EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001601
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 17 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1093-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano PEDRO JOSÉ DABOIN ROJAS, titular de la cédula de identidad N° 3.515.978, asistido por la abogada Blanca Azucena Zambrano Chafardet, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.689, contra la República Bolivariana de Venezuela (MINISTERIO DE FINANZAS).
Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada Ulandia Manrique, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.174, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 25 de junio de 2004, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso incoado contra el mencionado órgano ministerial.
En fecha 2 de febrero de 2005 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Juez JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 8 de marzo de 2005, la abogada Rosalía Giménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.445, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República Inpreabogado bajo el Nº 62.903, , consignó su escrito de fundamentación de la apelación.
Durante el lapso probatorio ninguna de las partes compareció.
El 11 de mayo de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes conforme con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se declaró desierto dicho acto, en virtud de no haber asistido a al mismo ninguna de las partes.
En fecha 31 de mayo de 2005 se dijo “Vistos”, y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.
El 3 de junio de 2005 se pasó el expediente al Magistrado ponente.
En Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de octubre de 2005, fueron designados los Jueces de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo juramentados ante esa misma sede jurisdiccional el 18 del mismo mes y año.
Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente forma: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
Por auto de fecha 9 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
La parte querellante en su escrito libelar presentado en fecha 3 de noviembre de 2000, ante el entonces Tribunal de la Carrera Administrativa, expresó lo siguiente:
Que en fecha 16 de mayo de 1974 ingresó a la Administración Pública (Gobernación del Distrito Federal) con el cargo de Asistente de Analista I, organismo al cual renunció en fecha 12 de marzo de 1979 del cargo de Director General de la Dirección de Planificación y Presupuesto. Que reingresó a la entonces Gobernación del Distrito Federal en fecha 1º de marzo de 1984 y egresó el 15 de enero de 1988 con cargo de Director General de la Dirección General de Planificación y Presupuesto.
Que posteriormente reingresó al entonces Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas) en fecha 2 de mayo de 1997 “…a un cargo de carrera, mediante la modalidad de contrato, donde se me contrató para prestar los servicios de Inspector General de Hacienda IV en la Contraloría Interna del respectivo Ministerio a tiempo completo, ejerciendo un cargo previsto en el Manual Descriptivo de Cargos y con sujeción a las obligaciones que le son inherentes por la Ley de Carrera Administrativa (…), hasta que se regularizó como lo es lo correcto a través del nombramiento…”.
Que en fecha 5 de mayo de 2000, mediante oficio Nº FRH-100-000669, emanado de la Directora General de Recursos Humanos, le fue notificado su remoción del cargo de Jefe de Grupo, adscrito a la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas, contenida en la Resolución Nº 000024 de esa misma fecha, dictada por el Ministro de Finanzas, por considerar que el cargo ejercido es de libre nombramiento y remoción, conforme con lo previsto en el artículo 4 ordinal 3º de la derogada Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo establecido en el Artículo Único Letra “A” numeral 8 del Decreto Nº 211, igualmente hoy derogado.
Que “…no ejercía dicho cargo [Jefe de Grupo], por el contrario mi nombramiento desde mi ingreso a dicho Ministerio es el cargo de Inspector General de Hacienda IV adscrito a la Contraloría Interna en dicha Institución (…), por tanto, el Ministerio de Finanzas (…) mediante desconocimiento evidentemente del cargo que efectivamente ocupaba (…) dicta un Acto Administrativo de Efectos Particulares Nulo de Nulidad Absoluta, por ser un acto dictado de manera injustificada, en el ejercicio ‘abusivo’ de una determinada potestad (…) removiéndoseme de un cargo supuestamente de libre nombramiento y remoción para el cual no fui designado por la Institución, ni mucho menos he aceptado el mismo, por el contrario, me he desempeñado como Inspector General de Hacienda IV…”.
Que sólo podía ser removido del cargo y en consecuencia retirado de la Administración Pública, si estaba incurso en alguna causal de destitución, previo procedimiento disciplinario en el cual se le respetara su derecho a la defensa como funcionario de carrera.
Que en la notificación del acto de remoción no se le indicó “…los recursos que proceden, con expresión de los términos para ejércelos y de los órganos o tribunales ante los cuales deben interponerse…”. Que al no cumplirse con los requisitos exigidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se debe establecer “…la nulidad de dicho acto, por cuanto entiende el Legislador que este vicio no es de simple contenido formal, sino que debe protegerse al administrado ante actos imperfectos que procuran lesionar el derecho a la defensa del particular…”.
Que igualmente el posterior acto de retiro, contenido en el Oficio Nº FRH-100 000891 de fecha 6 de junio de 2000, dictado por el Ministro de Finanzas, se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que el mismo “…no señala a través de que medio se valió el Ministerio de Finanzas, para establecer que no hubo posibilidad de reubicarme en otro cargo de igual o similar características, al que desempeñaba antes de haber sido objeto de la medida. No le señala tampoco cual fue ese ‘otro organismo’, aún más, ni siquiera me expresa si las gestiones de reubicación se realizaron en el propio organismo (…) dejándome así en estado de indefensión y demostrando el organismo una conducta artera para lograr mi retiro”.
