EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001889
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 25 de noviembre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 984-05 del 11 de noviembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo del amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana MARILINI AIZPURUA HERNÁNDEZ, portadora de la cédula de identidad N° 4.441.941, asistida por la abogada Mariana Torres Aizpurua, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 104.897, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 00105 del 12 de mayo de 2005, dictada por el Presidente del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) y notificado el 3 de junio del mismo año, mediante el cual se le destituyó del cargo de Asesor Legal III, adscrito a la Consultoría Jurídica del referido Fondo.
Dicha remisión se realizó en virtud de la apelación interpuesta por la parte querellante contra la sentencia dictada por el aludido Tribunal el 16 de septiembre de 2005, que declaró improcedente la solicitud de amparo cauletar.
El 14 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al ponente.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO
El 31 de agosto de 2005, la ciudadana MARILINI AIZPURUA HERNÁNDEZ solicitó protección cautelar de amparo constitucional conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 00105 del 12 de mayo de 2005, dictada por el Presidente del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), con base en las siguientes consideraciones:
Que el 3 de junio de 2005, fue notificada de su destitución del cargo de Asesor Legal III de la Consultoría Jurídica del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), por estar incurso en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por abandono permanente y reiterado del sitio de trabajo desde el 20 de octubre de 2003 hasta la fecha de su destitución.
Que por problemas de salud estuvo de reposo médico, desde el 16 de mayo de 2003 hasta el 20 de octubre del mismo año.
Que el 20 de octubre de 2003, dirigió comunicación a la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos del organismo querellado, mediante la cual, además de comunicarle sobre el informe médico, solicitó se le notificara a la Consultora Jurídica del organismo, como su superior inmediato, “(…) a los efectos de que (le) fueran informadas las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas conforme a la clasificación del cargo de Abogado Jefe, todo lo cual demuestra (su) intención inequívoca de reingresar a (sus) labores cotidianas dentro de la Institución”.
Que en esa misma fecha se le impidió su reingreso al trabajo, de acuerdo a la comunicación suscrita por la Gerencia de Recursos Humanos y el Médico General del Servicio Médico del Fondo, por considerar pertinente su evaluación ante la Comisión Nacional de Evaluación de Discapacidad, siendo que dicha Comisión, el 22 de octubre de 2003 le otorgó reposo institucional, ordenándole evaluaciones médico-psiquiátricas y exámenes especializados.
Que el 20 de noviembre de 2003, la Comisión Nacional de Evaluación de Discapacidad evidenció una pérdida de su capacidad para el trabajo en un diez por ciento (10%) y recomendó el reinicio de sus actividades laborales, con cambio de ambiente laboral.
Que el 16 de enero de 2004, la Consultoría Jurídica del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), remitió oficio a la Oficina de Recursos Humanos a fin de gestionar la jubilación especial de la querellante, evidenciándose que la intención de dicho organismo no era reingresarla a sus labores, a pesar de su poca incapacidad y que lo único requerido era un cambio de ambiente que podía lograrse a través de una comisión de servicios que -a su juicio- no fue gestionada por el referido Fondo.
Que el 22 de marzo de 2004 remitió comunicación a la Gerencia de Recursos Humanos, a fin de conocer el monto que pudiera percibir por concepto de pensión, la cual fue contestada el 1° de abril del mismo año, notificándole que su pensión de jubilación sería de setecientos cuarenta y un mil ochocientos treinta y nueve bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 741.839,99), lo cual -a su decir- perjudica sus intereses más que favorecerlos.
Que el 23 de febrero de 2005, la Gerente de Recursos Humanos del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), aún y cuando todas las instancias administrativas del organismo querellado conocían su situación, solicitó de la Consultoría Jurídica de dicho Fondo, información en relación con su ausencia injustificada.
Que la Consultoría Jurídica, como si su caso fuese desconocido dentro de la Institución, consideró la apertura de una averiguación administrativa en su contra a los fines de determinar su responsabilidad.
