TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2005-000950
En fecha 22 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Gustavo Urdaneta Troconis, Andrés Troconis Torres y Ricardo Maldonado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 19.591, 65.794 y 111.360, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana RINA RUGGIERO, titular de la cédula de identidad N° 5.073.762, contra el acto administrativo contenido en la decisión N° DAI-DPDR-001-2004, de fecha 22 de diciembre de 2004, dictado por la ciudadana Nancy García García, actuando con el carácter de AUDITORA INTERNA DEL MINISTERIO PÚBLICO, el cual declaró la “(…) la responsabilidad administrativa de nuestra poderdante con base en los supuestos contenidos en los numerales 2, 6 y 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y le fue impuesta la multa por la cantidad de CUATRO MILLONES SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 4.070.000); asimismo, le fue impuesto un reparo por DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.489.804,76).” (Mayúsculas de la parte actora)
El fecha 3 de agosto de 2005, se dio cuenta la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre.
El 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
En fecha 21 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esta misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO
Los apoderados judiciales de la ciudadana Rina Ruggiero presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
En primer lugar, señalaron que a su representada se le aperturó un procedimiento administrativo correspondiente a la investigación realizada por la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio Público sobre la ejecución del contrato para la impermeabilización de la Unidad Educativa “Simón Planas”, ubicada en el Edificio Sede del Ministerio Público, en el cual su representada actuó como Ingeniero Inspector.
Señalaron, que fue declarada “(…) la responsabilidad administrativa de nuestra poderdante con base en los supuestos contenidos en los numerales 2, 6 y 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y le fue impuesta multa por la cantidad de CUATRO MILLONES SETENTA MIL BOLÍVARES ( Bs. 4.070.000, 00); asimismo, le fue impuesto un reparo por la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SETENTEA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.489.807,76).” (Mayúsculas de la parte actora).
Por otra parte, indicaron que en fecha 10 de enero de 2005, la Auditora Interna del Ministerio Público dictó una aclaratoria del acto administrativo impugnado, la cual fue notificada a su representada, mediante Memorándum N° DAI-DPDR-02-2005 de fecha 11 de enero de 2005, que señaló “(…) que el monto del reparo impuesto en la mencionada Decisión contenía un error, pues comprendía indebidamente la cantidad retenida al contratista por concepto de impuesto al valor agregado, motivo por el cual se declaró que el reparo es en realidad por el monto de DOS MILLONES NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.091.438, 52).” (Mayúsculas de la parte actora).
Asimismo, adujeron que “(…) en fecha 12 de enero de 2005, estando dentro del lapso legal para ello, nuestra representada ejerció recurso de reconsideración contra la mencionada Decisión …omissis…. Sorprendentemente, la Auditora interna declaró extemporáneo dicho recurso mediante auto de fecha 13 de enero de 2005, de lo cual notificó a la recurrente mediante Memorándum N° DAI-DPDR-03-2005 de fecha 17 de enero de 2005 (…).”
Por otra parte, señalaron que “(…) en fecha 2 de febrero de 2005, nuestra poderdante interpuso recurso de reconsideración contra el auto antes mencionado, solicitando de la Auditora Interna se pronunciara sobre el fondo del recurso, dado que el mismo no fue ejercido extemporáneamente …omissis…. Sin embargo, la Auditora Interna guardó absoluto silencio a este respecto.”
Por otra parte, con relación a la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, señalaron que de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2001, la misma fue asignada a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Por otro lado, manifestaron que el recurso contencioso administrativo de nulidad no se encuentra inmerso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que solicitaron que se admitiera.
Con relación a los vicios que afectaron el acto administrativo impugnado, señalaron en primer lugar el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud, que su representada no incurrió en ninguna de las causales previstas en el artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
De la misma manera, continuaron señalando con respecto al vicio de falso supuesto de hecho, que la Auditora Interna afirmó que “(…) durante la ejecución del contrato de impermeabilización, nuestra representada mantuvo una conducta descuidada en forma continua, omitiendo en numerosas ocasiones verificar las dimensiones de la obra; …omissis… mantuvo una conducta negligente ‘en cada ocasión’ en que representó al Ministerio Público y que hubo negligencia en ‘en cada una de las etapas’ en las cuales participó en representación de la institución; se especifica al respecto que la investigada fue negligente al suscribir todos y cada uno de los actos inherentes a la ejecución del contrato.”
Así, adujeron que “(…) el contrato para el cual nuestra representada actuó como Ingeniero Inspector estaba previsto para ser cancelado con base en una valuación única, tal como se previó en el texto del contrato; de manera que las medidas de obra hubieron (sic) de ser efectuadas en una sola oportunidad: al ser levantada el Acta de terminación, a fin de ser reflejadas en el Cuadro de Cierre para la Valuación Única. Cabe señalar que, en esa única oportunidad, se contaba ya con las medidas elaboradas para el presupuesto de la obra, debiendo destacarse que las mediciones hechas para los trámites de elaboración del contrato y del presupuesto no le corresponde al Ingeniero Inspector, que sólo actúa durante la ejecución del contrato, y no en la etapa de preparación del mismo. De manera que la medición incorrecta ya existía en el momento en que a nuestra representada le correspondió actuar como Ingeniero Inspector y mal puede serle imputada esa incorrección inicial, que estuvo en el origen de todo el problema ocurrido.”
