TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2005-000122
El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante Oficio N° 1867-03 de fecha 13 de noviembre de 2003, remitió a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JESÚS LUZARDO ROO, titular de la cédula de identidad N° 3.932.980, asistido por el abogado José Gregorio Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.424, contra el acto administrativo dictado en fecha 28 de marzo de 2003, por el “CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA”, mediante el cual se designó Vice-Presidente de la Cámara Municipal de Maracaibo al ciudadano Ángel Monagas.
Dicha remisión fue efectuada en virtud de la apelación ejercida por el abogado José Gregorio Sánchez, previamente identificado, contra el fallo dictado por el mencionado Juzgado en fecha 29 de septiembre de 2003, mediante el cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.

El 8 de marzo de 2005, previa distribución, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
En fecha 9 de marzo de 2005, se acordó pasar el expediente a la Jueza Ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil, y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su junta directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidente), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente), y Alexis José Crespo Daza (Juez).
Por auto de fecha 7 de marzo de 2006, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
El 27 de agosto de 2003, el ciudadano Jesús Luzardo Roo, asistido por el abogado José Gregorio Sánchez, previamente identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo dictado por el “Concejo Municipal de Maracaibo, Estado Zulia”. Fundamentó su solicitud en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Comenzó exponiendo el actor que el 14 de diciembre de 2000, fue juramentado el Concejo Municipal del Municipio Maracaibo, y que el día 15 del mismo mes y año, en sesión extraordinaria del Concejo Municipal, resultó electo Vice-Presidente de la Junta Directiva para el período 2000-2004.
Asimismo, indicó que para la fecha en que se efectuó dicha elección se encontraba vigente el Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal de Maracaibo, publicado en la Gaceta Municipal de Maracaibo del 26 de abril de 1991, Extraordinario N° 1135, el cual fue reformado y publicado en Gaceta Municipal N° 269 de fecha 1° de marzo de 2001.
Posteriormente, señaló que el 28 de marzo de 2003, la Cámara Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, aprobó la designación del ciudadano Ángel Monagas como nuevo Vice-Presidente de la Cámara Municipal de Maracaibo, de conformidad con lo establecido en el nuevo Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal de Maracaibo.
Adujo que el acto administrativo mediante el cual designan al referido ciudadano como Vice-Presidente de la mencionada Cámara, estaba viciado de nulidad absoluta y lesionó sus derechos constitucionales.
Alegó violación al debido proceso, puesto que el Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal de Maracaibo de fecha 26 de Abril de 1991, vigente para la fecha en la cual fue designado Vice-Presidente de la Cámara Municipal de Maracaibo, señaló el procedimiento a seguir para la designación de la referida Junta Directiva de la Cámara Municipal y a su vez indicó de manera expresa que su nombramiento era para ejercer dicho cargo dentro de la Junta Directiva de la Cámara Municipal por todo el período, es decir 2000-2004.
Asimismo, expresó que el artículo 8 del Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal de Maracaibo disponía que “El Vice-Presidente suplirá las faltas absolutas o temporales del Presidente, de acuerdo a lo pautado en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y durará en sus funciones todo el período Municipal. Será removido por causa grave, previa formación del expediente y audiencia del interesado con el voto de las tres cuartas (3/4) partes de la cámara.”; alegando además, que la referida disposición lo que establece es un procedimiento en el supuesto que se hubiese efectuado su remoción del cargo, el cual consistía en la instrucción del respectivo expediente, audiencia del interesado, imputación de faltas graves en el ejercicio del mismo, y votación de las tres cuartas partes de los concejales en sesión de cámara convocada al efecto.
Que el Reglamento vigente establece en el artículo 7, lo siguiente:
"Artículo 7: Después de la sesión de instalación de la Cámara Municipal y una vez juramentados los Concejales se procederá la elección del Vice-presidente, el Secretario, el Contralor y el Síndico Procurador, de conformidad con lo pautado en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el Presente Reglamento.”