Que desde el inicio el procedimiento administrativo está viciado de nulidad absoluta, ya que el mismo debía iniciarse a solicitud del superior inmediato, conforme a lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; no obstante ello, es el Gerente de Recursos Humanos el que insta a la Consultoría Jurídica a verificar su asistencia o inasistencia a sus labores cotidianas, ello sin obviar que el organismo querellado, contrario a destituirlo a través del acto administrativo impugnado, debía regularizar su reingreso, lo cual no hizo.
Que el 17 de marzo de 2005, recibió una comunicación suscrita por el ciudadano Alvaro Losada Pifano, en su carácter de abogado asesor de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), mediante la cual le solicitó informara el motivo de su inasistencias desde junio de 2003 y que en caso de ser demostrado su abandono a sus obligaciones, se le sancionaría con la destitución.
Que el 28 del mismo mes y año, el mencionado ciudadano le comunicó que existen suficientes indicios para considerarla incursa en causal de destitución, solicitando que diera respuesta a los cargos que se le imputaban.
Que el procedimiento administrativo que sirvió de fundamento para su destitución es ineficaz, inexistente y, en consecuencia, violatorio de su derecho a ser juzgado por sus jueces naturales conforme a lo previsto en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que fue sustanciado por una persona que fungía como asesor externo contratado, que no tenía competencia ni detentaba la condición de funcionario público.
Que pretende imputársele el abandono de sus labores, “(…) en violación directa a (su) derecho a la presunción de inocencia, por actuaciones que solo eran responsabilidad de (sic) Fondo de Crédito Industrial, como lo significaba el gestionar, tramitar y lograr (su) reincorporación a (sus) labores en un ambiente laboral acorde con (su) salud física y mental, tal y como fue recomendado por la comisión médica, impuesta por el propio ente recurrido”.
Que el acto administrativo impugnado vulnera además su derecho a la estabilidad de su cargo, conforme lo previsto en los artículos 83 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que -a su juicio- bajo su condición física y mental, el Fondo de Crédito Industrial debía acoger las recomendaciones sugeridas por la Comisión Nacional para la Discapacidad, a fin de garantizarle su derecho al trabajo y la estabilidad de su salud física y emocional, proporcionándole el reintegro al mismo bajo un ambiente acorde con las referidas recomendaciones, y no, por el contrario, destituirlo de forma ilegal e inconstitucional.
En atención a los anteriores argumentos, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y con fundamento en las previsiones contenidas en los artículos 49, 83 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se declarara procedente la solicitud cautelar de amparo constitucional y, en consecuencia, se suspendieran los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 00105 del 12 de mayo de 2005, dictada por el Presidente del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI), mediante el cual se le destituyó del cargo de Asesor Legal III, adscrita a la Consultoría Jurídica del referido Fondo.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia dictada el 16 de septiembre de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la solicitud cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Que las violaciones al debido proceso y al juez natural alegadas por el querellante, se fundamentan en que el procedimiento disciplinario fue sustanciado por un funcionario que no tenía competencia para hacerlo, y que en relación a la violación a la presunción de inocencia señalada, la misma tiene como sustento un vicio de falso supuesto.
Que las denuncias constitucionales alegadas requerían para su determinación, un análisis de la legalidad, que a juicio del a quo, no podía ser examinada en esa fase.
III
COMPETENCIA DE ESTA CORTE
Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta contra la decisión el 16 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la que declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa y para ello observa que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que:
“Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente”.
Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso Tecno Servicio Yes´Card, C.A.) estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales”, reiterándose así el carácter de alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo respecto a los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos.
En tal virtud, visto que la sentencia del 16 de septiembre de 2005, fue dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte se declara competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para decidir el caso sub iudice, pasa seguidamente al análisis del fallo apelado, para lo cual observa que:
La sentencia apelada declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, por considerar que las violaciones al debido proceso y al juez natural alegadas por el querellante, se fundamentan en que el procedimiento disciplinario fue sustanciado por un funcionario que no tenía competencia para hacerlo, y que en relación a la violación a la presunción de inocencia señalada, la misma tiene como sustento un vicio de falso supuesto.
