JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-N-2005-001176

El 27 de septiembre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Gustavo Urdaneta Troconis, Andrés Troconis Torres, Jaime Torres Fernández y Ricardo José Maldonado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 19.591, 65.794, 51.232 y 111.360, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES MARTINIQUE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 5 de mayo de 1992, bajo el N° 30, Tomo A-3, cuyos estatutos sociales fueron modificados en fecha 4 de septiembre de 2000, bajo el N° 18, Tomo A-17, contra la Resolución S/N de fecha 5 de mayo de 2005, emanada del PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la mencionada sociedad mercantil contra el acto administrativo dictado en fecha 5 de enero de 2005, por medio del cual se le impuso una multa por Mil Trescientas (1.300) Unidades Tributarias, equivalentes, para ese momento, a la cantidad de Treinta y Dos Millones Ciento Diez Mil Bolívares (Bs. 32.110.000,00), la cual fue confirmada por medio de la identificada Resolución.

Previa distribución de la causa, en fecha 2 de febrero de 2006 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previo a las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

El 27 de septiembre de 2005, los abogados Gustavo Urdaneta Troconis, Andrés Troconis Torres, Jaime Torres Fernández y Ricardo José Maldonado, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Inversiones Martinique, C.A., interpuesieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución S/N de fecha 5 de mayo de 2005, emanada del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que el ciudadano Ubencio José Martínez presentó ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) una denuncia contra la sociedad mercantil Inversiones Martinique, C.A., por considerar que ésta había incumplido el contrato de opción a compra suscrito entre ambos, cuyo objeto era un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial “Parque Caiza”, proyectado y construido por la mencionada sociedad mercantil.

Que “[la] denuncia formulada dio como resultado el acto administrativo dictado por el Presidente del INDECU, en fecha 5 de enero de 2005, notificado el 7 de abril del mismo año, mediante el cual impuso sanción de multa a [su] representada por la cantidad de treinta y dos millones ciento diez mil bolívares (32.110.000,00), equivalente a mil trescientas (1.300) unidades tributarias. El acto impugnado partió del análisis del contrato suscrito entre las partes y luego concluyó que Inversiones Martinique, C.A. había incumplido los términos (sic) del mismo. Incumplimiento que, en criterio del Presidente del INDECU, vulnera el artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”.


Que “[el] 21 de abril de 2005, [su] representada ejerció recurso de reconsideración contra ese acto administrativo. El 5 de mayo de 2005, dicho recurso fue declarado sin lugar y se confirmó, en todas sus partes, el acto impugnado”.

Que “[el] acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto, toda vez que el INDECU apreció erróneamente el contrato que vinculaba al denunciante con [su] representada. De haberse interpretado correctamente el mismo, no habría podido concluirse que Inversiones Martinique, C.A., incumplió dicho contrato”.

Que “[en] el recurso de reconsideración, alegó [su] representada que, dando cumplimiento a las propias estipulaciones del contrato (…), le había devuelto al cocontratante (sic) denunciante la totalidad del dinero entregado como parte del precio y que adicionalmente le había entregado una suma de dinero como indemnización de los eventuales daños y perjuicios que se le hubieren podido causar”.

Que “(…) [el] acto impugnado reproduce el mismo vicio de falso supuesto de que adolecía el acto inicial, puesto que considera que Inversiones Martinique, C.A., incumplió el contrato de opción que suscribió con el denunciante, con lo cual la Administración dejó de apreciar las cláusulas octava y décima segunda del contrato que motivó la denuncia, por cuanto el hecho cierto y convenido entre las partes es que una forma válida de poner fin a la relación contractual era, para Inversiones Martinique, C.A., devolver la totalidad de la parte del precio del inmueble efectivamente pagada por el inversionista, más una cantidad por conceptos de indemnización de los eventuales daños y perjuicios”.

