TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000603
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 8 de octubre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1115 del 21 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Silva Hurtado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 7.582, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MIRNA COROMOTO ANGOL, titular de la cédula de identidad N° 3.983.672, contra el extinto INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (hoy Ministerio de Vivienda y Hábitat).

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 19 de diciembre de 2003, por el abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 9.162, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 28 de octubre de 2003, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Previa distribución de la causa, el 2 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández y se dio inicio a la relación de la causa.

El 9 de marzo de 2005, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación.

El 17 de marzo de 2005 el abogado Richard Peña, inscrito en el IPSA bajo el N° 105.500, actuando en su condición de apoderado judicial del organismo querellado, presentó escrito de contestación de la fundamentación de la apelación.

El 5 de abril de 2005, fue agregado a los autos escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte actora, el 31 de marzo del referido año.

Una vez vencido el lapso para la oposición de las pruebas promovidas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante auto dictado el 27 de abril de 2005, ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual se pronunció el 5 de mayo de 2005, sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte recurrente, y luego de haber sido evacuadas las pruebas admitidas, mediante auto proferido el 20 de julio del mismo año, acordó devolver el expediente a esta Corte a los fines de que continuara su curso de Ley.

El 26 de julio de 2005, se fijó oportunidad para el Acto de Informes, que tuvo lugar el 20 de septiembre del mencionado año, el cual se declaró desierto.

El 21 de septiembre de 2005, se dijo “Vistos”.

El 27 de septiembre de 2005, se pasó el expediente al Juez ponente.

En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.

Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.

El 14 de febrero de 2006, el abogado Virgilio Briceño, en su condición de apoderado judicial de la parte actora solicitó el abocamiento en la presente causa.

El 8 de marzo de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa y en virtud de la distribución automática efectuada por el Sistema Juris 2000, se reasignó la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil.

El 9 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO

Mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2000, el apoderado judicial de la ciudadana Mirna Coromoto Angol, solicitó la nulidad absoluta de las Resoluciones Nros. 035-020 y 0002-0006, contentivas de los actos administrativos de remoción y retiro, respectivamente, la primera de ellas, dictada el 9 de diciembre de 1999 y notificada a la querellante el mismo día mediante oficio N° 665 y la segunda de las indicadas dictada el 21 de enero de 2000, notificada mediante Oficio N° 019 del 25 de ese mismo mes y año, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se relatan:

Señaló que su representada ingresó “(…) a la Administración Pública Nacional el 01-06-77 por servicios especiales hasta el 31-12-77 y a partir del 01-01-78 fue designada como contratada, todo ello en el Ministerio de Desarrollo Urbano, en donde se desempeñó después desde Ingeniero Civil I hasta Ingeniero Civil III; pasando a trabajar luego en el Instituto Nacional de La (sic) Vivienda (INAVI) desde el 01-05-87 cuando fue nombrada Jefe del Area (sic) de Ingeniería del Departamento de Proyectos de la Gerencia de Construcción; y después se la (sic) designó como Jefe de Departamento de Supervisión y Asistencia Técnica, adscrita a la Gerencia de Producción, y de este cargo se ‘acordó su traslado por razones de servicio’ para ocupar desde el 13-01-97 el ‘cargo vacante’ de JEFE DEL DEPARTAMENTO de Relaciones Interinstitucionales, adscrito a la Gerencia General, con sueldo total de Bs. (sic) 539.792.oo (sic), (…), egresando el 10 de enero de 2.000 (sic) (…)”. (Mayúsculas del escrito).

Expresó que “(…) En fecha 09-12-99 [su] representada fue removida del último cargo aludido con fundamento en el numeral 8, Literal (sic) ‘A’, del Decreto N° 211 de (sic) 02-07-74; y como el lapso de disponibilidad concedido se comprendió desde el 10-12-99 hasta el 10-01-2000, ambas fechas inclusive, mediante notificación contenida en Oficio N° 019 de (sic) 25-01-2000 se le notificó su retiro de la institución. El Certificado (sic) de Carrera (sic) de [su] mandante es el N° 168.271 de (sic) 29-03-82 (…)”.