Aunado a lo anterior, el a quo precisó que las denuncias constitucionales alegadas requerían para su determinación, un análisis de la legalidad, que a su juicio no podía ser examinada en esa fase.
Determinado lo anterior, esta Corte considera oportuno señalar que cuando se interpone una acción de amparo constitucional con recurso contencioso administrativo de anulación, al juez de amparo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, ya que lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho de esa naturaleza.
Así lo ha dejado sentado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministro del Interior y Justicia), al establecer asimismo, el procedimiento correspondiente para tramitar la solicitud constitucional de amparo constitucional, en la cual señaló lo siguiente:
“Por ello, a juicio de esta Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
(…omisis…)
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia que la solicitud cautelar de amparo constitucional debe asumirse en los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia del rango de los derechos y garantías denunciados como vulnerados, pero siempre resguardando su carácter accesorio e instrumental.
Así, observa esta Corte que la parte presuntamente agraviada con fundamento en el acto administrativo contenido en la Resolución N° 00105 del 12 de mayo de 2005, dictada por el Presidente del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) y notificado el 3 de junio del mismo año, mediante el cual se le destituyó del cargo de Asesor Legal III, adscrita a la Consultoría Jurídica del referido Fondo, alegó la presunta violación de su derecho constitucional a ser juzgado por sus jueces naturales conforme a lo previsto en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el procedimiento fue sustanciado por una persona que fungía como asesor externo contratado y que no tenía competencia ni detentaba la condición de funcionario público.
Asimismo denunció la violación de sus derechos a la presunción de inocencia y a la estabilidad de su cargo, ya que -a su juicio- bajo su condición física y mental, el Fondo de Crédito Industrial debía acoger las recomendaciones sugeridas por la Comisión Nacional para la Discapacidad, a fin de garantizarle su derecho al trabajo y la estabilidad de su salud física y emocional.
En atención a ello, observa esta Corte que para dilucidar si hubo violación de los derechos constitucionales invocados, con ocasión al acto administrativo impugnado y los correspondientes vicios denunciados como conculcados, es necesario determinar si tal proceder se efectuó de conformidad con la normativa correspondiente, lo que implica analizar el procedimiento administrativo sancionador y el consecuente acto administrativo impugnado, sobre la base del alcance de norma de rango legal, como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, es ineluctable señalar que efectivamente como fue señalado por el a quo, no es posible por esta vía examinar normas no constitucionales para emitir un pronunciamiento en relación con la solicitud cautelar de amparo constitucional; no obstante ello, existen situaciones jurídicas excepcionales que hacen procedente el requerimiento de la misma, toda vez, que concurren circunstancias fácticas que además de constituir evidentes situaciones de flagrante ilegalidad, generan directa o indirectamente violación de derechos constitucionales, colocando a la parte en un estado de indefensión.
Sin embargo, es importante aclarar que aún cuando la violación legal en definitiva trae consigo una violación constitucional, esto no significa que toda violación constitucional sea reparable mediante la solicitud accesoria y cautelar de amparo constitucional, pues habría que verificar las circunstancias materiales violatorias de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, a fin de determinar si el accionante se encuentra ante una evidente situación de indefensión, o si por el contrario, mediante la emanación de una ulterior decisión que recaiga sobre la acción principal, sus pretensiones son perfectamente satisfechas.