Que “[en] el caso de autos, así se hizo. [Su] representada, el 1° de febrero de 2005, le depositó al señor Ubencio José Martínez en su cuenta corriente N° 0131-0095-40-0951000612 del Banco Banesco la cantidad de DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL SEIS BOLÍVARES (Bs. 18.900.006,00) (…). Tales depósitos se discriminan de la siguiente forma: i) Depósito N° 90606749, por el monto de TRECE MILLONES NOVECIENTOS MIL SEIS BOLÍVARES (Bs. 13.900.006,00), que corresponde a la cantidad que el Sr. Martínez había pagado de la cuota inicial, y ii) Depósito N° 90606748, por el monto de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00), que corresponde a una indemnización que, motu propio, pagó Inversiones Martinique, C.A., siendo por esa vía resarcido e indemnizado cualquier daño y perjuicio que se le hubiera podido ocasionar al Sr. Martínez. Debe resaltarse que tales depósitos le fueron comunicados a su destinatario a través de un telegrama (…)” (Mayúsculas del original).

Que “(…) Inversiones Martinique, C. A., en aplicación de las propias estipulaciones del contrato (…), ante la imposibilidad de concretar la venta con el denunciante y visto el agotamiento del plazo de entrega del apartamento objeto del contrato de opción, cumplió cabalmente con la única posibilidad que, en ese supuesto, existía, cual fue la devolución del dinero entregado inicialmente por el ciudadano Ubencio José Martínez Lira, con el añadido de una justa indemnización. Por lo tanto, lejos de incumplir el contrato, Inversiones Martinique, C.A., se atuvo literalmente a su texto, utilizando una forma alternativa de cumplimiento prevista en el mismo contrato. En consecuencia, Inversiones Martinique, C.A., no infringió ninguna norma de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, sino que, visto el transcurso del tiempo de entrega y la imposibilidad de concretarse la venta, y con base en lo estipulado por las mismas partes contratantes procedió a la devolución del dinero y al pago de una indemnización, con lo cual el espíritu, propósito y razón de dicha ley no se infringió, pues no se irrespetó al cliente”.

Que “[distinto] hubiera sido que [su] representada no hubiera devuelto el precio pagado y no hubiera indemnizado al ciudadano Ubencio José Martínez. No obstante, como ello no ocurrió, sino que, más bien, se actuó completamente apegado al contrato y a las más elementales normas que informan el régimen indemnizatorio, la autoridad administrativa, una vez conocido este hecho, ha debido declarar con lugar el recurso de reconsideración, cosa que no hizo, reiterando en el nuevo acto el mismo vicio de falso supuesto”.

Que “[en] el acto impugnado el INDECU [señaló] que ‘La devolución del dinero por parte de Inversiones Martinique, C.A., no quiere decir que la parte interesada haya desistido de su denuncia”.

Que “[el] error en que [incurrió] la Administración consiste en atribuir una consecuencia no prevista en el contrato a una estipulación del contrato. En efecto, el punto no es si el denunciante desistió o no de su denuncia como consecuencia del pago recibido; lo ajustado a derecho es que, existiendo en autos constancia del pago, el cual se efectuó con base en lo establecido en el propio contrato que vinculaba a las partes, no podía concluir, válidamente, la Administración que existió un incumplimiento del mismo por parte de [su] representada. Todo lo contrario, debió concluirse que Inversiones Martinique, C.A., al haber devuelto todo el dinero pagado por el denunciante más una cantidad como indemnización de los eventuales daños y perjuicios, actuó en estricto cumplimiento del contrato y, por tanto, la denuncia debió declararse improcedente, independientemente de que ésta hubiese sido o no retirada por el denunciante”.

Que “[según] el INDECU, [su] representada infringió el artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por cuanto ‘Del artículo se desprende que el proveedor esta (sic) obligado a los términos y condiciones que se hayan suscrito en el contrato entre las partes, en el caso que nos ocupa se observa en los argumentos alegados por la parte denunciante la empresa incumplió con el contrato firmado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao, en fecha 25-02-2002 (sic), debido a que este (sic) establece que el plazo aproximado para el otorgamiento del acto público (sic) de venta (…) será de (18) meses contados a partir de la firma del presente convenio… incumpliendo de esta manera lo establecido en las disposiciones legales vigentes’. De lo anterior se hace evidente el falso supuesto en que incurrió el INDECU, toda vez que, a su juicio, lo único valedero y objeto de valoración es el dicho del denunciante, sin percatarse de que en el mismo contrato que afirma incumplido existen cláusulas que permiten la resolución del mismo cuando se hubieren producido impedimentos de entregar la obra” (Mayúsculas del original).

Que la cláusula octava del contrato “(…) que forma parte integrante [del mismo], resultó absolutamente inobservada por la Administración, incurriendo así en un evidente vicio de falso supuesto”.