Ello así, indicaron que en la oportunidad única de control, luego de haber culminado la obra, su representada procedió “(…) realizar la medición de la misma. Sin embargo, debe tenerse presente que dicha obra se ejecutó sobre dos partes diferentes de la edificación, tal como puede constatarse en el expediente administrativo; una de ellas, la techada con tejas, era de acceso bastante dificultoso por su ubicación y características. En el momento de la medición, nuestra representada decidió utilizar un método de control selectivo, y no exhaustivo, en el entendido de que ambos son aceptados como válidos en todo proceso de control; para ello, procedió a verificar las medidas de una de las dos áreas impermeabilizadas y, al constatar que dichas medidas coincidían con las indicadas en el presupuesto inicial, concluyó que las correspondientes a la otra área –la que presentaba las especiales dificultades de acceso- también debían estar correctas, cuando desafortunadamente era en ella donde erróneamente se había señalado en el presupuesto y en la medición inicial una longitud superior en diez metros a la realmente existente, como luego se pudo constatar con la auditoría realizada posteriormente”, por lo que señaló que no era cierto que su representa mantuvo una actitud negligente y descuidada con relación a su labor como inspectora.
Por otra parte, destacó que en el momento en que su representada suscribió el Acta, no se había determinado aún que existía una diferencia entre el área indicada en el presupuesto inicial y el área que existía en una de los dos secciones de la construcción a ser impermeabilizada, por lo que su poderdante jamás suscribió la certificación sobre el volumen de lo ejecutado, a sabiendas de que la cifra indicada no se ajustaba a la verdad; debido que hasta ese momento, la verdad aparente era que la edificación tenía una longitud que se había indicado en el presupuesto inicial, de allí que, a su decir, no incurrió en el supuesto de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 6 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema General de Control Fiscal, ya que el referido supuesto requiere intencionalidad en falsear la verdad por parte del funcionario, lo cual, según alegó, no ocurrió en el presente caso.
En este mismo orden de ideas, señalaron la improcedencia de la imputación de haber ordenado el pago de obras no ejecutadas, con fundamento en el numeral 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, puesto que a su representada no le correspondía ordenar el pago del contrato, tanto en la condición que tenía como Jefe de División de Ejecución en la Dirección de Infraestructura y Edificaciones, como en el carácter de Ingeniero Inspector.
Con relación a la violación del principio de culpabilidad en materia sancionatoria administrativa, señalaron que la Auditora Interna incurrió en una confusión conceptual cuando afirmó “‘el parámetro legal para su verificación se conduce a través de lo que denominamos responsabilidad objetiva, logro por cierto del derecho administrativo frente a una concepción ius civilista de esta situación’”, continuó aseverando que la mencionada auditora “asimila indebidamente la responsabilidad administrativa del funcionario individualmente considerado –que como manifestación del ius puniendi estatal, debe tener carácter subjetivo, vinculado a la culpa o al dolo- con la responsabilidad patrimonial del Estado –la cual, ciertamente, tiene un carácter objetivo que la diferencia de la tradicional responsabilidad aquiliana del Derecho Civil-, la cual ninguna vinculación tiene con la materia que nos ocupa.”
Por otra parte, manifestaron la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que su representada ejerció el recurso de reconsideración dentro del lapso legalmente establecido y fue declarado extemporáneo, sin ningún sustento legal ni lógico, ya que sólo señaló que en “(…) el lapso de quince días para recurrir en vía de reconsideración comienza a contarse desde el día en que, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el titular del órgano de control fiscal o su delegatario deben decidir, en forma oral y pública, es decir, el mismo día en que tiene lugar el acto oral y público previsto en el artículo 101 ejusdem, o el día siguiente. Parece olvidar la referida funcionaria que en ese momento más que la parte dispositiva del acto, el cual no quedará redactado in integrum y consignado por escrito en el expediente, según lo dispone el mismo artículo 103, en su aparte primero, sino cinco (5) días hábiles después. Fue precisamente lo que ocurrió en este procedimiento, puesto que el acto oral y público tuvo lugar el 14 de diciembre de 2004, la parte dispositiva de la decisión fue pronunciada el día 15 siguiente y la decisión …omissis… fue dictada y consignada el 22 del mismo mes y año, fecha en la cual nuestra representada fue notificada de ella”, por lo que, el tiempo hábil para haber ejercido el recurso de reconsideración, vencía el 14 de enero de 2005, razón por la cual fue interpuesto el 12 del mismo mes y año.
