TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-N-2005-001158

El 22 de septiembre de 2005 la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada de conformidad con el “parágrafo 11” del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por la abogada María Alejandra Correa Martín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.864, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL, C.A., inscrita ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Falcón en fecha 23 de abril de 1982, bajo el Nº 64, folios 269 al 313, Tomo III, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 385-05 de fecha 10 de agosto de 2005, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto “contra el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-05861 de fecha 15 de abril de 2005, mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras declaró que el crédito otorgado por el Banco Federal, C.A., a la ciudadana Norma Marcano, encuadraba en la definición de crédito destinado a la adquisición de vehículo con reserva de dominio bajo la modalidad de ‘cuota balón’”.

Previa distribución de la causa, el 1° de febrero de 2006 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito presentado en fecha 22 de septiembre de 2005 ante este Órgano Jurisdiccional, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco Federal, C.A., interpuso formal recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el “parágrafo 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “[el] acto impugnado fue dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con motivo de un recurso administrativo de reconsideración interpuesto por [su] representada, contra el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-05861 de fecha 15 de abril de 2005, mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras declaró que el crédito otorgado por el Banco Federal, C.A., a la ciudadana Norma Marcano, encuadraba en la definición de crédito destinado a la adquisición de vehículo con reserva de dominio bajo la modalidad de ‘cuota balón’”.

Que “(…) en el crédito para la adquisición del vehículo otorgado a la ciudadana Norma Marcano, no se aplicó la modalidad cuota balón y que la declaratoria en ese sentido contenida en el acto impugnado carece de todo fundamento financiero y lógico, estando esa decisión afectada de vicios que determinan su nulidad (…)”.

Que el acto administrativo impugnado infringe el derecho constitucional a ser oído y a la presunción de inocencia de su representada, toda vez que la recurrida “(…) se limitó a repetir su apreciación final, por demás errada, contenida en el Oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-05861 de fecha 15 de abril de 2005 (objeto del recurso de reconsideración), sin hacer referencia alguna a las defensas expuestas por [su] representada al ejercer ese recurso. En efecto, en ningún momento la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras hace referencia a las particularidades de ese crédito”

Que “(…) la deudora suspendió los pagos, hecho indudablemente fundamental en el análisis que deba hacerse del ‘movimiento del crédito’; sin embargo, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras lo omite absolutamente en su motivación. En la Resolución recurrida se hace referencia a un supuesto análisis financiero, pero no se indican los elementos o criterios aplicados en la realización de ese análisis, siendo la propia motivación de la Resolución impugnada la prueba mas evidente de la falta de consideración de las defensas alegadas por [su] representada”.

Que “[aún] cuando en el capitulo II de la decisión, denominado ‘De la Pretensión de la Recurrente’ se transcriben partes del escrito recursivo, los alegatos del Banco Federal, C.A. no fueron analizados en la motivación para decidir, e [insiste] no se indican los motivos por los cuales se desestiman, evidenciándose que la referencia a los planteamientos de la recurrente aparece como una mera formalidad que no satisface el derecho a ser oído, configurándose en el caso concreto una lesión constitucionales, que determina la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución y 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Que “En el total de las cuotas efectivamente canceladas, si hubo amortización a capital. En las demás cuotas generadas y no pagadas es claro que no podía haber amortización a capital, pero ello se debe a que las mismas no fueron pagadas por la deudora, de manera que no es el hecho de amortización insuficiente de capital lo que genera el saldo deudor, sino el incumplimiento en el pago de las cuotas”.

Que “[la] Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras procedió en los tres casos con una posición previamente asumidas, en el sentido de considerar que el producto Credimóvil Federal ofrecido por el Banco Federal, C.A., constituía un crédito para la adquisición de vehículos bajo la modalidad de cuota balón, sin oír ni analizar los argumentos que desvirtuaban esa apreciación, todo lo cual configura además una violación al derecho a la presunción de inocencia, consagrado igualmente en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución (sic)”.