Que “[en] razón de las consideraciones expuestas y comprobado (…) que [su] representada, en lugar de incumplir con el contrato, aplicó el mismo, devolviéndole al ciudadano Ubencio Martínez su dinero más una suma como indemnización, tal como estaba previsto en el texto de aquél, es evidente que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto y, por tanto, [solicitan] que se declare su nulidad”.

Que, en el caso de autos, existió “(…) violación al derecho a la defensa cuando al administrado (sic) que ha intentado un recurso de administrativo, en ejercicio de su derecho fundamental a la defensa, no le es resuelta expresamente alguna de las denuncias de nulidad que formalmente le imputó al acto recurrido”.

Que “(…) en el recurso de reconsideración [su] representada denunció, como un vicio de nulidad de la resolución recurrida, que la Administración violó los principios de proporcionalidad y racionalidad establecidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la multa que el INDECU impuso a [su] representada por el equivalente de mil trescientas (1.300) unidades tributarias no fue razonada de ninguna forma, violándose así uno de los principales límites a la discrecionalidad administrativa (…)”.

Que “(…) efectivamente, al contar el INDECU con un margen tan amplio para imponer la sanción -de diez (10) a mil (1000) unidades tributarias, según el artículo 118 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario invocado por la Administración en este caso-, está obligado a justificar el por qué de su decisión en cada caso concreto, motivando por qué impone en un caso multa de cien o de quinientas unidades tributarias”.

Alegaron, que “(…) el INDECU violó en este caso el límite de mil (1.000) unidades tributarias que impone el artículo 118 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Ahora bien, ninguna de esas dos denuncias expresas fueron desestimadas, ni siquiera analizadas en el acto impugnado, con lo cual se SILENCIÓ ABSOLUTAMENTE las defensas de [su] representada, situación que se traduce en una violación grave del derecho a la defensa”.

Que, en el caso de autos se produjo la vulneración del derecho a la defensa de la recurrente, pues, “[de] la simple revisión del texto del acto impugnado se evidencia que el único alegato que fue resuelto por el INDECU -por lo demás, incorrectamente- fue el relativo al falso supuesto. En cambio, para nada mencionó la Administración ni, por supuesto, analizó el alegato contenido en el título ‘DE LA NULIDAD DE LA SANCIÓN DE MULTA IMPUESTA’. Ese hecho objetivo, comprobable con la simple revisión del recurso de reconsideración y su contraste con la respuesta del mismo, constituye una violación grave del derecho a la defensa de Inversiones Martinique, C.A., que vicia de nulidad absoluta al acto impugnado, y así, conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [solicitaron] que se declare”.

Denunciaron, con fundamento en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la violación del principio de globabilidad de la decisión señalando al respecto que “(…) [su] representada hizo toda una argumentación para comprobar la ilegalidad de la multa impuesta y, a pesar de esa exposición, la Administración, sorprendentemente, NADA dijo en el acto que resolvió el recurso de reconsideración”, por lo que “[esa] falta de valoración de una denuncia tempestivamente y legalmente formulada (…) acarrea la nulidad del acto impugnado (…)” (Mayúscula del original).

Que “[según] el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República (sic), nadie puede ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes (…)”.

Que “[en] el caso de autos, el INDECU en abierta trasgresión a ese derecho constitucional, no respetó el límite máximo de la multa de mil (1000) unidades tributarias, impuesto por el artículo 118 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y se excedió en trescientas (300) unidades tributarias con respecto al límite máximo, con lo cual terminó imponiendo una sanción que no tiene soporte en la ley, lo cual la hace, por tanto, ilegal e inconstitucional”.

Que “(…) el INDECU cuenta con un margen de entre diez (10) y mil (1000) unidades tributarias para imponer sanciones de multa por las causas previstas en el mismo artículo. Se trata de un margen muy amplio, que permite al INDECU establecer sanciones pecuniarias ciertamente gravosas, en el caso fijar el monto máximo, potestad que deberá ser ejercida por la Administración con ponderación, proporcionalidad y razonabilidad. Pero lo que no podrá nunca es excederse en ese límite máximo”.