Manifestó que el 16 de diciembre de 1999, su representada se dirigió a la Junta de Avenimiento mediante escrito, con la finalidad de obtener una conciliación, de lo cual no obtuvo respuesta alguna.

Esgrimió que los Actos impugnados están viciados de nulidad absoluta por carecer de fundamentación, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; sosteniendo al mismo tiempo que “(…) podría considerarse que por el error esencial cometido en dichos actos, se trata del vicio de FALSO SUPUESTO, pues es incierto que la categoría de JEFE DE DEPARTAMENTO aparezca inserta en Literal (sic) ‘A’, Numeral 8, del Decreto 211 (…)”.

Adujo que “(…), siendo [su] representada funcionaria de Carrera (sic) únicamente podría ser retirada en su oportunidad por vía de la jubilación o si incurriere (…) en falta grave que tuviere (sic) prevista la destitución o retiro de modo expreso (…)”.

Sobre la base de los argumentos expuestos solicitó que se le reincorpore al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración en la Oficina Central del INAVI, “(…), previo el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el retiro hasta su restitución, calculadas de manera integral, o sea de acuerdo con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

El 28 de octubre de 2003 el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial sobre la base de las siguientes consideraciones:

“(…) este Juzgado evidencia que la querellante ataca en forma conjunta estos actos, [de remoción y retiro] cuando los mismos son distintas (sic) actuaciones administrativas que deben ser contrariadas de manera separada. Sin embargo, en uso de las atribuciones del Juez contencioso administrativo, este Tribunal pasa a analizar cada acto en forma individual, garantizando una tutela judicial efectiva, sin formalismos no esenciales de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución (sic).
La representación judicial de la querellante alega que el acto (sic) administrativo (sic) de remoción carece de fundamentación. (…).
(…omissis…).
Ahora bien, a pesar que el alegato de la recurrente es impreciso, advierte este Tribunal que el vicio de inmotivación se presenta cuando no es posible conocer los motivos fácticos y jurídicos de la decisión tomada y, del contenido del acto administrativo de remoción, parcialmente transcrito se verifica que el mismo contiene los fundamentos de hecho y de derecho los cuales son más que considerar remover del cargo de Jefe de Departamento de Relaciones Interinstitucionales a la querellante, por ser el mismo de libre nombramiento y remoción, ello con fundamento en los artículos mencionados en el acto, e indicarle que pasará al mes de disponibilidad para realizar su reubicación; por lo que resulta improcedente la presente denuncia y, así se decide.
En cuanto al alegato de falso supuesto del acto administrativo, en virtud que es incierta que la categoría de Jefe de Departamento aparezca inserta en el artículo Único (sic), literal “A”, Numeral (sic) 8° (sic) del Decreto Presidencial N° 211. Aprecia este Juzgado que la norma indicada es del siguiente tenor:
(…omissis…).
Del texto normativo transcrito se evidencia que se considera (sic) cargos de alto nivel, no sólo el de Jefe (sic) División sino también los cargos de Jefes de otras unidades administrativas iguales o superiores a ésta. Siendo así y, al ejercer la querellante el cargo de Jefe de Departamento de Relaciones Interinstitucionales, adscrita al (sic) Gerencia General del Instituto Nacional de la Vivienda, es indudable que se ajusta al supuesto de hecho contenido en la citada norma, al ser el ‘Departamento’ una unidad administrativa superior a la ‘División’, conforme se desprende del organigrama estructural del Instituto Nacional de la Vivienda, cuya copia certificada cursa al folio 48 del expediente administrativo; por lo que no se configura el vicio del falso supuesto En (sic) consecuencia, resulta improcedente el presente alegato y, así se decide”.

Luego de haber realizado el análisis precedente, pasó a examinar lo atinente al Acto Administrativo de retiro, respecto al cual observó, que “la representación judicial de la querellante le imputa los mismos vicios que al acto (sic) administrativo (sic) de remoción, referidos a la falta de motivación y falso supuesto”.