Que “[en] el caso concreto, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no dio al Banco Federal, C.A., el tratamiento de inocente, toda vez que desde el momento en que recibió la denuncia dio por cierta la existencia de la modalidad de cuota balón en el crédito”.

Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-14649 de fecha 19 de agosto de 2005, emitió un pronunciamiento que incoherente con la denuncia presentada.

Que el acto administrativo impugnado incurre en el vicio de falso supuesto, pues “[la] Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras [fundamentó] su decisión en unas condiciones que no se corresponden con las verdaderas condiciones del crédito para la adquisición de vehículos con reserva de dominio otorgado a la ciudadano Norma Marcano (…)”.

Que “(…) si se analiza el monto de cada una de las cuotas pagadas por la ciudadana Norma Marcano y los conceptos a los cuales se imputó el pago, así como la fecha a partir de la cual la deudora suspendió los pagos, lo que puede establecerse es, que en todas las cuotas pagadas si hubo amortización a capital. El segundo hecho fundamental es que la deudora suspendió los pagos de las cuotas mensuales a partir de la cuota décima octava, de las cuarenta y ocho en las cuales estaba estipulada la vigencia del crédito”.

Que “[en] la proyección del crédito (…) elaborada con base a lo que debió ser al ejecución de ese financiamiento, se puede observar que en ningún caso se iba a formar una cuota al final del plazo máximo establecido por las partes; las cuotas mensuales, de haber sido pagadas por la cliente, hubieran alcanzado para amortizar capital e intereses (…)”.

Que “(…) la falta de pago de la deudora es la única causa de la no amortización al capital (ni intereses) a partir de la décima octava cuota”.

Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no analizó que efecto tiene el incumplimiento de la deudora. Que del estado de cuenta y el informe presentado a la referida Superintendencia “(…) lo único que realmente habría podido apreciarse es que en todas las cuotas mensuales efectivamente pagadas se amortizaron los intereses del período y se amortizó al capital, y que, de haber sido pagadas las restantes cuotas, el crédito se hubiese extinguido en el plazo máximo establecido por las partes sin la formación de cuota alguna pagadera al final de crédito (…) apreciaciones que son muy distintas a lo afirmado, sin fundamento alguno, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

Que de haber sido apreciados correctamente esos hechos, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras habría concluido que el crédito otorgado a la ciudadana Norma Marcano, no encuadra dentro de la definición establecida en el numeral 3 del artículo 2 de la Resolución Nº 145-02, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.516 de fecha 29 de agosto de 2002, configurándose de esa forma el vicio de falso supuesto de hecho, por la errónea apreciación y establecimiento de los hechos en los cuales se fundamentó para dictar el acto impugnado, en razón de lo cual dicho acto es nulo.

Asimismo, con fundamento en los artículos 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 2 y 5 de la ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó fuese acordada, como medida cautelar de amparo constitucional, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 385-05 de fecha “10 de agosto de 2005”, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En ese sentido, en cuanto a la presunción de buen derecho, señaló que al misma puede establecerse de los alegatos formulados en el presente recurso, como fundamento de la pretensión de nulidad de la Resolución 385-05, por la violación al derecho constitucional a ser oído y a la presunción de inocencia en que incurrió la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la adopción de su decisión. En lo relativo al peligro en la mora, citando el criterio asumido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, estableció que “(…) ese elemento [el peligro en la mora] es determinable por la sola existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional, toda vez que por su naturaleza, todo derecho constitucional ‘debe ser restituido en forma inmediata’ y ‘preservarse ipso facto la actualidad de esa derecho’.

Asimismo, alegó la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues la ejecución y materialización del acto administrativo impugnado supondría la reestructuración del crédito para la adquisición de vehículos otorgado a la ciudadana Norma Marcano, la cual no es procedente, pues no se esta en procedencia de un crédito otorgado bajo la modalidad de cuota balón y, solamente deberá hacerse en el supuesto negado que e declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo.

