencioso-administrativa. En principio, únicamente las pretensiones fundadas en preceptos de Derecho Administrativo pueden ser intentadas ante esta jurisdicción especial; esto es, cuando las pretensiones se deducen con ocasión de las relaciones jurídico-administrativas entre un administrado y la Administración Pública en cualquiera de sus ramas. Por consiguiente, en toda pretensión que se proponga ante el órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, debe examinarse previamente si cae dentro de la esfera de esta jurisdicción por estar fundada en preceptos de Derecho Administrativo; porque, ni una pretensión de este tipo puede ser deducida ante jurisdicción distinta, ni una pretensión con otro fundamento podrá ser examinada ante la jurisdicción contencioso-administrativa (…)”. (Subrayado de esta Corte).

Como consecuencia de lo anterior, es la naturaleza de la relación jurídica objeto de la controversia, la que determina que la acción o recurso deba ser ejercida ante un específico órgano jurisdiccional, en tanto que la distribución de los asuntos con base en ese criterio, es la que precisa la existencia de la jurisdicción ordinaria y las llamadas jurisdicciones especiales -entre ellas la tributaria-, todo ello conforme al criterio de competencia material previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al presente caso por disposición expresa del 1° aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En el presente caso, nos encontramos frente al acto administrativo constituido por un “Acta de Fiscalización N° 12”, el cual, según el Tribunal a quo, no es un acto de contenido tributario, por considerar que el órgano emisor del mismo “se encuentra dentro de la estructura y organigrama del Ministerio de Infraestructura” y, “por el sólo hecho de emitir un acto administrativo ‘Acta de Fiscalización’ no lo convierte en acto de naturaleza que pueda ser recurrido por esta vía”; asimismo señaló el Tribunal declinante que “el Ministerio de Infraestructura es un Órgano que ejerce el Poder Público con Rango Nacional, por lo que será la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la llamada a conocer de la presente causa en razón de la materia contenida en el acto administrativo.”
Ahora bien, el criterio expresado por el a quo no es del todo compartido por esta Corte, pues si bien es cierto que el órgano del cual emanó el acto impugnado se encuentra dentro de la estructura organizativa del Ministerio de Infraestructura, no es menos cierto que en virtud de la ley que lo rige dicho órgano pudiera estar ejerciendo potestades, cuya tutela, en virtud de la actividad que realice, correspondiera a una jurisdicción distinta a la contencioso administrativa -entiéndase, laboral, agraria, e incluso tributaria, y por ello no dejaría de ser un acto administrativo, es sólo que en este último supuesto el órgano jurisdiccional a quien correspondería su control estaría determinado por el contenido material del acto.
En este sentido el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil dispone que “La competencia por la materia se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute, y por las disposiciones legales que las regulan”; consagrando así la referida norma, acumulativamente, dos criterios para la determinación de la competencia por la materia, a saber: a) la materia afín con la cuestión que se discute; y b) las leyes que le resultan aplicable. Así en el primero de los casos, a los fines de determinar si un tribunal es competente, a lo que debe atenderse es a la esencia propia de la controversia, es decir, si ésta es afín con la materia civil o penal -jurisdicción ordinaria-, o afin con las materias atribuidas a los tribunales especiales. En el segundo caso, está referido al criterio atributivo de competencias de acuerdo con las leyes aplicables; la combinación de ambos criterios desde el punto de vista del derecho adjetivo, determina la competencia por la materia.
Es por ello que este Órgano Jurisdiccional considera que el fundamento del a quo para declararse incompetente es insuficiente, pues como ya se dijo anteriormente la competencia no sólo viene dada por la naturaleza del órgano del cual emana el acto, pues en todo caso siempre será un órgano administrativo, sino también por el contenido del acto de que se trate y por las disposiciones legales que lo regulen.
Así, el caso que nos ocupa lo comprende un recurso contencioso tributario dirigido a lograr la nulidad del acta de fiscalización N° 12, emitida por la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda, en virtud de la disposición contenida en el artículo 77 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones que tiene la empresa Inversiones Mukaren C.A., con el Fondo Mutual Habitacional.
Ello así, considera esta Corte que lo substancial es determinar la naturaleza del aporte exigido a patronos y trabajadores en virtud de la referida Ley, a los fines de establecer el contenido material del acta de fiscalización N° 12, y la jurisdicción a quien corresponde su control; y en este sentido la mencionada ley dispone lo siguiente:
“Artículo 3°. La política habitacional del Estado será definida con base en los principios establecidos en el presente Decreto-Ley a través del Plan Nacional Quinquenal de Vivienda, desarrollada en los planes anuales habitacionales y ejecutada mediante los programas habitacionales establecidos en el presente Decreto-Ley, en concordancia con las normas que rigen la materia. La elaboración del Plan Nacional Quinquenal de Vivienda, así como de los planes anuales habitacionales corresponde al Consejo Nacional de la Vivienda, previa aprobación del Ministerio de Infraestructura. Dichos planes deberán contemplar los recursos requeridos para llevar a cabo los programas previstos en el presente Decreto-Ley. En la formulación y ejecución de los planes habitacionales a que se refiere este Decreto-Ley, se tomará en cuenta las políticas de descentralización, desconcentración y ocupación, según el caso.