Así las cosas, resolvió que por cuanto “Del texto del acto (sic) administrativo (sic) bajo análisis, se evidencia claramente que el mismo contiene las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, que no es más que explicarle a la funcionaria el resultado de las gestiones reubicatorias y, el fundamento jurídico para proceder a su retiro, el cual se realizó con fundamento en los artículos mencionados en el acto, por lo que resulta improcedente el presente alegato y, así se decide”.

Con relación a la denuncia del falso supuesto, apuntó “(…) que en el presente caso no se configuró tal supuesto, pues la Administración acordó el retiro luego de vencido el lapso de disponibilidad fijado en el acto administrativo de remoción del cargo que ocupaba la querellante dentro del organismo querellado, explicándosele a la funcionaria que vistos los infructuosos esfuerzos para realizar la reubicación, resultó procedente su retiro. En consecuencia, debe desecharse este alegato y, así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 9 de marzo de 2005, el abogado Virgilio Briceño, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:

Esgrimió que “(…) [El] organigrama, correspondiente a diciembre de 1991, no estaba vigente cuando la recurrente fue removida y luego retirada. En él aparece la Jefatura de Departamento con mayor nivel que la Jefatura de División. Este es un organigrama atípico. La estructura típica tanto en los organismos públicos como en los entes privados es, en orden descendente: Dirección General (o Gerencia General), Dirección (o Gerencia), Sub Dirección (o Sub Gerencia), División y Departamento (…)”. (Corchetes de la Corte y negrillas del escrito).

A los fines de respaldar lo anteriormente expuesto, consignó dos organigramas, uno de ellos elaborado por la Gerencia de Programación y Desarrollo en mayo de 1997, y el otro, aprobado por CORDIPLAN y por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, aduciendo al respecto que “(…) En ambos consta que, en la estructura general del INAVI, correspondiente al año 1.999 (sic) (diciembre) y 2.000 (sic) (enero), las divisiones dependían bien de una Gerencia o de una Sub Gerencia, pero nunca de un Departamento. Habida cuenta de [esa] situación, queda evidenciado que la Administración incurrió en falso supuesto al asimilar un Departamento a una División y, con el atípico organigrama inserto en el expediente, el cual no estaba vigente durante los años 1999 ni 2000 (…)”. (Negrillas del escrito).

Luego expresó que “Lo antes expuesto demuestra que el juzgador no hizo esfuerzo alguno para conocer la verdad en este caso, que esencialmente fundamentó su decisión en un organigrama no vigente, (1991), realizado nueve (9) años antes de la remoción y del retiro. Por ese motivo, la recurrida ha quebrantado el Código de Procedimiento Civil, es decir, el artículo 12 (…) y 243, ordinales 4° y 5° (…)”.

Sobre la base de los argumentos expuestos con antelación, solicitó que se declare con lugar la apelación por él interpuesta, se revoque la sentencia recurrida y, por consiguiente se declare la nulidad de los actos impugnados y con lugar la querella interpuesta.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN

Mediante escrito presentado el 17 de marzo de 2005, los abogados Irene Moros Dávila y Richard Peña, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), expusieron sus argumentos a los fines de dar contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:

“En lo que se refiere, al señalamiento de la impugnante (…), de que el Juez incurrió en el vicio del falso supuesto, se desprende que tal razonamiento no es aplicable al caso que [les] ocupa, por cuanto bien señala el sentenciador el cargo que ocupaba la querellante era el de Jefe de Departamento de Relaciones Interinstitucionales adscrita a la Gerencia General, cargo este excluido de la Carrera Administrativo (sic) según lo dispone el numeral 3° (sic) del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y calificado como un cargo de Alto NIVEL (sic), en consecuencia se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, según el encabezado de este artículo.- (sic) Concordante con el señalamiento del formalizante: ‘En cuanto al alegato del falso supuesto del acto administrativo, en virtud de que es incierta que la categoría de Jefe de Departamento aparezca inserta en el artículo Único, literal ‘A’, Numeral (sic) 8, del decreto (sic) Presidencial No (sic) 211. (sic). Del texto… se evidencia que se consideran cargo de alto nivel, no solo (sic) el de Jefe de División sino también los cargos de jefe de las otras unidades administrativa (sic) iguales o superiores a ésta. Siendo así y, al ejercer la querellante el cargo de Jefe de Departamento de Relaciones Interinstitucionales, adscrita a la Gerencia General del Instituto Nacional de la Vivienda, es indudable que se ajusta al supuesto de hecho contenido en la citada norma, al ser el ‘Departamento’ una unidad administrativa superior a la ‘División’, conforme se desprende del organigrama estructural del Instituto Nacional de la vivienda (sic) (…) por lo que no configura el vicio de falso supuesto. En consecuencia, resulta improcedente el presente alegato y, así se decide’. Por lo anteriormente (…) citado, se evidencia que el sentenciador no incurrió en el vicio del falso Supuesto (sic), toda vez que interpreto (sic) correctamente las disposiciones de Ley que son aplicables al caso que [les] ocupa, por lo tanto, solicito que el recurso de apelación sea declarado SIN LUGAR y finalmente solicito (sic) que el presente escrito de contestación a la formalización a la apelación, sea admitido, sustanciado y declarado CON LUGAR, en la definitiva”. (Mayúsculas del escrito, corchetes y paréntesis de la Corte).

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte actora, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa y al respecto observa que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer en Alzada de las apelaciones que se ejerzan contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados Superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial y dada la creación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución N° 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), se declara competente para conocer de la apelación ejercida por el abogado Virgilio Briceño, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, y así se decide.

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente asunto, pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el abogado Virgilio Briceño, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto, considera necesario advertir que para la fecha en que se suscitaron los hechos que dieron origen al presente asunto estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa -la cual fue derogada por la Ley del Estatuto de la Función Pública- que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, de acuerdo a lo previsto en su artículo 1.

El presente proceso surge efectivamente por la interposición de una querella funcionarial contra un ente adscrito a la Administración Pública Nacional, interpuesta ante el tribunal competente para conocer de ella, siendo aplicable, por tanto, las disposiciones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa vigente para ese entonces.

Ello así, no puede pasar desapercibido para este Órgano Jurisdiccional el alegato esgrimido por la querellante respecto a la gestión por ella realizada ante la Junta de Avenimiento a los fines de obtener la conciliación, pues, si bien es cierto que conforme al parágrafo único del artículo 15 de la extinta Ley de Carrera Administrativa el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento era requisito de necesario cumplimiento a los fines de la admisión de la querella, cuya inobservancia acarreaba la declaratoria de inadmisibilidad del recurso, la jurisprudencia atemperó tal exigencia, tal como se señalará más adelante. Con respecto a la exigibilidad del agotamiento de la gestión conciliatoria, al tener el escrito de conciliación el carácter de recurso administrativo, era necesario dejar transcurrir los diez (10) días que la Ley de Carrera Administrativa otorgaba a la Junta de Avenimiento para emitir su respuesta. Por otra parte, el funcionario estaba obligado a señalar en su escrito de conciliación, con total precisión, los pedimentos que constituían el objeto del mismo, los cuales además debían coincidir con lo solicitado en la querella, so pena de que la misma fuera declarada inadmisible. No obstante, cabe resaltar que tal exigencia de la gestión conciliatoria como requisito previo a la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, fue variando jurisprudencialmente.

Ahora bien, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa sostenía el criterio de que la gestión conciliatoria tenía el carácter de vía recursoria administrativa cuya falta de agotamiento constituía un presupuesto procesal de la pretensión.

Sin embargo, la jurisprudencia no era coincidente dadas las variadas opiniones en relación con la naturaleza y alcance de las disposiciones que sobre la materia contemplaba la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General.