De igual manera, en cuanto a la ponderación de intereses, señaló que el acto impugnado no dispone la imposición de multas ni instrucciones dirigidas a salvaguardar el orden público en interés de una generalidad, pues sus efectos se limitan a la esfera de derechos del Banco Federal, C.A. y de la ciudadana Norma Marcano. Que la suspensión provisional de la ejecución del acto impugnado, no afecta a la ciudadana Norma Marcano, quien de hecho ha suspendido el pago de las cuotas mensuales del financiamiento a partir de la décima octava cuota, por lo que la ejecución inmediata del acto no implicaría un beneficio directo para la referida ciudadana. Por el contrario, para el Banco Federal. C.A., si representaría un grave perjuicio, toda vez que implicaría la aplicación al producto Credimóvil Federal de los efectos de la calificación de crédito bajo la modalidad recuota balón, circunstancia que no es cierta y que en si misma acarrea perjuicios en la imagen y mercadeo de ese producto, perjuicios que resultarían irreparables por una sentencia definitiva.

En razón de ello, solicitó se declare con lugar la pretensión cautelar de amparo constitucional mediante un mandamiento de amparo que ordene a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “abstenerse de exigir al Banco Federal, C.A., proceder a la reestructuración y recálculo del crédito para la adquisición de un vehículo con reserva de dominio, otorgado a la ciudadana Norma Marcano (…)” (Negrillas y subrayado del original).

Asimismo, con carácter subsidiario, solicitó de conformidad con el artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, se acuerde medida preventiva la suspensión temporal de los efectos de la Resolución impugnada, sin que por ello se le exija a la parte recurrente la presentación de caución alguna.

En ese sentido, con relación a los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, referidos a la presunción de buen derecho, riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y ponderación de intereses, dio por reproducidos los argumentos esgrimidos para la procedencia de la solicitud de amparo cautelar.

En razón de los argumentos expuestos, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nº 385-05 emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- En primer lugar debe esta Corte definir su competencia para el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar innominada.

En tal sentido, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo siguiente:

“Artículo 452. Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante a cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

Como puede observarse, la competencia para conocer en las decisiones emanadas del Superintendente de Banco y Otras Instituciones Financieras, deviene de norma expresa, siendo que en el caso de autos se interpone el presente recurso contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 385-05 de fecha 10 de agosto de 2005, emanado del mencionado Superintendente, y dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución Nº 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), es forzoso para esta Corte declarar su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción la pretensión deducida, y así se declara.

II.- Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso y, en tal sentido, debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con excepción del requisito relativo a la caducidad, por expreso mandamiento del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Ello así, se evidencia de autos que la sociedad Banco Federal, C.A., es la persona jurídica afectada por el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 385-05 de fecha 10 de agosto de 2005, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Asimismo, observa esta Corte que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso, que no existe cosa juzgada y cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las cuales, esta Corte admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el “parágrafo 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”, con excepción de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad. Así se declara.

No obstante lo anterior, por cuanto en el presente caso se interpuso recurso de reconsideración cabe observar en cuanto al agotamiento de la vía administrativa que el artículo 451 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente prevé la recurribilidad en sede administrativa de las decisiones dictadas por el Superintendente de Bancos, señalando al efecto:

“Contra las decisiones del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras sólo cabe ejercer, en vía administrativa, el recurso de reconsideración.
En todo caso, para acudir a la vía contencioso administrativa no es necesario interponer el recurso de reconsideración”.

Por otra parte, cabe señalar que la exigencia de dicha condición de admisibilidad fue excluida de los presupuestos procesales exigidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contrariamente a lo establecido en el derogado artículo 124, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo cual fue asumido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de no exigir el ejercicio previo de los recursos en sede administrativa, como se refleja en sus sentencias números 786 del 7 de julio de 2004, caso: Farmacia Big Low S.R.L., contra el Ministerio de de Salud y Desarrollo Social; sentencia y 944 del 29 de julio de 2004, caso: Pedro Vicente Soto Fuentes contra Ministerio de la Defensa.