Continuó argumentando que “El actual Reglamento ...omissis... exige como requisito que la elección del Vicepresidente sólo puede darse como un acto CONSECUENCIAL, al acto de Juramentación de los Concejales proclamados al efecto por el órgano electoral, es decir, que en base al actual Reglamento el Vice-presidente es elegido posteriormente al acto de Juramentación, acto éste que tuvo lugar el 14 de Diciembre de 2000 y en cual posteriormente en fecha 15 de Diciembre de 2000 fui elegido Vice-presidente”, pero que no obstante lo anterior, fue removido sin habérsele instruido expediente alguno, sin imputársele ninguna falta grave, y sin votación de la Cámara para tal remoción.
Indicando de este modo, que el acto impugnado, mediante el cual se designó al nuevo Vice-Presidente, fue dictado sin apego al procedimiento establecido, ya que según expone, aún en el caso del silencio de la norma, se debió aplicar el procedimiento pautado por el propio reglamento para los casos del Síndico Procurador Municipal y del Contralor Municipal, en la cual se exige instrucción del expediente respectivo y audiencia del interesado, respetando la disposición contenida en el artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa.
De seguida, expresó el recurrente que, vista la argumentación precedentemente señalada, se configuró la causal de nulidad dispuesta en el Artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el acto administrativo recurrido, en el cual únicamente se nombró al nuevo Vice-presidente para la Cámara Municipal con el menoscabo de sus derechos “legítimos adquiridos en actos previos y conformes con el ordenamiento municipal que me llevaron a desempeñar el Cargo de Vice-presidente”; asimismo alegó violación del numeral 2 del artículo 19 eiusdem.
Por otra parte, afirmó el recurrente que tiene un legítimo interés en que su designación como Vice-Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se mantenga por todo el período de su vigencia, aseverando que “El Derecho subjetivo en mi persona nació desde el mismo momento en el cual recayó en mi persona el nombramiento para la Vice-Presidencia de la Cámara Municipal en fecha 15 de Diciembre de 2000, por lo que el acto impugnado afecta ostensiblemente esos derechos legítimos adquiridos, por lo cual el mismo es nulo de pleno derecho por alterar la cosa juzgada administrativa, ya que la Administración no tiene libertad para dictar y revocar sus actos.”
Alegó el recurrente además, que el principio general es la estabilidad de las situaciones legítimamente adquiridas por los particulares, en razón del acto definitivo ya dictado, argumentando, igualmente, que en virtud del mencionado principio y del principio de irretroactividad del acto administrativo, nace la prohibición de revocar los actos administrativos que hubieren generado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a los particulares.
Continuó aseverando el recurrente que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de derecho por cuanto, según expresó, “la potestad atribuida a la Cámara Municipal en el artículo 7 del vigente Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal de Maracaibo (Gaceta Municipal Extraordinaria de lecha 01-03-2001 No.-269) establece que después de la sesión de instalación da la Cámara Municipal y una vez juramentados los Concejales se procederá a la elección del Vice-Presidente, el Secretario, el Contralor y el Síndico Procurador, de conformidad con lo pautado en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el presente Reglamento.”
En el mismo sentido, indicó que el acto dictado por la Cámara Municipal en la cual se designó un nuevo Vice-Presidente “está viciado de falso supuesto de derecho en razón de que la Cámara Municipal hace una errada aplicación de la norma contenida (sic) en los artículos 7 y 8 del Reglamento Interno de Debates, ya que las mismas sólo eran aplicables para el próximo periodo Municipal en virtud de que el nombramiento del Vice-Presidente solamente se da por una sola vez en el respectivo período, y solamente puede procederse a nombrar un nuevo Vice-Presidente en caso de remoción del cargo por falta grave; o por una falta absoluta, situación ésta que jamás se dio en el presente caso.”
Para fundamentar el mencionado vicio, continuó señalando que la Cámara no podía elegir un nuevo Vice-Presidente, pues la instalación de la misma se realizó el 14 de Diciembre de 2000, y el día 15 de Diciembre de 2000, se eligió la Junta Directiva.