Asunto que fue resuelto por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia N° 821 de fecha 12 de diciembre de 1996, recaída en el recurso de interpretación en cuanto “al recto sentido y alcance de los artículos 15 y 16 de la Ley de Carrera Administrativa” interpuesto por el abogado Román Duque Corredor, en la cual se dispuso que la gestión conciliatoria no tenía carácter decisorio, ya que no se revisa el acto administrativo por cuanto no se trataba de una vía recursoria administrativa sino de un mecanismo de conciliación consagrado en una Ley especial que no constituía presupuesto procesal vinculante, sino una formalidad para el inicio del juicio contencioso administrativo.

Que inclusive se podía dar la conciliación aún con posterioridad a la interposición del recurso contencioso, por lo que el funcionario no estaba obligado a esperar obtener respuesta por parte de la Junta o dejar transcurrir el lapso que ésta tenía para emitir su opinión (10 días); sin embargo, sí estaba obligado a probar, al momento de presentar la querella, que tal formalidad había sido cumplida pues de lo contrario, el recurso devenía en inadmisible. En efecto, la jurisprudencia manifestó en numerosas ocasiones la necesidad de que el funcionario acompañase junto con la querella, las pruebas que demostraran el agotamiento de la gestión conciliatoria, toda vez que tal formalidad constituía un requisito de necesario cumplimiento a los fines de la admisión de la querella, y en caso de imposibilidad de aportar la prueba del agotamiento de la gestión conciliatoria se presentaría tal prueba después de inadmitida la querella, o en segunda instancia y en el supuesto de que en el organismo al cual pertenecía el funcionario no existiera la Junta de Avenimiento, éste quedaba eximido de cumplir con tal formalidad. Ello por cuanto en esos casos la obligación de agotar la gestión conciliatoria era de imposible ejecución, sin embargo, se necesitaba que el funcionario alegara tal circunstancia en la querella.

No obstante, en sentencia N° 499 de fecha 24 de mayo de 2000, (caso: Raúl Rodríguez Ruíz Ramón Díaz Álvarez), la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo abandonando el criterio jurisprudencial que hasta la fecha se había sostenido, indicó que no era necesario agotar la gestión conciliatoria para interponer el recurso contencioso, criterio que se mantuvo vigente hasta el 27 de marzo de 2001, en virtud de lo establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 00489 (caso Fundación Hogar Escuela José Gregorio Hernández), donde precisó:

"(…) En ese sentido debe afirmarse que los recursos en sede administrativa no fueron concebidos por el legislador para imponer una carga al administrado, sino más bien, como un medio garantizador de la esfera jurídica de los particulares. De tal manera que, aun cuando en la práctica el ejercicio obligatorio de tales recursos, se ha considerado como una carga al administrado, debe señalar esta Sala, que tal concepción ha sido constreñida por la conducta irresponsable de funcionarios que, en sus quehaceres, lejos de enfrentar objetiva, imparcial y eficazmente el propósito del recurso, han desvirtuado la verdadera naturaleza del agotamiento de la vía administrativa.
En este orden de ideas, el administrado, al tener acceso a los recursos administrativos, puede resolver la controversia planteada en la misma vía administrativa, es decir, se busca con el ejercicio de estos recursos una pronta conciliación, si ello es posible, entre el afectado por el acto y la administración. En este sentido resulta oportuno puntualizar que el uso de la vía administrativa no corresponde al cumplimiento de ninguna formalidad, sino como una necesidad que la propia dinámica administrativa impone en beneficio del administrado para ventilar la solución del conflicto antes de acudir a la vía jurisdiccional. Respecto de la figura de la conciliación, la Constitución de 1999, en su artículo 258 único aparte, reconoce los medios alternativos de resolución de conflictos como parte integrante del sistema de justicia venezolano. En efecto, la indicada disposición establece ‘La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos’ Identificándose de esta manera con las diversas normativas que con anterioridad a su vigencia habían adoptado la conciliación como medio alternativo de resolución de conflictos, tales como el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 407, 421 y 422) y la Ley de Protección al Consumidor (artículos 77, 86 numeral 12, 134, 135, 136, 138, 139, 140 y 141), entre otros. Ello obedece al interés que se implementen mecanismos que permitan la solución no contenciosa de los conflictos que puedan surgir en un momento determinado entre los particulares y los intereses del Estado, con el fin último de garantizar de una manera efectiva la tutela de dichos intereses y la participación ciudadana en el marco de la resolución de los conflictos.
(…Omissis…).
Por todos los razonamientos expuestos, considera esta Sala que el agotamiento de la vía administrativa exigido en el artículo 124 ordinal 2º de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no vulnera en modo alguno el precepto constitucional establecido en el artículo 26 de la Carta fundamental. Así se declara” (Resaltado de la Corte).