Artículo 31. Los recursos del Sistema de Vivienda y Política Habitacional estarán constituidos en fondos configurados por dos regímenes: el régimen de capitalización individual representado en el Fondo Mutual Habitacional y el Régimen de Solidaridad representado en el fondo de aportes del sector público.

Artículo 35. El Fondo Mutual Habitacional estará constituido por los aportes que mensualmente deberán efectuar los empleados u obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público como del sector privado, en las cuentas del Fondo Mutual Habitacional abiertas en instituciones financieras, regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, y que cumplan con los requisitos de calificación establecidos en las Normas de Operación del presente Decreto-Ley.
El aporte al Fondo Mutual Habitacional es de carácter obligatorio. No obstante, los afiliados al Sistema de Vivienda podrán participar voluntariamente en el Fondo Mutual Habitacional (...).”

Artículo 36. El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora (...).” (Subrayado de esta Corte)

Ahora bien, como ya se dijo anteriormente lo relevante en el presente caso es determinar si los aportes a que se refiere la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y de Política Habitacional, son de naturaleza tributaria, o si por el contrario se corresponde con alguna otra categoría jurídica distinta.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera necesario referirse a la definición del tributo y determinar si sus características esenciales se encuentran presentes en el aporte analizado en el presente caso. Así, la doctrina mayoritariamente lo ha definido como aquellas “prestaciones en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines”. (VILLEGAS HÉCTOR. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. 7ma Edición, 1.999, pág. 67); o como toda prestación obligatoria, en dinero o en especie, que el estado exige, en ejercicio de su poder de imperio en virtud de la ley” (GARCÍA VIZCAINO, CATALINA, Derecho Tributario, Tomo I, 1996, pág. 41).
Por su parte, los autores Pérez De Ayala y Eusebio González, (Curso de Derecho Tributario. 6ta Edición, pág. 188), además de admitir que los elementos contenidos en la anterior definición, son indiscutible; esto es, que al hablar de un tributo, efectivamente se está hablando de una prestación patrimonial obligatoria (generalmente en dinero), establecida por una ley y con la que el Estado tiende a procurar la cobertura de los gastos públicos; también señalan que “parece preferible admitir que todo tributo se exige al margen de la idea de contraprestación y que el correspondiente presupuesto de hecho, del que deriva la obligación de pagar una suma de dinero a título de tributo, debe reflejar una cierta capacidad económica para contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.”
Ahora bien, visto que el aporte exigido con carácter de obligatoriedad a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un aporte en dinero, de carácter obligatorio, impuesto por una ley, exigido por un ente público y cuya finalidad es de interés colectivo, en concordancia con las disposiciones trascritas ut supra, esta Corte estima que los aportes analizados en el presente caso, son de naturaleza tributaria.
En este sentido, es importante determinar en cuál de las especies de tributo podemos incluir estos aportes, y al respecto es importante destacar previamente que la clasificación más aceptada por la doctrina y el derecho positivo divide los tributos en: impuestos, tasas y contribuciones especiales. En este sentido el Profesor Villegas, en la obra anteriormente citada, señala que “En el impuesto, la prestación exigida al obligado es independiente de toda actividad estatal relativa a él, mientras que en la tasa existe una especial actividad del Estado materializada en la prestación de un servicio individualizado en el obligado. Por su parte en la contribución especial, existe también un actividad estatal que es generadora de un especial beneficio para el llamado a contribuir.”
Aplicando lo anterior al aporte que nos ocupa, a juicio de este Órgano Jurisdiccional la figura jurídica dentro de la cual podemos incluir los aportes tantas veces mencionados, es dentro de las llamadas contribuciones especiales. Ahora bien, dentro de estas contribuciones tenemos que la más aceptada por la doctrina clásica han sido las contribuciones por mejora, no obstante, la doctrina moderna reconoce que no es absurda su extensión a campos más vastos “dado que sería ajeno a la realidad, negar el carácter tributario a gran número de gravámenes que se adecuan a la realidad la contribución especial”, razón por la cual han surgido otras clasificaciones pero la más común además de la contribución por mejora antes mencionada son las contribuciones parafiscales.
Llegado a este punto, son precisamente las contribuciones parafiscales las que nos interesa destacar, pues es a esta categoría a la que esta Corte considera que pertenecen los aportes exigidos en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