Que “[el] INDECU violentó todos los principios que informan la actividad administrativa, y en mayor entidad en el presente caso, si se considera que se está ante una actividad de naturaleza sancionatoria, donde el apego al principio de la legalidad y el nullun crime mulla poena sine lege reviste mayor importancia. En efecto, el INDECU no sólo impuso la pena máxima sin ningún tipo de explicación del por qué de esa decisión, sino también, se EXCEDIÓ y EXTRALIMITÓ en sus funciones al imponer una multa que SOBREPASA EL LÍMITE MÁXIMO que permite el artículo 118 de la Ley que rige sus funciones” (Mayúsculas del original).

Señalaron, en relación a la presunta violación del principio de la legalidad, que el mismo “(…) por lo que respecta al ámbito de la Administración Pública, se produce a través de la atribución de potestades, que supone la constitución del título que habilita su actuación y define los límites del ejercicio del Poder Público; los órganos administrativos no pueden actuar más allá de los límites fijados a las potestades que la ley les asigna”.

Así, insistieron que en el caso de autos, “(…) a pesar de que el artículo 118 de la Ley de la Defensa al Consumidor y al Usuario establece un límite máximo de un mil (1.000) unidades tributarias, el INDECU, en directa violación de la ley, impuso una multa por mil trescientas (1.300) unidades tributarias, con lo cual violó el más elemental principio de tipicidad del hecho punible y de la sanción”.

De esta forma, solicitaron que “(…) visto que se violentó el artículo 137 de la Constitución (sic) en concordancia con el artículo 118 de la Ley de la Defensa al Consumidor y al Usuario (sic) (…), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declare la nulidad absoluta del acto impugnado”.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, alegaron que “(…) la multa impuesta por el INDECU no puede ser exigida, a pesar de haberse expedido planilla de liquidación, toda vez que en su contra ha sido propuesto formal recurso de nulidad, de manera que los efectos de ese acto administrativo han sido suspendidos por imperio de la ley”.

Así, señalaron que “[en] caso de que el INDECU pretenda cobrar dicha multa a pesar de que en su contra fue incoado recurso de nulidad, estaría violando abiertamente la ley que rige sus funciones y el funcionario que ejecute tal ilegal orden será responsable civil, penal y funcionarialmente”.

Por último, con fundamento en las consideraciones expuestas, solicitaron que “(…) se declare CON LUGAR el presente recurso de nulidad y, en consecuencia, se declare la NULIDAD de la RESOLUCIÓN S/N DEL 5 DE MAYO DE 2005 DICTADA POR EL PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU), mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración que [su] representada (…) [ejerció] contra el acto administrativo dictado el 5 de enero de 2005, notificado el 7 de abril del mismo año, a través del cual se impuso sanción de multa a Inversiones Martinique, C.A., por la cantidad de Treinta y dos millones ciento diez mil bolívares (Bs. 32.110.000,00), equivalente a mil trescientas (1.300) unidades tributarias, multa que fue confirmada por el acto objeto [del presente] recurso de nulidad” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad para decidir, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 5 de mayo de 2005, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil Inversiones Martinique, C.A., contra el acto administrativo dictado en fecha 5 de enero de 2005, notificado el 7 de abril del mismo mes y año, el cual le impuso una sanción por Mil Trescientas (1.300) Unidades Tributarias, equivalente, para ese entonces, a la cantidad de Treinta y Dos Millones Ciento Diez Mil Bolívares (Bs. 32.110.000,00), la cual fue confirmada por el acto administrativo impugnado.
I.- Ello así, como punto de previo pronunciamiento, debe esta Corte determinar su competencia para conocer de la presente causa y, a tales efectos, dado que el recurso contencioso administrativo de nulidad bajo análisis fue interpuesto bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004; este Órgano Jurisdiccional estima necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en la sentencia Nº 956 de fecha 3 de agosto de 2004, ratificado por la misma Sala en la sentencia Nº 1.332 de fecha 7 de septiembre de 2004, en la que señaló:

“(…) por remisión que hace el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…) [se tiene] que el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, dispone la aplicación inmediata de la ley procesal desde su entrada en vigencia, cuando expresamente dispone: ‘La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior’.
De dicha disposición se entiende, que a pesar de que las leyes procesales son de aplicación inmediata, la propia norma reconoce que no pueden tener efecto retroactivo respecto a los actos y hechos ya cumplidos y a sus efectos procesales no verificados todavía, respetando así otros principios y normas constitucionales como el de la irretroactividad de la ley (Art. 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
(…omissis…)
A fin de evitar (…) daños, el propio ordenamiento jurídico ha establecido otro principio fundamental, en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las reglas sobre la jurisdicción y la competencia que deben tomarse en cuenta para todo el transcurso del proceso, ante los cambios sobrevenidos en ellas, son las reglas o criterios atributivos que existían para el momento de la presentación de la demanda (…).
Este principio general, cuyo origen proviene del derecho romano, se denomina perpetuatio jurisdictionis, y tradicionalmente la doctrina ha abarcado en él a la jurisdicción y a la competencia.
Sin embargo, en el presente caso no se trata de una afectación de la jurisdicción sino de una variación en la competencia, razón por la cual el principio más apropiado, conforme a lo expuesto por el Maestro Luis Loreto, es el de la llamada perpetuatio fori, (Ensayos Jurídicos, ‘Principios Fundamentales en la reforma del Código de Procedimiento Civil Venezolano’, Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987. p. 19) igualmente contenido en el artículo 3 eiusdem; en el entendido de que el principio se aplica a las circunstancias que constituyen los criterios atributivos sobre los cuales un tribunal puede conocer una causa, esto es la materia, el valor, el territorio, o el grado del tribunal (…).
De todo lo anterior se evidencia, que respecto a la potestad de juzgamiento y, en este caso, la competencia del órgano jurisdiccional, cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, la misma se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de presentación de la demanda, sin que pueda modificarse la competencia, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal (…)” (Destacado de esta Corte).

En atención al principio de la perpetuatio fori establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil y al artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, conforme al cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico (…)”; estima esta Corte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no estableció criterio modificativo que afecte su competencia para el conocimiento de casos similares al que se encuentra bajo estudio.

Aunado a lo anterior, esta Corte estima pertinente señalar lo dispuesto en la sentencia Nº 2.271 de fecha 23 de noviembre de 2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A., que definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes:

“(…) considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)” (Destacado de la Sala).

En atención a la interpretación jurisprudencial que precede, visto que en el presente caso el acto administrativo recurrido emana del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual, de acuerdo con el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, -instrumento de su creación- constituye un Instituto Autónomo con personalidad jurídica, autonomía técnica, financiera y funcional, patrimonio distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio con competencia sobre protección al consumidor, ahora Ministerio de la Producción y el Comercio, observa este Órgano Jurisdiccional que el referido Instituto Autónomo se integra dentro de la Administración Pública Nacional como un órgano distinto de los comprendidos en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, encuadra en el supuesto establecido en la sentencia ut-supra que establece la competencia residual para este Órgano Jurisdiccional.

Así, esta Corte considera conveniente precisar que, pese a que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004; la competencia de este Órgano Jurisdiccional en esta materia viene dada por los criterios jurisprudenciales fijados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra citadas, hasta tanto se dicte la ley especial que regule la Jurisdicción Contencioso Administrativa o el Reglamento Especial al que alude la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final de la mencionada Ley Orgánica.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer de la presente causa. Así se declara.

II.- Declarado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y, en tal sentido, observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad, fue interpuesto contra la Resolución S/N de fecha 5 de mayo de 2005 dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), por la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil Inversiones Martinique, C.A., contra el acto administrativo dictado el 5 de enero de 2005, notificado el 7 del abril del mismo mes y año, a través del cual se le impuso una sanción de multa de Mil Trescientas (1.300) unidades tributarias, equivalentes a la cantidad de Treinta y Dos Millones Ciento Diez Mil (Bs.32.110.000,00), la cual fue confirmada por el acto administrativo impugnado.

En este sentido, aprecia esta Corte que el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece las denominadas causales de inadmisibilidad de los recursos interpuestos, especificando que:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley, o el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible, o cuando no se haya cumplido con el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya el demandante, recurrente o accionante, o en la cosa juzgada” (Negrillas de esta Sala)

Ahora bien, de un análisis realizado de la disposición normativa parcialmente transcrita se desprende prima facie que el agotamiento de la vía administrativa no se constituye de manera expresa como una causal de inadmisibilidad de los recursos contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra los actos administrativos de efectos particulares, es decir, que la falta de agotamiento de la vía administrativa no se encuentra explícitamente consagrada como una causal que impida admitir cualquier recurso de nulidad. Sobre la base de la anterior advertencia, aprecia esta Corte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste en la posición reseñada, expresando, entre otras, en su sentencia Nº 3257 de fecha 16 de diciembre de 2004, caso: María Dorila Canelón y otros, lo siguiente:

“(…) No obstante lo anterior, la Sala advierte igualmente que, tal y como lo afirmó el representante judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda en la audiencia oral, y de acuerdo con los autos (folios 39 y 42 de la pieza principal, expediente administrativo que cursa como anexo 3 de la causa principal), sólo la ciudadana María de Jesús Rodríguez Canelón, quien no participó como accionante en este juicio de amparo constitucional ni como recurrente en el juicio contencioso de nulidad en que se dictó el fallo accionado, fue la persona que agotó los recursos de reconsideración y jerárquico ante las autoridades del referido Municipio del Estado Miranda, siendo el caso que dicha ciudadana actuó sólo en nombre propio y no en nombre de los demás actores en este amparo, quienes sí figuran como recurrentes ante la jurisdicción contencioso-administrativo en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada ante esta Sala.
Tal constatación permite a la Sala concluir que, efectivamente, según lo juzgó en la decisión accionada la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo luego de haber revocado, en fallo del 31 de julio de 2003, el amparo cautelar decretado en primera instancia, los ciudadanos María Dorila Canelon, Maritza Rodríguez Canelón, Miriam Rodríguez Canelón, Amado Almeda, Mérida Hibirmas, Magdaleno Enrique Rodríguez, María Fernanda Rodríguez, Vanesa Hibirmas y Enrique Pacheco no agotaron la vía administrativa, a pesar de que tal trámite era, para la fecha en que se planteó la controversia ante la jurisdicción contencioso-administrativa, un requisito de admisibilidad de la pretensión de nulidad interpuesta por dichos ciudadanos; la prueba de tal incumplimiento desvirtúa lo afirmado por el abogado de los actores y evidencia que el fallo de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativa estuvo ajustado a Derecho y que no menoscabó los derechos a la tutela judicial efectiva, entendido como derecho de acceso a la justicia, y a la defensa en todo estado y grado de la causa, protegidos por los artículos 26 y 49, numeral 1, de la Constitución vigente, pues los demandantes no cumplieron con su carga procesal prevista en la ley (…).
En cambio, en la actualidad, según lo ha señalado la Sala Político-administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia –en su sentencia n° 1609, del 29.09.04-, la nueva Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal no contempla el agotamiento de la vía administrativa como un requisito de admisibilidad de los recursos que se interpongan ante los Tribunales contencioso-administrativos, de modo que hoy día, salvo en el caso del llamado antejuicio administrativo que precede a las demandas contra la República, es optativo para el interesado interponer los recursos administrativos o acudir directamente a la vía judicial, y sólo si acude a la vía administrativa deberá agotar los recursos administrativos, antes de ir al contencioso-administrativo (…)”(Negrillas de esta Corte).

De esta forma, se desprende de la cita ut supra las consideraciones formuladas por vía jurisprudencial en torno al agotamiento de la vía administrativa, en el entendido de que tales actuaciones no se constituyen, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en un requisito necesario de cuyo cumplimiento depende la admisibilidad de los recursos contenciosos administrativos de nulidad interpuesto contra los actos administrativos de efectos particulares. No obstante, de la sentencia parcialmente trascrita se desprende con meridiana claridad la tendencia de considerar al agotamiento de la vía administrativa como una mera potestad o facultad colocada en cabeza de los administrados que les permite, ante la emisión de un acto administrativo contrario a su derecho subjetivo o a sus intereses legítimos, personales y directos, optar entre la interposición directa de los recursos en sede jurisdiccional o bien inclinarse por el ejercicio de los medios de impugnación en vía administrativa consagrados aun en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, resulta oportuno señalar que a pesar de que actualmente el requisito del agotamiento de la vía administrativa no se erige como una causal específica de inadmisibilidad de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, ello no significa que tal posibilidad este vedada para los administrados, es decir, que aún existe la posibilidad del administrado de acudir a dicha vía en defensa de sus derechos y como medio de impugnación de los actos administrativos resultando pues, en consideración de esta Corte, un derecho del administrado decidir entre interponer los recursos pertinentes en sede administrativa o acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa, de manera que tal derecho del administrado de accionar en la sede de su preferencia debe ser respetado, así como también debe respetarse la potestad de autotutela que detenta la Administración Pública y en ejercicio de la cual ésta puede revisar y corregir por sí misma sus actuaciones (Vid. Sentencia N° 05737 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de septiembre de 2005, caso: Henry Gustavo Clement Blanco).