En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo asumiendo el criterio citado ut supra sentado por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26 de abril del 2001, (caso Antonio Alves Moreira), se apartó del criterio que había asumido, en tal virtud, estableció y ratificó nuevamente el carácter obligatorio de estas formalidades cuyo cumplimiento era indispensable para acudir a la jurisdicción contenciosa.

Así las cosas, es oportuno precisar conforme al análisis jurisprudencial realizado, que en el caso de autos no era necesario el agotamiento de la gestión conciliatoria como requisito previo para la interposición del recurso contencioso, ya que éste era el criterio imperante para la fecha en que se interpuso el presente recurso -25 de mayo de 2000-, el cual estuvo vigente desde el 24 de mayo de 2000 hasta el 27 de marzo de 2001. Así se decide.

Aclarado lo anterior, dada la denuncia realizada por la accionante de manera conjunta, de los supuestos vicios que adolecen tanto la Resolución N° 035-020 contentiva del acto de remoción, así como la Resolución N° 0002-0006, contentiva del acto administrativo retiro, sin diferenciarlos esta Corte considera oportuno acotar al respecto, que los actos administrativos de remoción y retiro son dos actos distintos, cuyas consecuencias jurídicas vistas de manera individualizada son diferentes, tan así es, que el primero va dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos conforme a la derogada Ley de Carrera Administrativa, instrumento legal vigente para aquel momento, excepción que sólo es aplicable en los supuestos expresamente señalados en dicha Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refería el artículo 4, entre otros. Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera que se encuentran en el supuesto anterior, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reubicado en un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, tal como lo afirmó el fallo consultado.

Ahora bien, esta Corte observa que en el presente caso la recurrente denuncia que los actos recurridos adolecen del vicio de inmotivación y falso supuesto, al respecto este Órgano Jurisdiccional considera pertinente señalar, que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal ha sido constante en afirmar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. (Vid. sentencia N° 330 del 26 de febrero de 2002).

Ello así, la consecuencia de la aludida decisión, es que deba declararse la improcedencia del vicio de inmotivación, lo cual efectivamente se impone en el presente caso, al evidenciarse sin que se requiera mayor análisis, que tanto el acto de remoción dictado el 9 de diciembre de 1999 contenido en la Resolución N° 035-020, así como también el acto de retiro contenido en la Resolución N° 0002-0006 del 25 de enero del año 2000, que la Administración realizó una relación sucinta de las razones de hecho y derecho en que fundamentó su decisión, tal como lo señaló el a quo, de ello resulta palmario la suficiencia de los actos impugnados para garantizar el derecho a la defensa de la recurrente, por lo que resulta evidente que ésta conocía los motivos en los que la autoridad recurrida sustentó su pronunciamiento, por tanto mal puede sostener que los actos de remoción y retiro por ella impugnados adolezcan del vicio de inmotivación. Siendo ello así, en definitiva esta Corte desestima el alegato de inmotivación en referencia. Así se declara.
En cuanto a la denuncia del vicio de falso supuesto en los actos de remoción y retiro, por la afirmación contenida en el mismo relativa a que el cargo que venía ocupando la ciudadana Mirna Angol no encuadra dentro de la categoría de “JEFE DE DEPARTAMENTO (…) inserta en el Literal (sic) ‘A’, Numeral (sic) 8, del Decreto 211 (…)”, es necesario destacar que la Sala Político-Administrativa, en la sentencia arriba comentada destacó que el falso supuesto ha sido entendido por la doctrina como un vicio que tiene lugar: a) cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, b) que hayan ocurrido de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; c) o cuando la Administración se apoya en una norma que no resulta aplicable al caso concreto, los dos primeros casos se conocen en doctrina como falso supuesto de hecho y en el tercero de los casos como falso supuesto de derecho.