Tal postura ha sido reforzada por la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, quien sin embargo ha matizado la total inobservancia de este requisito, a favor de la optatividad de su ejercicio, concluyendo en favor de ello que “…en la actualidad, según lo ha señalado la Sala Político-administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia -en su sentencia n° 1609, del 29.09.04-, la nueva Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal no contempla el agotamiento de la vía administrativa como un requisito de admisibilidad de los recursos que se interpongan ante los Tribunales contencioso-administrativos, de modo que hoy día, salvo en el caso del llamado antejuicio administrativo que precede a las demandas contra la República, es optativo para el interesado interponer los recursos administrativos o acudir directamente a la vía judicial, y sólo si acude a la vía administrativa deberá agotar los recursos administrativos, antes de ir al contencioso-administrativo…” (Cfr. SC/TSJ N° 3257/2004 del 16 de diciembre, recaída en el caso: María Dorila Canelon y otros).

Como se observa del precedente citado, la exigibilidad del agotamiento de la vía administrativa -como presupuesto procesal de la acción contencioso administrativa- dependerá de la actitud asumida por el particular, esto es, si opta por ejercer los recursos en sede administrativa para lo cual deberá esperar que se venzan los plazos legalmente previstos para su resolución a los fines de interponer las acciones judiciales a que haya lugar o, si por el contrario, prescinde de tales mecanismos a los fines de hacer valer su pretensión directamente ante los órganos jurisdiccionales para lo cual el Juez Contencioso Administrativo no podrá supeditar la admisión del recurso al ejercicio previo de los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demás leyes.

Por otra parte, advierte esta Corte que al haber sido interpuesto el recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con acción de amparo constitucional, la revisión del requisito de la caducidad queda condicionado a la improcedencia de la acción de amparo constitucional, conforme a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

III.- Admitido preliminarmente el presente recurso de nulidad, le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estimar la procedencia o no del amparo cautelar interpuesto, a cuyo efecto se observa:

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquel alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Dicho esto, aprecia esta Corte que la acción de amparo cautelar tiene por objeto se acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 385-05 de fecha 10 de agosto de 2005, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto “contra el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-05861 de fecha 15 de abril de 2005, mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras declaró que el crédito otorgado por el Banco Federal, C.A., a la ciudadana Norma Marcano, encuadraba en la definición de crédito destinado a la adquisición de vehículo con reserva de dominio bajo la modalidad de ‘cuota balón’”.

Así, alegó la parte actora en cuanto a la presunción de buen derecho, que la misma puede establecerse de los alegatos formulados en el presente recurso, como fundamento de la pretensión de nulidad de la Resolución 385-05, por la violación al derecho constitucional a ser oído y a la presunción de inocencia en que incurrió la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la adopción de su decisión.

En primer lugar, advierte este Órgano Jurisdiccional que la acción de amparo constitucional persigue, más allá del análisis de la mera legalidad del acto administrativo, circunstancia ésta que sólo puede resolverse en el proceso contencioso de nulidad; la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión constitucional. De allí que, comparte el criterio según el cual, el Juez debe cuidarse de “no emitir pronunciamiento anticipado sobre la legalidad del acto, pues se reitera, la finalidad del amparo es evitar el acaecimiento de un daño o una situación constitucional (…)” (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 1353 de fecha 19 de octubre de 2000).

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera necesario precisar que, conforme a la jurisprudencia reiterada y pacífica del Máximo Tribunal la acción de amparo, ejercida de manera conjunta con la interposición de un recurso contencioso de nulidad tiene naturaleza cautelar, pues en virtud de ella se pretenden suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión que resuelva el fondo de la controversia, a diferencia de la acción de amparo ejercida de manera autónoma, en el que dicha acción viene a tener un carácter restablecedor de situaciones jurídicas, de derechos y garantías constitucionales infringidas.

Debe señalar también esta Corte que, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación o amenaza de violación de aquellos derechos invocados, y que además, esta violación sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, ello, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción, en tal sentido, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional constatar tales presunciones.