Asimismo, destacable resulta que el amparo como manifestación cautelar de tutela provisional a los derechos de los interesados en conflicto, exige un preventivo cálculo de probabilidades sobre el periculum in mora o daño irreparable o de difícil reparación, que no puede desvincularse del asimismo preventivo cálculo de probabilidades que se efectúa sobre el fumus boni iuris o existencia del derecho cuya tutela se reclama, y está destinada no sólo a mantener un status quo que en determinado momento haya sido modificado por un acto administrativo, sino que además, está dirigida a asegurar de manera provisional, que la tutela judicial otorgada por la sentencia definitiva que recaiga sobre el conflicto planteado, sea eficaz y no produzca indefensión a las partes involucradas.
Por tal motivo resulta de vital importancia, el análisis de la situación planteada a los fines de verificar si efectivamente la medida cautelar solicitada está destinada a la revisión de normas legales cuya revisión es fundamental para evitar un estado de indefensión y a garantizar la tutela de los derechos cuya protección se invoca, durante el trámite del procedimiento de la acción principal, o si por el contrario está dirigida a obtener los efectos que se producirían con ocasión de una sentencia definitiva favorable a sus pretensiones.
De allí que, la provisionalidad de toda medida cautelar significa que los efectos de ésta deben ser posiblemente soportados únicamente en el transcurso del procedimiento, sin que en caso alguno éstos –efectos de la medida cautelar acordada- pudieran ser definitivos o dieran lugar a situaciones irreversibles.
En efecto, la potestad de los Jueces y Tribunales de adoptar medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en cada caso en concreto y luego de un exhaustivo análisis de valoración de los intereses en conflicto, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional, evitando que un posible fallo, a favor o en contra de la pretensión quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a derechos reconocidos por el órgano jurisdiccional en su momento.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que la pretensión de la accionante, necesariamente conlleva un exclusivo análisis de la legalidad del procedimiento sancionador y el consecuente acto administrativo de destitución llevado de conformidad con las disposiciones que regulan la materia -esto es la Ley del Estatuto de la Función Pública- que no comporta violación constitucional que represente una evidente situación de indefensión para la accionante y que constituya un riesgo inminente de irreversibilidad por la emanación de la decisión sobre la acción principal.
Aunado a lo anterior se observa que, efectivamente, tal como fue indicado en el fallo apelado, los derechos constitucionales alegados como vulnerados -estos son al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la estabilidad del cargo- se fundamentan en supuestos que constituyen vicios a ser analizados al momento de verificar la legalidad del acto impugnado, lo cual evidencia que la pretensión solicitada cautelarmente es perfectamente satisfecha en la sentencia definitiva, en caso de verificarse la presencia de tales vicios.
En razón de ello, esta Corte estima, que evidentemente de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, no es posible evidenciar elemento alguno que permita presumir la violación constitucional invocada por la accionante, lo cual demuestra que en el presente caso no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el caso del amparo cautelar está representado por la verosimilitud y probabilidad de la violación de derechos de rango constitucional reclamado, y no de carácter legal, el cual le está vedado a este Órgano Jurisdiccional al momento de emitir pronunciamiento alguno al respecto, resultando en consecuencia innecesario el análisis del segundo requisito para la procedencia del amparo cautelar –a saber el periculum in mora-. Así se decide.
Determinado lo anterior, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la ciudadana MARILINI AIZPURUA HERNÁNDEZ contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró IMPROCEDENTE la solicitud cautelar de amparo constitucional formulada, y, en consecuencia, CONFIRMA la referida sentencia en los términos expuestos en la presente motiva. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por la ciudadana MARILINI AIZPURUA HERNÁNDEZ contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2005, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la solicitud cautelar de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial por la referida ciudadana, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 00105 del 12 de mayo de 2005, dictada por el Presidente del Fondo de Crédito Industrial (FONCREI) y notificado el 3 de junio del mismo año, mediante el cual se le destituyó del cargo de Asesor Legal III, adscrita a la Consultoría Jurídica del referido Fondo.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada, en los términos expuestos en la motiva.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los dieciséis (16) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Vicepresidente
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
ASV/f
Exp. N° AP42-R-2005-001889
En la misma fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006), siendo las 12:22 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00553.
La Secretaria,
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