Por los motivos anteriormente expuestos, solicitó que se declarara la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro anteriormente identificados, y que se ordenara su reincorporación al cargo de Inspector General de Hacienda IV, adscrito a la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas, o a otro de igual o superior nivel, con el pago de los sueldos dejados de percibir a su “…efectiva reincorporación a la nómina de personal de la Institución, pagos por incrementos salariales, primas, y bonificaciones desde la fecha de mi inconstitucionalidad e ilegal retiro hasta la fecha en se produzca la efectiva reincorporación”.
Asimismo, solicitó que se le reconociese el tiempo transcurrido desde la fecha del acto de retiro hasta su efectiva reincorporación, “…a los efectos del Derecho de Antigüedad, para el cómputo de prestación de Antigüedad y Jubilación…” y “…a los efectos de la continuidad administrativa, para cálculo de los salarios dejados de percibir con base al salario devengado para el momento de mi efectiva reincorporación”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 25 de junio de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, con fundamento en lo siguiente:
Que ciertamente se constata que el accionante ingresó al Ministerio de Finanzas, en condición de contratado, para desempeñarse como Inspector General de Hacienda IV, formalizándose posteriormente su reingreso en el mismo cargo, a partir del 16 de diciembre de 1997. Que igualmente se verifica que riela en el expediente administrativo al folio 47, planilla de solicitud de movimiento de personal de fecha 7 de abril de 1998, en la cual se propone la designación del querellante en el cargo de Jefe de Grupo adscrito a la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas, a partir del 16 de marzo de 1998.
Que una vez analizados los documentos cursantes en el expediente administrativo se desprende que “…el recurrente, contrario a lo alegado por él, desempeñaba el cargo de Jefe de Grupo adscrito a la Contraloría Interna-Dirección de Control Previo, el cual es de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción según lo previsto en el numeral 8 del literal “A” del artículo único del Decreto 211, razón por la cual en virtud de la naturaleza del cargo que ostentaba, podía ser removido en cualquier oportunidad en que la Administración lo considerara conveniente a sus intereses”.
Que cuando se trata de funcionarios que se encuentran en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción.
Que de la lectura del acto de remoción recurrido, se evidencia que ciertamente al querellante no se le indicaron los recursos, términos y órganos que contra él procedían, “…incumpliéndose con lo preceptuado en el artículo 73 de la derogada Ley de Carrera Administrativa (sic)”, sin embargo, a pesar de tal omisión, ha sido criterio doctrinal y jurisprudencial reiterado que cuando el acto de notificación no cumple con los requisitos establecidos, dichos vicios se convalidan por las actuaciones de los administrados en el procedimiento o mediante el ejercicio oportuno de los recursos a que haya lugar.
Que “…por ser el querellante un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, él mismo al ser removido, tenía derecho de pasar a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, única y exclusivamente a los fines de que se realizaran las gestiones tendentes a reubicarlo en el último cargo de carrera administrativa por el desempeñado, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículo 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”.
Que consta al folio 75 del expediente administrativo, oficio Nº FRH-100-000693 de fecha 10 de mayo de 2000, mediante el cual la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del órgano querellado, solicita al Director General de Planificación y Control del Ministerio de Planificación y Desarrollo, la realización de las gestiones reubicatorias del recurrente en el último cargo de carrera administrativa por él desempeñado, es decir, Inspector General de Hacienda IV. Que igualmente consta al folio 76 del expediente administrativo, oficio Nº 449 de fecha 5 de junio de 2000, mediante el cual la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo informa a la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio de Finanzas, sobre la infructuosidad de las gestiones reubicatorias del querellante. Que asimismo consta a los folios 71 al 81 del expediente administrativo diversos oficios enviados por la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Finanzas a diversos órganos de la Administración Pública, mediante los cuales solicita la reubicación del querellante, las cuales igualmente resultaron infructuosas.
Que sin embargo “…de la lectura exhaustiva del expediente administrativo no se desprende que el órgano querellado haya dado cumplimiento al trámite de las gestiones reubicatorias internas a las que alude el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa antes citado, razón por la cual resulta imperioso para este Sentenciador declarar la nulidad …” del acto de retiro, y ordenar la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con la cancelación del sueldo correspondiente al cargo de Jefe de Grupo durante dicho periodo de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el pago correspondiente a dicho mes.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
La sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, expresó en su escrito de fundamentación, que la sentencia recurrida infringió lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil. A tal efecto, dispuso que “…el A Quo desestimó los instrumentos cursantes a los autos que evidencian que el Ministerio de Finanzas realizó las gestiones reubicatorias pertinentes, más por considerar que no se agotaron dichas gestiones en el propio organismo, declaró la nulidad del acto administrativo de retiro, cuando ha debido pronunciarse respecto al cumplimiento de las gestiones reubicatorias que constan en autos”.