Ahora bien, en el presente caso esta Corte observa que la parte actora pretende que a través de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se analicen, a los efectos de su declaratoria de procedencia o no, los mismos argumentos que esgrimió a los efectos del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, lo cual conllevaría a este Órgano Jurisdiccional a emitir un pronunciamiento anticipado del fondo del asunto, aunado a ello se observa que, la parte actora no consigna medio de prueba alguno que le haga presumir a este Órgano Jurisdiccional la violación de los derechos constitucionales señalados, es decir, no existe prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Así se decide.

Examinados entonces los argumentos traídos por la apoderada judicial de la parte actora quien solicitó el mandamiento de amparo, así como las pruebas traídas a los autos, y visto que de ellos no se deriva presunción grave de violación de los derechos constitucionales reclamados, (fumus boni iuris), por lo cual obviamente, no es posible concluir la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte recurrente, periculum in mora, -al ser un requisito concurrente de procedencia de esta medida cautelar-, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar improcedente la acción de amparo constitucional de carácter cautelar solicitado. Así se decide.

IV.- Pasa esta Corte a considerar la causal de inadmisibilidad dejada de examinar, esto es, la caducidad de la acción interpuesta de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en tal sentido, observa esta Corte lo siguiente:

Respecto de la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad del recurso, conforme al aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, observa esta Corte que el acto administrativo impugnado fue notificado a la sociedad mercantil recurrente en fecha 11 de agosto de 2005 (folio 28, reverso). Asimismo, se aprecia que el presente recurso contencioso administrativo fue interpuesto ante este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de septiembre de 2005, de lo cual se evidencia que el mismo fue interpuesto tempestivamente, es decir, dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días previsto por el artículo 452 del Decreto Ley de Reforma a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para la interposición del recurso contencioso administrativo correspondiente.

V.- Declarada como ha sido la improcedencia del amparo cautelar, resulta relevante analizar la procedencia o no de la medida cautelar innominada solicitada.

Sobre ello se observa que para la declaratoria de procedencia de una medida cautelar innominada solicitada con arreglo a estas normas, además de analizarse el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el peligro en la mora o periculum in mora, debe concurrir un requisito adicional como es el periculum in damni, el cual lo constituye el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1608 de fecha 29 de septiembre de 2004, caso: Iris Auxiliadora Rangel Aponte).

Ahora bien, a criterio de esta Corte, de las pruebas cursante en autos no se demuestra de manera alguna la existencia del fumus boni iuris, no se evidencia la violación de los derechos constitucionales invocados o la existencia de una presunción que conjeture preliminarmente, la ilicitud del acto administrativo impugnado, así se decide.

En atención a lo expuesto, esta Corte declara la improcedencia de la medida cautelar innominada, en virtud de que al no constatarse la existencia de unos de los requisitos concurrentes para otorgar la correspondiente medida, resulta inoficioso pronunciarse con respecto a los demás requisitos de procedencia, y así se decide.

No obstante, las consideraciones antes expuestas no constituyen impedimento para que las sociedades mercantiles recurrentes, conforme a lo dispuesto en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, puedan en cualquier estado y grado del proceso solicitar nuevamente a esta Corte que acuerde las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de velar por la tutela efectiva de sus derechos y de garantizar las resultas del juicio.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada de conformidad con el “parágrafo 11” del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por la abogada María Alejandra Correa, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO FEDERAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 385-05 de fecha 10 de agosto de 2005, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto “contra el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-05861 de fecha 15 de abril de 2005, mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras declaró que el crédito otorgado por el Banco Federal, C.A., a la ciudadana Norma Marcano, encuadraba en la definición de crédito destinado a la adquisición de vehículo con reserva de dominio bajo la modalidad de ‘cuota balón’”.

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto;

3.- IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar incoada;

4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada;

5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo, de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRIGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. Nº AP42-N-2005-001158
ACZR/010

En la misma fecha veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 9:15 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-00672.

La Secretaria