Indicó asimismo, que no cabe la menor duda que la Cámara Municipal realizó una falsa apreciación de la norma para la interpretación de la potestad conferida por el Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal de Maracaibo, para la designación de un nuevo Vice- Presidente, ya que la potestad conferida se agotaba con el Acto de instalación de la Cámara, para que posteriormente se eligiera su Junta Directiva, por una sola vez, puesto que los nombramientos realizados en la sesión del 15 de Diciembre de 2000, era para todo el período.
Por otro lado, alegó el recurrente que la Cámara Municipal incurrió en el vicio de desviación de poder, pues según expresó, el acto dictado tiene un fin desviado de la intención de la norma atributiva de competencia para proceder a nombrar el Vice-Presidente; y además que del referido acto se evidencia que existe otra intención en la decisión administrativa recurrida.
En este mismo orden de ideas expuso que los artículos 7 y 8 del Reglamento Interno y de Debates del Concejo Municipal de Maracaibo, regulan la rápida instalación y conformación del Concejo Municipal y el nombramiento de su Junta Directiva, todo ello -según señaló- “con una finalidad de evidente interés público, en razón de que el caso específico del Vice-Presidente, una de sus atribuciones otorgada por la Ley Orgánica de Régimen Municipal en su artículo 54, es la de ocupar el cargo de Alcalde como encargado en los supuestos establecidos en la norma antes citada.”
Asegurando en sus alegatos que la Cámara Municipal no estaba facultada, según el Reglamento Interno, para que ésta procediese de manera arbitraria e ilegal a nombrar un nuevo Vice-Presidente, en razón de que el supuesto de hecho atributivo de dicha potestad establecida en el artículo 7, ya se había consumado en la Sesión Extraordinaria de la Cámara Municipal de Maracaibo celebrada el 15 de Diciembre de año 2000.
De igual forma expresó, que la verdadera intención de un nuevo nombramiento de Vice-Presidente, obedece a razones políticas, en virtud del hecho Publico Comunicacional de la ruptura de alianza de su partido “Un Nuevo Tiempo”, con el ciudadano Alcalde del Municipio.
Por lo antes expuesto, solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado por considerar que el referido acto está viciado de inmotivación; y asimismo, que hubo desviación de poder.
Además, solicitó amparo cautelar conjuntamente al recurso contencioso administrativo de nulidad, al estimar que hubo una violación flagrante de sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues a su decir, no se le permitió ejercer su derecho a la defensa, ni se le imputó falta grave en el ejercicio de su cargo, y tampoco se le instruyó un procedimiento sancionatorio en su contra.
Sostuvo asimismo, que los derechos violados son dignos de ser protegidos mediante un mandamiento de amparo y por tal razón solicitó “la suspensión de los efectos del acto recurrido”, y la reincorporación al cargo de Vice-Presidente, mientras dure el presente juicio.
Alegó el recurrente, que para la procedencia de la tutela cautelar solicitada a tenor de lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil “basta un cálculo de probabilidades de los derechos constitucionales conculcados y no una certeza, para así dar cumplimiento a la exigencia constitucional del Amparo Constitucional, el cual se configura como una justicia gratuita que asegure la tutela judicial efectiva, mediante el restablecimiento de mis derechos e intereses, o la situación que más se asemeje a ella.”
Por último, para fundamentar la medida solicitada indicó que “del Acto Administrativo recurrido y de los demás recaudos que acompaño al presente escrito se puede evidenciar la verosimilitud del Derecho Constitucional que invoco como transgredido, (Fumus Bonis furis) y el Periculum in Mora, se basta por sí solo por la verificación del primero, en donde la vulneración de los derechos constitucionales hace evidente la urgencia en su restablecimiento inmediato por éste órgano jurisdiccional (...).”
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 29 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró improcedente la medida cautelar solicitada por el ciudadano Jesús Luzardo Roo, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“(...) el recurrente invoca como fundamento de la medida cautelar de amparo, la violación de los Numerales 1° (sic) y 3o (sic) del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fijó criterio en sentencia N° 1.660 del 13 de Diciembre de 2000, con ponencia de la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, estableció la suerte del amparo cautelar cuando es ejercido conjuntamente al recurso de nulidad de acto administrativo:
‘...Ciertamente, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, en el sentido que funge de salvaguarda de un derecho constitucional transgredido o amenazado de lesión, mientras dura el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría cautelar de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede concebir lo que constituye el fondo del petitorio de la demanda de nulidad ...’.