IV
DEL RÉGIMEN FUNCIONARIAL APLICABLE
Como punto previo, considera imperativo esta Corte Segunda precisar el régimen jurídico aplicable a la presente causa, y a tal efecto, observa:
El 11 de julio de 2002, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fue publicada nuevamente, por error material, en la Gaceta Oficial N° 37.522 del 6 de septiembre de 2002. Dicha ley, conforme con su Disposición Derogatoria Única derogó diversos textos normativos, entre los cuales debe resaltarse a la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, la misma Ley del Estatuto de la Función Pública, en el primer aparte de su Disposición Transitoria Quinta, advirtió lo siguiente: “Los procesos que se encuentren actualmente en curso serán decididos conforme a la norma sustantiva y adjetiva prevista en la Ley de Carrera Administrativa”. En este sentido, se observa que la disposición antes aludida obliga al Juez encargado de decidir las causas de contenido funcionarial, someterse al régimen jurídico, tanto sustantivo como adjetivo, que establecía la Ley de Carrera Administrativa (o en las respectivas leyes funcionariales estadales u ordenanzas funcionariales municipales, según fuere el caso), claro está, siempre que la causa se haya iniciado bajo la vigencia de este último texto funcionarial, tal como sucedió en el caso bajo análisis.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte decidir la apelación interpuesta por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, tal efecto, observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Artículo 110.- Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Como puede observarse, la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública, deviene de norma expresa, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; este Órgano Jurisdiccional resulta igualmente competente para conocer en segunda instancia del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y así se declara.
Ahora bien, observa esta Corte, que la sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano PEDRO JOSÉ DABOIN ROJAS, asistido por la abogada Blanca Azucena Zambrano Chafardet contra el Ministerio de Finanzas, toda vez que “…de la lectura exhaustiva del expediente administrativo no se desprende que el órgano querellado haya dado cumplimiento al trámite de las gestiones reubicatorias internas a las que alude el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa antes citado…”, situación que conllevó al A quo a declarar la nulidad del acto administrativo de retiro, y a ordenar la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, con el pago del sueldo correspondiente al cargo de Jefe de Grupo durante dicho periodo de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Al efecto, la parte querellada apeló de tal decisión, toda vez que a su entender se cumplieron efectivamente con las gestiones reubicatorias pertinentes, resultando infructuosas tales gestiones, por lo que el acto administrativo de retiro -a su decir- resultaba ajustado a derecho.
Al respecto, observa esta Alzada que el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece expresamente lo siguiente:
“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación” (Resaltado de la Corte).
Conforme a la disposición antes transcrita, resulta claro para esta Corte que las Oficinas de Personal de la Administración Pública se encuentran en la obligación de participar a la Oficina Central de Personal (hoy, Ministerio de Planificación y Desarrollo) sobre la remoción del funcionario público (funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción), a los fines de que se realicen las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública.
De igual manera, las Oficinas de Personal de la Administración Pública, a los fines de garantizar el derecho a la estabilidad del funcionario público de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, está en la obligación ineludible de realizar las gestiones reubicatorias dentro del mismo organismo, esto es, efectuar las medidas necesarias para determinar si en el mismo organismo del cual ha sido removido el funcionario, existen cargos de carrera vacantes, de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En el presente caso, observa esta Corte que si bien es cierto que consta a los folios 58 al 64 del presente expediente oficios dirigidos a los Ministerios de Planificación y Desarrollo, de Producción y Comercio - hoy Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio-, del Interior y Justicia, y del Trabajo, a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias del ciudadano Pedro Daboin en un puesto de similar o de igual jerarquía a el último cargo de carrera por él ejercido –Inspector General de Hacienda IV-, sin embargo el organismo recurrido obvió realizar las gestiones reubicatorias en el propio Ministerio de Finanzas, a los fines de verificar si el cargo de Inspector General de Hacienda IV u otro igual similar jerarquía se encontraba vacante y, con ello, evitar el retiro del funcionario de la Administración Pública, tal como se lo ordenaba el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, antes comentado.
Así las cosas, considera esta Corte que ciertamente no le fue respetado al querellante su derecho a la estabilidad, toda vez que el organismo recurrido ignoró su obligación de realizar las gestiones reubicatorias del funcionario removido en el mismo Ministerio de Finanzas y verificar con ello la existencia o no de un cargo de carrera vacante de similar o de igual jerarquía a el último cargo de carrera ejercido –Inspector General de Hacienda IV-, motivo por el cual, a juicio de esta Corte efectivamente procedía la nulidad del acto de retiro contenido en el oficio N° FRH-100-000891 de fecha 6 de junio de 2000, tal como fue declarado por el Juzgado A quo.
En virtud de las consideraciones precedentes, debe esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República y, en consecuencia, confirmar el fallo apelado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Ulandia Manrique, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión de fecha 25 de junio de 2004, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano PEDRO JOSÉ DABOIN ROJAS, asistido por la abogada Blanca Azucena Zambrano Chafardet.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación.
3.- CONFIRMA el presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años: 195º de la Independencia y 147 de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente ponente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria,
JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ
ASV/o
Exp. N° AP42-R-2004-001601
En la misma fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 10:42 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00605.
La Secretaria
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