Lo anterior, significa que el particular, una vez que ha tenido conocimiento de un acto administrativo que incide en su esfera jurídica y que no agota la vía administrativa, podrá someterse voluntariamente a la técnica recursiva ante esa misma sede, o bien, en ejercicio de su derecho constitucional de acceso a la justicia, hacer valer los derechos que le asisten ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Ahora bien, en atención a la libre elección que detenta el administrado para inclinarse entre una vía de impugnación y otra, debe señalarse que, en los casos en que la decisión sea en favor del agotamiento de la vía administrativa, debe entenderse que una vez iniciada la misma el administrado se encuentra en la obligación de interponer todos los medios establecidos legalmente para considerarla como satisfecha, de manera que, sólo en los casos de haber agotado todos los medios dispuesto para ello en el ordenamiento jurídico, quedará éste facultado para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa.

En otras palabras, de haber optado el administrado por agotar la vía administrativa, entonces, resultará conminado a acogerse a las reglas procedimentales y lapsos que la legislación imponga. Sostener lo contrario no sólo comportaría la promoción de situaciones de evidente quebrantamiento y relación de los modos de proceder de la administración, sino más grave aún, generaría un estado de inseguridad no sólo en detrimento de los propios particulares, sino en los modos de proceder de las administraciones públicas.

De esta forma, cuando se ha optado por hacer uso previo del iter administrativo, la seguridad jurídica procedimental y el sano respeto de la consecución y ejercicio de las competencias públicas impondrán, que dicho particular resulte condicionado a las reglas que regulen la interposición en vía administrativa de sus pretensiones, por lo que en acatamiento de las normas y reglas procedimentales que orientan la consecución de las actividades públicas, deberá interponer los medios dispuestos (en primer grado: recurso de reconsideración; o de segundo grado: recurso jerárquico) para el conocimiento y la tramitación plena del asunto que ha planteado en sede administrativa.

Ahora bien, en el caso bajo examen observa esta Corte que en fecha 5 de enero de 2005, el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) dictó decisión por la cual impuso a la sociedad mercantil Inversiones Martinique, C.A., la sanción de mil trescientas (1.300) unidades tributarias, equivalentes a la cantidad de Treinta y Dos Millones Ciento Diez Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 32.110.000,00).

Dictada la mencionada decisión, en fecha 22 de abril de 2005 el abogado Andrés Troconis Torres, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil sancionada interpuso ante el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, recurso de reconsideración que fue decidido en fecha 5 de mayo de 2005, declarándose el mismo sin lugar y confirmando, en todas y cada una de sus partes, la decisión por la cual se impuso la mencionada sanción a la recurrente.

Ello así, se observa que una vez verificada la decisión anterior, la sociedad mercantil Inversiones Martinique, C.A., por intermedio de sus apoderados judiciales, acudió directamente a la jurisdicción contenciosa administrativo a los fines de interponer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad siendo, precisamente, el último de los señalados actos el objeto directo del recurso interpuesto.

Ahora bien, el artículo 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, establece lo siguiente:

“Artículo 151. Contra las decisiones del Presidente del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) el sancionado podrá interponer recurso de Reconsideración, dentro de los diez días hábiles siguiente a su notificación, y decidido éste el sancionado podrá interponer el Recurso Jerárquico dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, el cual será decidido por el Consejo Directivo del Instituto. Ésta decisión agotará la vía administrativa.
La parte denunciante también podrá ejercer los precitados Recursos Administrativos, en iguales condiciones y términos, cuando se desestimen sus denuncias” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Del artículo anterior, se desprende la optatividad de los recursos administrativos que, en plena correspondencia con las observaciones realizadas en el presente fallo, permiten al administrado decidir entre acudir directamente a la vía jurisdiccional o bien interponer los recursos señalados en sede administrativa; siendo que en tal disposición normativa se consagra expresamente que la decisión que agota la vía administrativa es la emitida por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), como consecuencia de la interposición del correspondiente recurso jerárquico, interpuesto contra la decisión dictada por el Presidente del mencionado Instituto, emanada del recurso de reconsideración que se haya propuesto por el sancionado, contra el acto administrativo previamente dictado.