Al respecto tenemos que las contribuciones parafiscales son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo. En cuanto a estas exacciones se dan generalmente las siguientes características: a) no se incluye su producto en los presupuestos estatales; b) no son recaudadas por organismos específicamente fiscales del Estado; c) no ingresan en las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos.
El caso más relevante por ejemplo es el de la parafiscalidad social, la cual está constituida por los aportes de seguridad y previsión social que pagan patronos y empleados en las cajas que otorgan beneficios a trabajadores en relación de dependencia, aportes de empresarios a cajas que les otorgan beneficios, aportes de trabajadores independientes, profesionales, etc. En consecuencia en materia parafiscal el beneficio es para un grupo concreto y limitado de personas sean grupos profesionales o sociales.
El profesor Villegas, en su ya mencionada obra señala que “La importancia financiera de estos ingresos es enorme en los estados modernos, y ello deriva de la ampliación de las funciones de los gobiernos, lo que los lleva a incursionar en el campo social. Como las posibilidades funcionales del Estado quedan desbordadas ante tal cúmulo de funciones, se ve frecuentemente obligado a delegar algunas de estas funciones creando los organismos parafiscales ...omissis... Para los obreros, profesionales y trabajadores independientes, los aportes de este tipo equivalen a un gravamen directamente proporcional a sus ingresos, por lo cual producen efectos semejantes a los de un impuesto directo. En cambio, para los patrones, cuando contribuyen a cajas que otorgan beneficios a sus subordinados, el aporte parafiscal equivale a un impuesto indirecto cuya base imponible depende del monto total de salarios pagados. ”
En este sentido, vale destacar que si bien las corporaciones e instituciones de derecho público no pueden crear tributos, sí pueden exigirlos cuando así lo determine la ley, a los ingresos así obtenidos se les ha denominado “exacciones parafiscales” y las mismas han sido calificadas como aquellas ingresos que no figuran en el presupuesto del Estado cuya gestión se encomienda a órganos distintos de los propiamente fiscales y tienen afecta su recaudación a un destino concreto.
Asimismo, los ingresos de los cuales se nutren los mencionados organismos revisten características diversas, algunos se exigen en virtud de una contraprestación por ciertos servicios, otros se recaudan cuando media una actividad del órgano que de alguna manera afecta al obligado, y otros se exigen por la mera realización de actos o hechos en los que para nada interviene el organismo en cuestión. (Vid. Revista de Derecho Tributario N° 60 de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario, pág. 34).
Llegados a este punto, una vez determinadas las contribuciones parafiscales y visto sus caracteres definidores, este Órgano Jurisdiccional considera que los aportes en dinero exigidos tanto a los trabajadores como al patrono en virtud de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, para la consecución de un fin social, exigencia esta que realiza el Estado a través de un ente público, en virtud del poder de imperio, sin tener una contraprestación o beneficio directo a cambio, constituyen contribuciones parafiscales.
Ahora bien, siendo que en el presente caso nos encontramos frente a un recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con suspensión de efectos, por la sociedad Mercantil INVERSIONES MUKAREN, C.A., contra el acta de fiscalización N° 12, de fecha 24 de marzo de 2004, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda, este Órgano Jurisdiccional se declara incompetente para conocer del presente caso, por considerar que el acto impugnado es de contenido tributario. Así se declara.
En cuanto a la competencia para conocer en primera instancia del referido recurso, se observa que el Código Orgánico Tributario dispone en sus artículos 329 y 330, un fuero jurisdiccional especial, exclusivo y excluyente para conocer y decidir todas las causas que versen sobre los tributos regidos por dicho texto legal. Al respecto las referidas disposiciones establecen lo siguiente:
“Artículo 329: Son competentes para conocer en primera instancia de los procedimientos judiciales establecidos en este Título, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, los cuales los sustanciarán y decidirán con arreglo a las normas de este Código.
Contra las decisiones dictadas por dichos Tribunales podrá apelarse dentro de los términos previstos en este Código, por ante el Tribunal Supremo de Justicia (...).
Artículo 330: La jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero, por lo que no podrá atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza.”
Los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario serán unipersonales y cada uno de ellos tendrá competencia en los procedimientos relativos a todos los tributos regidos por este Código.”