Configurando de esta manera que el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera, aludo exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En este sentido, precisamente por tratarse de una medida cautelar, pero con la peculiaridad de los derechos salvaguardados que implican la esfera constitucional, se entiende que la misma está supeditada a la suerte del juicio principal, de manera que estas medidas cautelares, si bien protegen derechos constitucionales es innegable que las mismas no pueden, en modo alguno suplir lo pretendido en el juicio principal; esta circunstancia lo ha dilucidado la Sala Político Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de Febrero de 1990, caso L. Morales, cuyo criterio ha sido pacífico y reiterado en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, N° 1.141 del 1o de Noviembre de 2000, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz; lo siguiente:
‘...Ahora bien, de suspenderse la ejecución de tal destitución, su efecto sería el de restituirle su investidura y el de permitir su reingreso a la carrera judicial, que precisamente sería la consecuencia principal, de estimarse favorablemente por la Sala la pretensión de anulación interpuesta, y de declararse nulo dicho acto en la sentencia definitiva. En efecto, se estaría propiamente adelantando el resultado final del proceso más que asegurándolo. En este supuesto, la medida de suspensión ya no sería cautelar sino de corte definitivo, porque ya no se trataría de una medida de prevención de un daño irreparable o de difícil reparación, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado, que constituye el mérito principal de la pretensión de anulación...’.
Al respecto este Tribunal hace eco del criterio antes expuesto y lo considera perfectamente aplicable al caso concreto, por cuanto la medida cautelar de amparo solicitada por el recurrente, conlleva indefectiblemente a la reincorporación del cargo de VICEPRESIDENTE, lo cual es precisamente el interés principal ...omissis... como se expuso en el criterio jurisprudencial antes expuesto, no se estaría asegurando las resultas del juicio sino adelantando los efectos de una sentencia favorable, ‘...lo cual no es permisible en nuestro Estado de Derecho...’ (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, N° 1.353 del 19-10-00, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz); y en todo caso, desvirtualizaría la naturaleza de la medida cautelar, que es, la accesoriedad que tiene en el juicio principal.
En este sentido, este Tribunal verifica que el recurrente impugna el acto administrativo precisamente por cuestiones de ilegalidad que implican a su vez, el derecho a la defensa y al debido proceso administrativo, y al pronunciarse este Tribunal sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, conllevaría necesariamente a un pronunciamiento sobre la legalidad o no del referido acto administrativo, si en efecto el mismo vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual, debe ser dilucidado en el juicio principal, no como violación al derecho y a la garantía constitucional predichas, sino como una secuencia lógica que conlleva a la legalidad o no del referido acto administrativo, y necesariamente a la satisfacción del derecho pretendido por el recurrente.
En consecuencia, dado que la medida cautelar solicitada conlleva a un pronunciamiento sobre la controversia principal en trámite, y dado que ello constituye una subversión de la naturaleza misma de las medidas cautelares, en este sentido, de amparo se hace forzoso negar la medida cautelar solicitada, y declararla Improcedente.”
III
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
En la oportunidad para decidir acerca de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, de fecha 29 de septiembre de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar incoada, esta Corte considera necesario pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente apelación.
El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:
“Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto.
…omissis…
Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.”
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 87 de fecha 14 de marzo de 2000, (caso: Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes (CADELA)) estableció con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, que contra las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo conocerá la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, criterio que fue ratificado por la referida Sala mediante sentencia N° 1.997 del 8 de septiembre de 2004, caso: Akram el Nimer Abou Assi.

En la referida sentencia N° 87, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal señaló:
“(…) A la vez, en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En estos casos, la Sala Constitucional sólo podrá acceder al examen de la respectiva sentencia de amparo a través de la revisión prevista en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República (…).”
Ahora bien, mediante Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, se creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual, en los términos de la referida Resolución “(…) [detenta] las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”.