Siendo así, en el presente caso esta Corte observa del análisis efectuado a los actos impugnados que rielan a los folios seis (6) al nueve (9) del expediente judicial, que el acto de remoción, tuvo sustento jurídico en lo previsto en el numeral 8, literal “A”, del Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974; y el acto de retiro además de la mencionada norma se fundamentó en lo contenido en el numeral 3 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, normas que eran perfectamente aplicable ratione temporis al caso bajo análisis, ya que el referido Decreto perdió su eficacia fue en virtud de la disposición derogatoria única estipulada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual entró en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, efectuada el 11 de julio de 2002 bajo el Nº 37.482, reimpresa el 6 de septiembre del mismo año, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522.

Adicionalmente cabe acotar, con respecto a los literales “A” y “B” del Decreto N° 211, que los mismos incluyen una serie de cargos como de alto nivel y de confianza, respectivamente. Así, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia que los cargos correspondientes a los denominados de alto nivel no obedece a una caprichosa o arbitraria calificación, sino que corresponde a la efectiva estructura organizativa del ente, pues el titular del cargo que se dice de alto nivel esté dotado de la potestad decisoria en virtud de la jerarquía que ostenta, aunado a su mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el órgano al cual sirve. Ahora bien, a los fines de demostrar que el cargo ejercido por recurrente es de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de alto nivel, es suficiente como prueba, el reconocimiento por parte del funcionario de que desempeñaba el cargo que se dice de alto nivel y/o el monto de su sueldo, aunado al hecho de que los cargos taxativos mencionados en el ordinal en comento ya han sido declarados por el legislador de libre nombramiento y remoción.

En el presente caso la ciudadana Mirna Coromoto Angol, para el momento en el cual fue removida y posteriormente retirada de la Administración, ocupaba desde el 13 de enero de 1997 el cargo de Jefe de Departamento de Relaciones Interinstitucional -tal como lo indicó en su escrito, folio 1-, el cual efectivamente correspondía a un cargo de alto nivel, ya que perfectamente encaja en el supuesto previsto en el Artículo Único numeral 8 del literal “A” del Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974, que dispone que “ (…) se declaran de alto nivel (…) 8. Jefes de Divisiones o unidades administrativas de similar o superior jerarquía”. Por tal virtud debe concluirse, que no se configuró en el presente caso el vicio de falso supuesto denunciado por el apoderado judicial de la recurrente. Así se decide.

Por otra parte, debe atenderse al hecho de que la querellante antes de ocupar dicho cargo, ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, y en este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción (grado 99); hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:

“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”

Ahora bien, en el presente caso se observa que la Administración reconociendo la cualidad del recurrente como funcionario de carrera que se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, luego de ordenar su remoción, lo colocó en situación de disponibilidad, y no fue sino, al resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, que se ordenó su retiro de la Administración Pública; de lo cual se evidencia, a la luz del criterio jurisprudencial arriba señalado, que se siguió el procedimiento administrativo correcto para su situación, lo que lleva a este Órgano Jurisdiccional a concluir que en el caso de marras tanto el acto administrativo de remoción, así como también el acto de retiro, están ajustados a derechos. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido el 19 de diciembre de 2003, por el abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MIRNA ANGOL, contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el juicio interpuesto por la mencionada ciudadana contra el extinto INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (hoy Ministerio de Vivienda y Hábitat).

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la querellante.

3.- CONFIRMA la sentencia dictada el 28 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en los términos expuestos en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

ASV/ h
AP42-R-2004-000603

En la misma fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 8:40 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00525.
La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