Ahora bien, aun cuando del artículo citado se desprende el carácter optativo de los recursos administrativos, resulta necesario acotar que del espíritu de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario se desprende la intención de considerar que cuando el sancionado haya optado por acudir a la vía administrativa es necesario, a los fines de interponer los recursos jurisdiccionales, que se hayan agotado todos los medios establecidos en dicha vía para la impugnación de los actos administrativos dictados, siendo que tal circunstancia (el agotamiento de la vía administrativa) se produce, como se dijo, con la decisión dictada por el Consejo Directivo del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU).

La anterior apreciación, resulta del contenido del artículo 154 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario que, si bien se encuentra referido al caso de las decisiones emanadas de los órganos auxiliares con competencia en la materia de protección al consumidor y al usuario, no es menos cierto que señala que el recurso jerárquico interpuesto ante la autoridad administrativa correspondiente, “(…) agotará la vía administrativa quedando facultado el interesado para acudir a la vía judicial”.

De esta forma, se aprecia la intención del legislador de considerar que ante la optatividad del sancionado de acudir a la vía jurisdiccional o a la sede administrativa para la impugnación de las decisiones emanadas de las autoridades con competencia sancionatoria en materia de protección al consumidor y al usuario, en los casos en que se realice dicha impugnación a través de la vía administrativa, el sancionado podrá acudir a la sede jurisdiccional una vez que sea agotada la vía administrativa, esto es, que haya sido resuelto el correspondiente recurso jerárquico, o se haya originado el silencio administrativo en la decisión del mismo.

Siendo ello así, tal como fue expresado, en el caso de autos la sociedad mercantil Inversiones Matinique, C.A., optó por recurrir prima facie, ante la vía administrativa, con el fin de impugnar la sanción impuesta, lo cual realizó por medio del recurso de reconsideración, tal como se evidencia de las actuaciones cursante a los folios veintidós (22) al treinta y seis (36) del expediente, propuesto ante el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU). Ahora bien, de autos se desprende que, decidido el recurso de reconsideración, la mencionada sociedad mercantil acudió directamente ante la sede judicial para ejercer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, lo cual quiere decir, según se aprecia de autos, que no fue agotada la vía administrativa mediante la interposición el respectivo recurso jerárquico, en la forma señalada en el artículo 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Ante esta circunstancia, visto que la sociedad mercantil Inversiones Martinique, C.A., optó por la interposición de los recursos en sede administrativa para impugnar el acto de fecha 5 de enero de 2005, por el cual se le impuso una sanción de mil trescientas (1.300) unidades tributarias, y que una vez iniciada la mencionada vía no ejerció en su totalidad los medios destinados para considerar como agotada la misma, esta Corte de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y, atendiendo a la interpretación realizada en el presente fallo, declara inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la Resolución S/N de fecha 5 de mayo de 2005, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la mencionado acto administrativo de fecha 5 de enero de 2005. Así se declara.

En razón de la declaratoria que antecede, estima esta Corte inoficioso emitir pronunciamiento en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil Inversiones Martinique, C.A., toda vez que el carácter de instrumentalidad de la misma impone la previa admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad que funge como pretensión principal de la parte recurrente. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Gustavo Urdaneta Troconis, Andrés Troconis Torres, Jaime Torres Fernández y Ricardo José Maldonado, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES MARTINIQUE, C.A., contra la Resolución S/N de fecha 5 de mayo de 2005, emanada del PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUSARIO (INDECU), por la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la mencionada sociedad mercantil contra el acto administrativo dictado en fecha 5 de enero de 2005, por medio del cual se le impuso una multa de mil trescientas (1.300) unidades tributarias, equivalentes, para ese entonces, a la cantidad de Treinta y Dos millones Ciento Diez Mil Bolívares (Bs. 32.110.000,00), la cual fue confirmada por medio de la identificada Resolución;

2.- INADMISIBLE, en atención a las consideraciones expuestas en el presente fallo, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte recurrente. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (02) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,




ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,




ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,




ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,




JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-N-2005-001176
ACZR/007






En la misma fecha dos (02) de marzo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 10:05 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-00354.



La Secretaria