De la normativa anteriormente transcrita se desprende la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para conocer y decidir en primera instancia los procedimientos relativos a los tributos regidos por el Código Orgánico Tributario, dentro de los cuales se encuentran las contribuciones especiales, tales como el aporte parafiscal regulado por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
Efectivamente, el tributo objeto de estudio en el caso sub iudice, se encuentra comprendido dentro de los tributos regulados por el mencionado Código. Así está establecido en su artículo 12, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 12: Están sometidos al imperio de este Código, los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el artículo 1. (Subrayado de esta Corte).
Asimismo, resulta pertinente concatenar las normas transcritas supra con el encabezado del aludido artículo 1º, que literalmente señala lo siguiente:
Artículo 1º: Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de esos tributos.

Del análisis de las anteriores disposiciones para esta Corte resulta incuestionable, el carácter tributario del aporte exigido en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, constituyendo una de las especies de dicho género, el cual se encuentra subsumido dentro del concepto de contribución especial.
Ahora bien, se advierte que siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo es el segundo Tribunal en declararse incompetente en el caso de autos, en virtud de lo cual queda planteado un conflicto negativo de competencia, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 70 del Código de Procedimiento Civil, y 5 numeral 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el primer aparte de ese mismo artículo, ordena la remisión de las actas procesales que conforman el presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que resuelva el conflicto negativo de competencia planteado, por ser dicha por ser dicha Sala el Tribunal Superior común de ambos Tribunales declarados incompetentes. Así se decide.
V
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1) INCOMPETENTE para conocer del recurso contencioso tributario de nulidad ejercido conjuntamente con suspensión de efectos por el ciudadano Luis Alberto Rivero Cudemus, titular de la cédula de identidad N° 2.933.331, en su condición de Representante Judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES MUKAREN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de abril de 1996, bajo el N° 57, Tomo 182-A-sgdo, asistido en este acto por la abogada María Alejandra Ríos Gourmeitter, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.590 contra el acta de fiscalización N° 12 de fecha 24 de marzo de 2004, “notificada el 20 de julio de 2004”, emanada de la Dirección General de Fiscalización y Sustanciación del Consejo Nacional de la Vivienda, órgano administrativo creado por la Ley de Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.124 Extraordinario, de fecha 24 de septiembre de 1989, transformado en Instituto Autónomo mediante Decreto con rango y fuerza de Ley Nº 2.992, de fecha 4 de noviembre de 1998, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.575, de fecha 5 de noviembre de 1998, actualmente adscrito al Ministerio de Infraestructura, a través del cual se regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.

2) ORDENA la remisión del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines expuestos en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. Nº AP42-N-2004-001445

AJCD/f/n
En la misma fecha quince (15) de marzo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:10 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-00523.

La Secretaria