TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000026

En fecha 19 de enero de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Gerardo Fernández y Mariana Meléndez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.802 y 99.335, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el Nº 33, folio 36 vuelto e inscrita posteriormente ante el Registro de Comercio del Distrito Federal en fecha 2 de septiembre de 1890, bajo el Nº 56, siendo su última reforma estatutaria inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 13 de octubre de 2003, bajo el N° 5, Tomo 146-A-Segundo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 600.05 de fecha 8 de diciembre de 2005, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, “la cual (…) decidió declarar ‘Sin Lugar’ el recurso administrativo de reconsideración interpuesto por el Banco el 1 de septiembre de 2005, contra la Resolución Nº 414.05 de esa misma fecha (…), en la cual se acordó sancionarlo con multa por la cantidad de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Setecientos Siete Bolívares (Bs. 40.523.707,00), (…) por haber supuestamente incumplido lo dispuesto en Resolución emitida el Banco Central de Venezuela Nº 37.812 de fecha 06 de noviembre de 2003 (…)”.

Previa distribución de la causa, en fecha 31 de enero de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El día 31 de enero de 2006, se pasó el presente expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En fecha 19 de enero de 2006, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que la recurrente emitió en fecha 21 de octubre de 2003, la Resolución Nº 03-10-02, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.802 de fecha 6 de noviembre de 2003, posteriormente derogada por la Resolución Nº 03-11-02 de fecha 6 de noviembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.812 de fecha 6 de noviembre de 2003, referidas a la prohibición que tienen los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras de efectuar cobros por concepto de comisiones, tarifas o recargos derivados de la falta de mantenimiento de saldos promedios o mínimos en cuenta de ahorros.

Que la recurrida, conforme a lo previsto en los artículos 213 y 235 numeral 12 y 249 del Decreto con Fuerza de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, realizó una visita de inspección especial en la sede de su representada con fecha de corte al 30 de marzo de 2005 con el fin de verificar el cumplimiento del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, a lo establecido en la Resolución antes identificada.

Que de la inspección anterior, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras observó que la sociedad mercantil recurrente presumiblemente realizó cobros por saldo promedio mensual en cuentas de ahorro de personas jurídicas y, por último, mantiene pendientes como impagos en la base de datos, aquellas comisiones por mantenimiento de cuentas de ahorro no cobradas antes del mes de julio de 2004, fechas en que la Institución Financiera suspendió ese cobro.

Posteriormente, mediante Oficio Nº SBIF-GGCJ-GLO-09103 de fecha 7 de junio de 2005, la aludida Superintendencia le notificó a la recurrente el auto de apertura de esa misma fecha, por medio del cual se acordó iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio, por presuntamente haber infringido lo establecido en la resolución Nº 03-11-02 emanada del Banco Central de Venezuela, por cuanto realizó cobros por saldo promedio mensual, en cuentas de ahorro de personas jurídicas, y por mantener pendientes como impagos en la base de datos, aquellas comisiones por mantenimiento de cuentas de ahorro no cobradas antes del mes de julio de 2004, fechas en que la Institución financiera suspendió ese cobro.

Que la recurrente consignó ante la Superintendencia recurrida escrito de descargo con ocasión del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por ese Organismo, demostrando las razones de hecho y de derecho por las cuales el Banco no ha incumplido algunas de las resoluciones dictadas por el Banco Central de Venezuela, no obstante, mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-14473 del 17 de agosto de 2005, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras le notificó a su representada la Resolución Nº 414.05 de esa misma fecha, por medio de la cual ese Organismo resolvió sancionar al Banco por la cantidad de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Setecientos Siete Bolívares (Bs. 40.523.707,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por haber supuestamente incumplido lo dispuesto en las resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela.

Que en fecha 1º de septiembre de 2005, el Banco presentó escrito contentivo del recurso administrativo de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 414.05 del 17 de agosto de 2005 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue declarado sin lugar mediante la Resolución Nº 600.05 del 8 de diciembre de 2005.

Que el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numerales 1 y 3 de la Ley de procedimientos Administrativos.

En tal sentido, alegaron que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho toda vez que la recurrente si dio cumplimiento a lo dispuesto en las resoluciones Nº 03-10-02 y 03-11-02 de fecha 22 de octubre y 6 de noviembre de 2003, respectivamente, dictadas por el Banco Central de Venezuela, siendo que, en principio, “los ingresos reflejados en dicha subcuenta corresponden a impagos por comisiones causadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la referida Resolución y que se generaron por insuficiencia de fondos al momento de realizar el cobro de las mismas, es decir, si las respectivas cuentas de ahorro hubiesen tenido saldo suficiente al momento en que se causaron estas comisiones, las mismas se hubiesen cobrado en fecha anterior a la entrada en vigencia de las resoluciones”.