Así, siendo que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo le compete el conocimiento de las apelaciones o consultas de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias, en consecuencia, ésta resulta también competente para conocer de las decisiones dictadas por los referidos Juzgados Superiores.
En el caso de autos, se ejerció recurso de apelación contra una sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, de fecha 29 de septiembre de 2003, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo cautelar, por lo que, en aplicación de la señalada doctrina de la Sala Constitucional, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida por el abogado José Gregorio Sánchez, apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, y al efecto observa lo siguiente:
El mencionado Juzgado declaró improcedente el amparo cautelar solicitado a los fines de que se suspendieran los efectos del acto impugnado, por considerar que el otorgamiento de la misma conllevaría necesariamente a un pronunciamiento sobre la legalidad o no del referido acto administrativo, lo cual, debe ser dilucidado en el juicio principal, no como violación del derecho a la defensa y la garantía constitucional al debido proceso, sino como una secuencia lógica que conduce a la legalidad o no del referido acto administrativo, y necesariamente a la satisfacción del derecho pretendido por el recurrente.
Por su parte, el apoderado actor apeló del mencionado fallo por considerar que el a quo no tomó en cuenta que el objeto de la solicitud de amparo es proteger los derechos constitucionales violados. Asimismo señaló que la medida cautelar solicitada no es directamente contra el acto impugnado, sino contra el procedimiento de remoción del recurrente, el cual se efectuó, según lo indicado, violando el derecho a la defensa y a ser oído, consagrados en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
A los fines de determinar sobre la conformidad a derecho de la sentencia apelada, esta Corte observa que en relación a la acción de amparo cautelar ejercida en el caso concreto, se debe señalar que cuando la misma ha sido interpuesta conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, o como en este caso contencioso funcionarial, ésta tiene un carácter accesorio e instrumental con respecto a la pretensión principal -recurso contencioso administrativo de anulación- deducida en juicio, a diferencia, de la acción autónoma de amparo constitucional, así pues adquiere aquélla -amparo cautelar- las características de todas las medidas cautelares, como son la provisionalidad, accesoriedad, urgencia, instrumentalidad, mutabilidad y homogeneidad, lo que la hace vigente, hasta la decisión que recaiga en el recurso principal. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 10 de julio de 1991, caso Tarjetas Banvenez).
Por otro lado, es menester señalar que por sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco contra Ministro del Interior y Justicia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, basada en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, adaptada a los nuevos preceptos constitucionales, concluyó en la idea de modificar la tramitación que se le ha venido dando al amparo cautelar, dada la inmediatez y celeridad que lo caracterizan, sustituyendo así el procedimiento previsto en el artículo 23 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por un trámite similar al acordado para las medidas cautelares, disponiéndose de igual manera mediante sentencia N° 01243 de fecha 26 de junio de 2001, de la misma Sala, que en cuanto a las apelaciones contra las decisiones que resuelvan los amparos cautelares, deben revisarse las posibles violaciones de índole constitucional alegadas por los apelantes, ratificándose como requisito inherente a la solicitud cautelar de amparo constitucional, la necesidad de que derive tanto del acto cuestionado, como de las pruebas aportadas, presunción grave de violación de derechos constitucionales de la parte accionante.
En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la referida sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, dispuso lo siguiente:
“(…) Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En este sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.”
Ahora bien, en cuanto al amparo cautelar solicitado, el recurrente fundamentó su solicitud alegando que el acto administrativo transgredía los derechos y garantías relativos al debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al analizar esta Corte en el caso de marras, los requisitos de procedencia de la cautela constitucional solicitada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, el cual en materia de amparo cautelar, se encuentra circunscrito a la verificación del primero, de conformidad con el criterio antes expuesto, ya que la simple existencia de una presunta violación o amenaza de algún derecho constitucional, hace presumir la inmediatez en la restitución del derecho constitucional invocado.
En tal sentido, debe entenderse por fumus boni iuris, la presunción de buen derecho o la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido presumible y gravemente lesionada por la actuación u omisión de la Administración y el periculum in mora, es el peligro de que quede ilusoria o sea de difícil o imposible reparación el daño causado por la ejecución de la sentencia definitiva, que se configura con la sola verificación del requisito anterior, en virtud de la necesidad de preservar inmediatamente ese derecho.