En otro orden de ideas, señalaron que la Administración incurrió en falso supuesto de derecho, ya que, al momento de aplicar el reparo a su representada, consideró como circunstancia agravante el hecho de “(…) ‘encontrarse objetivamente responsable en lo administrativo de todos los supuestos generadores aplicados en este procedimiento’”, lo cual no fue previsto por el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República como agravante, por lo que se violó el principio de legalidad sancionatoria.
Asimismo, señalaron que “(…) le fue aplicada la circunstancia agravante de ser funcionaria pública, la cual-aunque sí está contemplada como tal en el artículo 67 del Reglamento- fue indebidamente aplicada a este caso; en efecto, las causales en las cuales basó la Auditora Interna su decisión de declarar la responsabilidad administrativa implican necesariamente la condición de funcionario público, por lo que no debería luego haber sido tomada esa misma condición como una circunstancia agravante. Es absolutamente contrario a los principios sancionatorios el que un elemento configurador de tipo legal de la infrancción y que, por tanto, es tomado en cuenta para determinar la comisión misma de la infracción, sea luego tomado en consideración adicional como una circunstancia agravante de la sanción, lo que equivale a sancionar dos veces el mismo hecho.”
Finalmente, con base a los razonamientos antes expuestos, solicitaron se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y a tal efecto, observa lo siguiente:
El caso de autos versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la decisión N° DAI-DPDR-001-2004 de fecha 22 de diciembre de 2004, dictado por la ciudadana Nancy García García, actuando con el carácter de Auditora Interna del Ministerio Público, el cual declaró la “(…) la responsabilidad administrativa de nuestra poderdante con base en los supuestos contenidos en los numerales 2, 6 y 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y le fue impuesta la multa por la cantidad de CUATRO MILLONES SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 4.070.000); asimismo, le fue impuesto un reparo por DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.489.804,76).” (Mayúsculas de la parte actora).
Asimismo, en el presente caso el acto administrativo impugnado, emanó de la Auditoría Interna del Ministerio Público, quien actuó como órgano de control fiscal, al declarar la “responsabilidad administrativa” de la ciudadana Rina Ruggiero, en su condición de Ingeniero Inspector de la obra de impermeabilización de la Unidad Educativa “Simón Planas” ubicada en el Edifico Sede de Ferrenquín, del Ministerio Público y, en consecuencia, le fue impuesta la multa por la cantidad antes señalada.
Ello así, resulta pertinente señalar el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual dispone:
“Artículo 9: Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
1. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional.
…omissis…”
Por su parte, el artículo 26 de la mencionada Ley, señala lo siguiente:
“Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:
…omissis…
4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley. (Resaltado de esta Corte).
…omissis…”
Así, el artículo 108 eiusdem, prevé lo siguiente:
“Artículo 108: Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.” (Resaltado de la Corte).

De la norma transcrita supra se desprende, que la competencia para conocer los recursos contencioso administrativos de nulidad que se interpongan contra las decisiones dictadas por cualquier otro órgano de control fiscal distinto al Contralor General de la República, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Dicho lo anterior, resulta pertinente señalar que mediante Resolución Nº 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004; fue creada la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a la cual le fueron atribuidas las mismas competencias asignadas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Por otro lado, es de hacer notar que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia quedó derogada en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Ordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004; la cual no estableció las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando únicamente las que corresponden a la Salas que integran ese Máximo Tribunal.
Ante tal circunstancia, y con el objeto de salvar el vacío existente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, en su decisión N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, Caso: Tecnoservicios Yes’card, C.A., dio parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencia “(…) contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.”
Ello así, la mencionada sentencia señaló:
“(…) atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
12.- De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuyan las leyes. (Ejemplo de ello es la competencia atribuida en el artículo 23 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social publicada en Gaceta Oficial N° 37.475 del 1° de julio de 2002, cuando la expropiación la solicita la República). (Resaltado de esta Corte).
En virtud de la normativa anteriormente citada, de la mencionada Resolución y de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, se concluye que, esta Corte es competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.
En consecuencia, se ordena la remisión de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que examine las causales de inadmisibilidad previstas en la ley con excepción de lo referente a la competencia, la cual ya ha sido analizada por este Órgano Jurisdiccional.
III
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Gustavo Urdaneta Troconis, Andrés Troconis Torres y Ricardo Maldonado, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana RINA RUGGIERO, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la decisión N° DAI-DPDR-001-2004, de fecha 22 de diciembre de 2004, dictado por la ciudadana Nancy García García, actuando con el carácter de AUDITORA INTERNA DEL MINISTERIO PÚBLICO, el cual declaró la “(…) la responsabilidad administrativa de nuestra poderdante con base en los supuestos contenidos en los numerales 2, 6 y 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y le fue impuesta la multa por la cantidad de CUATRO MILLONES SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 4.070.000); asimismo, le fue impuesto un reparo por DOS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.489.804,76).” (Mayúsculas de la parte actora).
2.- En consecuencia, ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dos (02) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-N-2005-000950
AJCD/i
En la misma fecha dos (02) de marzo de dos mil cinco (2006), siendo la (s) 11:20 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00372.
La Secretaria