Por otra parte señalaron que ninguna de las aludidas Resoluciones prohíbe el cobro de comisión por actualización de libretas de ahorro, en consecuencia, dicha comisión continuó aplicándose hasta el mes de abril cuando efectivamente quedó eliminada, según lo establecido en el artículo 1º de la Resolución Nº 05-04-02 dictada por el Banco Central de Venezuela en fecha 27 de abril de 2005, procediendo el Banco de Venezuela S.A., a eliminar inmediatamente el cobro de esta comisión.

Por otra parte señalaron que “el Banco no niega que con la entrada en vigencia de la Resolución 03-11-02 quede sin efecto el cobro de comisiones de cuentas; sin embargo, es evidente que al pretender aplicar dicha Resolución a operaciones que fueron causados antes de su entrada en vigencia (y cobradas posteriormente por falta de fondos en las respectivas cuentas) viola de manera flagrante el artículo 24 de la Constitución”.

Que “queda evidenciado que el Banco ha actuado de buena fe, no sólo cumpliendo con todas las Resoluciones dictada (sic) por el Banco Central de Venezuela, sino también suspendiendo tanto el cobro efectivo como la causa de impagos para todas las comisiones asociadas a operaciones efectuadas respecto de las cuenta (sic) de ahorro, aun cuando las mismas se hubiesen causado en fecha anterior al mes de mayo de 2005. Por lo cual [invocan] la buena fe de la conducta asumida (…) como causal de para (sic) eximirse de las responsabilidades que de otro modo podrían derivarse del incumplimiento señalado en el acto impugnado, respecto a la supuesta violación del artículo 416, numeral 5 de la Ley de Bancos”.

Por otra parte, con fundamento en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº 600.05 de fecha 8 de diciembre de 2005, pues se produciría un perjuicio de difícil reparación de índole económico a su representada, puesto que el pago inmediato de la multa impuesta constituiría una merma importante en el patrimonio del Banco de Venezuela, al cual sería de difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido.

Que la presunción del buen derecho reclamado se desprende de los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución impugnada, siendo prueba de ello el contenido del mismo acto “de cuyo texto se desprende que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, por violar el derecho constitucionalmente consagrado de [su] representado a la irretroactividad, y al ser su contenido de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en evidente falso supuesto de hecho”.

Finalmente solicitaron se declare con lugar el presente recurso y, en consecuencia, se declare la nulidad de la Resolución impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- En primer lugar debe esta Corte definir su competencia para el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 600.05 de fecha 8 de diciembre de 2005, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual decidió declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 414.05 de 1º de septiembre de 2005, en la cual se acordó sancionar con multa a la recurrente por la cantidad de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Setecientos Siete Bolívares (Bs. 40.523.707,00), por haber supuestamente incumplido lo dispuesto en Resolución emitida el Banco Central de Venezuela Nº 37.812 de fecha 06 de noviembre de 2003.

En tal sentido, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo siguiente:

“Artículo 452. Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante a cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

Como puede observarse, la competencia para conocer en las decisiones emanadas del Superintendente de Banco y Otras Instituciones Financieras, deviene de norma expresa, siendo que en el caso de autos se interpone el presente recurso contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 600.05 de fecha 8 de diciembre de 2005, la cual decidió declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 414.05 de 1º de septiembre de 2005, emanado del mencionado Superintendente, y dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución Nº 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), es forzoso para esta Corte declarar su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción la pretensión deducida y, así se declara.

II.- Precisado lo anterior, pasa de seguidas esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso y, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, se evidencia de autos que el recurrente, sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, es la persona jurídica directamente afectada por el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 600.05 de fecha 8 de diciembre de 2005, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual decidió declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 414.05 de 1º de septiembre de 2005, en la cual se acordó sancionar con multa a la recurrente por la cantidad de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Setecientos Siete Bolívares (Bs. 40.523.707,00), por haber supuestamente incumplido lo dispuesto en Resolución emitida el Banco Central de Venezuela Nº 37.812 de fecha 06 de noviembre de 2003, folios treinta y tres (33) al cuarenta y dos (42).