A la luz de la sentencia parcialmente transcrita, debe constatarse si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir a éste Órgano Jurisdiccional la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados; para lo cual se observa lo siguiente:
Constata éste Órgano Jurisdiccional que lo pretendido en el presente caso por el recurrente, con la solicitud de protección constitucional, acarrearía la verificación de los mismos supuestos en los que se fundamenta la ilegalidad del acto administrativo impugnado, para acordar así provisionalmente la suspensión de los efectos del acto administrativo dictado por el Concejo Municipal del Municipio Maracaibo, de fecha 28 de marzo de 2003, mediante el cual se designó Vice-Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Maracaibo al ciudadano Ángel Monagas.
Lo anterior conduciría a la revisión de normas de rango legal y a la emisión de un pronunciamiento anticipado sobre la legalidad de dicho acto, lo cual le está vedado al Juez en sede constitucional, quien en todo caso, al conocer de la pretensión de amparo cautelar, debe limitarse a evitar que se menoscaben los derechos constitucionales de la parte accionante, más allá de la mera legalidad del acto administrativo impugnado.
En efecto, habría que examinar las normas legales, vale decir, el Reglamento Interno de Debates del Concejo Municipal de Maracaibo del 26 de abril de 1991 y su reforma del 1° de marzo de 2001; -a decir del propio actor-, las que contienen el procedimiento que debió aplicársele para luego proceder a su destitución, pero es el caso que dichas normas no pueden ser objeto de estudio por el Juez de amparo, puesto que al mismo, no le está permitido revisar la legalidad sobre la materia en sede cautelar.
En este orden de ideas, en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de mayo de 2001, criterio que comparte esta Corte, se dejó sentado lo siguiente:
“(…) a los fines de conceder la protección extraordinaria del amparo (…) cautelar, el Juez sólo puede apreciar la presunción de violación directa de una garantía o de un derecho constitucional, esto es, en los casos en los cuales la pretendida lesión opere contra el texto constitucional, que garantiza al particular la existencia o disfrute de un derecho, sin que el Juez requiera para verificar esta circunstancia, acudir a otro texto normativo”.

Ello así, con la finalidad de establecer en el caso bajo estudio la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales denunciados por el accionante, es necesario analizar la normativa legal aplicable al caso, para determinar si el acto impugnado se encuentra o no ajustado a derecho, lo cual le está vedado al Juez en esta sede, por lo que esta Corte comparte lo esgrimido por el a quo al respecto, desechándose los argumentos expuestos en el escrito de apelación, puesto que el sentenciador de primera instancia acertadamente motivó su decisión conforme a lo alegado y probado en autos, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional estima que en el presente caso no se cumplió con el requisito relativo al fumus boni iuris. Así se decide.
Ahora bien, siendo que la procedencia de toda providencia cautelar exige la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre el requisito relativo al periculum in mora, en consecuencia, declara improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. Así se decide.
En virtud de lo anterior, y dado que en el caso de autos se trata de una solicitud de amparo cautelar que plantea necesariamente la revisión anticipada de la legalidad del acto administrativo de fecha 28 de marzo de 2003, debe esta Corte desestimar la pretensión de amparo cautelar interpuesta, tal como lo decidió el a quo. En consecuencia se declara sin lugar la apelación interpuesta. Así se decide.
En consecuencia se confirma el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, de fecha 29 de septiembre de 2003. Así se decide.
V
DECISION
Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado José Gregorio Sánchez, apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.
2) SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3) CONFIRMA el referido fallo, que declaró improcedente el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano JESÚS LUZARDO ROO, titular de la cédula de identidad N° 3.932.980, asistido por el abogado José Gregorio Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.424, contra el acto administrativo dictado en fecha 28 de marzo de 2003, por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, mediante el cual se designó Vice-Presidente de la Cámara Municipal de Maracaibo al ciudadano Ángel Monagas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. Nº AP42-R-2005-000122
AJCD/f

En la misma fecha quince (15) de marzo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:20 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00514.
La Secretaria