En cuanto a la caducidad de la acción, se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 600.05 de fecha 8 de diciembre de 2005, le fue notificado a la recurrente en fecha 22 de diciembre de 2005 mediante el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-21767 de esa misma fecha, folio treinta y dos (32); por lo que interpuso el recurso de reconsideración contra dicho acto en fecha 6 de octubre de 2003, folios cincuenta y cuatro (54) al sesenta y ocho (68) y, por cuanto el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de enero de 2006, es evidente que su interposición es tempestiva al haber sido ejercida la acción dentro del plazo previsto en el artículo 457 del mencionado Decreto, que establece un término de cuarenta y cinco (45) días siguientes para la interposición del recurso contados desde la fecha de “(…) la notificación de la decisión que resuelva el recurso”, tal como ocurrió en el presente caso.

En torno al agotamiento de la vía administrativa, debe advertirse que el artículo 451 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente prevé la recurribilidad en sede administrativa de las decisiones dictadas por el Superintendente de Bancos, señalando al efecto:

“Contra las decisiones del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras sólo cabe ejercer, en vía administrativa, el recurso de reconsideración.
En todo caso, para acudir a la vía contencioso administrativa no es necesario interponer el recurso de reconsideración”.

En principio cabe observar que la exigencia de dicha condición de admisibilidad fue excluida de los presupuestos procesales exigidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contrariamente a lo establecido en el derogado artículo 124, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo cual fue asumido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de no exigir el ejercicio previo de los recursos en sede administrativa, como se refleja en sus sentencias números 786 del 7 de julio de 2004, caso: Farmacia Big Low S.R.L., contra el Ministerio de de Salud y Desarrollo Social; sentencia y 944 del 29 de julio de 2004, caso: Pedro Vicente Soto Fuentes contra Ministerio de la Defensa; entre otras.

Tal postura ha sido reforzada por la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, quien sin embargo ha matizado la total inobservancia de este requisito, a favor de la optatividad de su ejercicio, concluyendo en favor de ello que “…en la actualidad, según lo ha señalado la Sala Político-administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia -en su sentencia n° 1609, del 29.09.04-, la nueva Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal no contempla el agotamiento de la vía administrativa como un requisito de admisibilidad de los recursos que se interpongan ante los Tribunales contencioso-administrativos, de modo que hoy día, salvo en el caso del llamado antejuicio administrativo que precede a las demandas contra la República, es optativo para el interesado interponer los recursos administrativos o acudir directamente a la vía judicial, y sólo si acude a la vía administrativa deberá agotar los recursos administrativos, antes de ir al contencioso-administrativo…” (Cfr. SC/TSJ N° 3257/2004 del 16 de diciembre, recaída en el caso: María Dorila Canelon y otros).

Como se observa del precedente citado, la exigibilidad del agotamiento de la vía administrativa -como presupuesto procesal de la acción contencioso administrativa- dependerá de la actitud asumida por el particular, esto es, si opta por ejercer los recursos en sede administrativa para lo cual deberá esperar que se venzan los plazos legalmente previstos para su resolución a los fines de interponer las acciones judiciales a que haya lugar o, si por el contrario, prescinde de tales mecanismos a los fines de hacer valer su pretensión directamente ante los órganos jurisdiccionales para lo cual el Juez Contencioso Administrativo no podrá supeditar la admisión del recurso al ejercicio previo de los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demás leyes.
Ello así y no obstante a lo anterior, esta Corte observa que el Decreto con Fuerza de Ley bajo análisis prevé igualmente esa optatividad en sus artículos 451 y 452 al establecer que “(…) para acudir a la vía contencioso administrativa no es necesario interponer el recurso de reconsideración”, y las decisiones del Superintendente de Bancos serán recurribles “(…) dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión (…) o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

En el presente caso esta Corte evidencia que el recurrente optó por la interposición del recurso de reconsideración, folios cincuenta y siete (57) al setenta (70), el cual fue declarado sin lugar mediante la aludida Resolución Nº 600.05 de fecha 8 de diciembre de 2005.

Asimismo, observa esta Corte, que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso, que no existe cosa juzgada y cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las cuales, debe esta Corte admitir el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se declara.

III.- Admitido el recurso de nulidad, le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estimar la procedencia o no de la suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a cuyo efecto se observa:

Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 136 derogado de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia); constituye una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello constituiría un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso; frente a lo cual el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y procesal para el recurrente. (Vid. Sentencia N° 00003 de la Sala Político-Administrativa, de fecha 20 de noviembre de 2000).

En atención a lo expuesto, siendo las medidas cautelares una anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma, debe en consecuencia, constatarse la existencia de los presupuestos exigidos a tal efecto comunes a toda providencia cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora), y de ser procedente los mismos, resulta obligatoria la exigencia de caución que garantice las resultas del juicio, de conformidad con lo expuesto en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

La medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; entendiéndose entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En atención de lo expuesto anteriormente, con respecto a la improcedencia de la suspensión de efectos, consagrada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que el solicitante fundamentó la existencia del fumus boni iuris alegando que “la presunción del buen derecho reclamado se desprende de los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución impugnada, siendo prueba de ello el contenido del mismo acto de cuyo texto se desprende que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, por violar el derecho constitucionalmente consagrado de [su] representado a la irretroactividad, y al ser su contenido de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en evidente falso supuesto de hecho”.

De lo anteriormente transcrito señala esta Corte que pasar a conocer los alegatos presentados por el recurrente correspondientes al recurso de nulidad a efectos de constatar la presunción del buen derecho, sería pasar a pronunciarse sobre la legalidad del asunto debatido toda vez que alegan los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente que existe violación del “derecho constitucionalmente consagrado de [su] representado a la irretroactividad, y al ser su contenido de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en evidente falso supuesto de hecho”. En tal sentido se observa que no se señala de manera clara y precisa cuáles son las pruebas mediante las cuales se constituye la presunción grave de buen derecho, así se declara.

No obstante lo anterior se observa que, no basta con lo afirmado por los apoderados judiciales de la recurrente, sino que es necesario que se hayan acompañado los medios probatorios suficientes que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional los requisitos necesarios a los fines de otorgar la cautela solicitada y, en el caso concreto, luego de una revisión preliminar y no definitiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que no existen elementos probatorios suficientes en autos que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional la existencia del requisito del fumus boni iuris, esto es, la presunción de buen derecho, sin que además se emita un pronunciamiento anticipado del fondo del asunto y, así se declara.

Aún cuando los supuestos de procedencia de la suspensión de efectos deben cumplirse de manera concurrente, esta Corte observa en cuanto al periculum in mora que, alegan los representantes judiciales de la parte solicitante que se produciría un perjuicio de difícil reparación de índole económico a su representada, puesto que el pago inmediato de la multa impuesta constituiría una merma importante en el patrimonio del Banco de Venezuela, al cual sería de difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido.

Al efecto, cabe señalar que mediante sentencia N° 2004-0439 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de septiembre de 2004 (caso: José Entrialgo) se estableció:

“(…) pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido advierte, que la parte accionante solicitó la suspensión de efectos del acto impugnado, señalando que ‘en caso de cancelarla [la multa] y en el supuesto que se declare con lugar la presente causa el estado difícilmente me reintegrará lo cancelado por mí, causándome un gravamen irreparable’.
Al respecto, se observa:
El accionante no señaló de manera concreta la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que se le ocasionarían si no se suspendiesen los efectos del acto, pues, se reitera, no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la cantidad a que se contrae la sanción impuesta afecta su capacidad económica, causándole un gravamen irreparable, acompañando para ello, algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado por el solicitante”.

En el caso en análisis, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, tan sólo se limitó a indicar de manera genérica el perjuicio económico que le causaría el pago de la multa, sin aportar al expediente ningún elemento que permitiera a este Órgano Jurisdiccional determinar el daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría, en caso de declararse con lugar el presente recurso, en consecuencia, no se configura el periculum in mora. Así se decide.

En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga este Órgano Jurisdiccional que las razones invocadas por la peticionante son deficientes, razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido. Así se declara.

No obstante, las consideraciones antes expuestas no constituyen impedimento para que las sociedades mercantiles recurrentes, conforme a lo dispuesto en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, puedan en cualquier estado y grado del proceso solicitar nuevamente a esta Corte que acuerde las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de velar por la tutela efectiva de sus derechos y de garantizar las resultas del juicio.

VI.- En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena finalmente remitir los autos al Juzgado de Sustanciación, a los fines de darle continuidad a la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad admitido, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por los abogados Gerardo Fernández y Mariana Meléndez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 600.05 de fecha 8 de diciembre de 2005, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, “la cual (…) decidió declarar ‘Sin Lugar’ el recurso administrativo de reconsideración interpuesto por el Banco el 1 de septiembre de 2005, contra la Resolución Nº 414.05 de esa misma fecha (…), en la cual se acordó sancionarlo con multa por la cantidad de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Setecientos Siete Bolívares (Bs. 40.523.707,00), (…) por haber supuestamente incumplido lo dispuesto en Resolución emitida el Banco Central de Venezuela Nº 37.812 de fecha 06 de noviembre de 2003 (…)”.

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo;

3.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela;

4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dos (02) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-N-2006-000026
ACZR/d.-

En la misma fecha dos (02) de marzo de dos mil seis (2006), siendo las 11:30 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°2006-00375.

La Secretaria