JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-N-2005-001140
El 8 de septiembre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Gerardo Fernández, Carlos M. Ayala, María Alejandra Estévez y Mariana Meléndez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.082, 16.021, 69.985 y 99.335, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la institución bancaria BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, constituida originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el N° 33. folio 36 vto., del Libro de Protocolo Duplicado, inscrita en el Registro de Comercio del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) el 2 de septiembre de 1890, bajo el N° 56, siendo su última reforma la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de mayo de 2002, bajo el N° 22, Tomo 70-A-Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 339.05 dictada en fecha 21 de julio de 2005 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, notificada mediante el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-12605 de esa misma fecha, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 264.05 de fecha 19 de mayo de 2005, mediante la cual se le impuso a la recurrente una multa por la cantidad de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Setecientos Siete Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 40.523.707,80).
Previa distribución de la causa, en fecha 5 de octubre de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos. Asimismo, se ordenó solicitar al Ente recurrido los antecedentes administrativos del caso, a tal efecto, se libró el Oficio N° 2667-A-I dirigió al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
El 31 de enero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° SBIF-DBS-GGCJ-GALE-00810 de fecha 23 de enero de 2006, emanado de la Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual remitió a esta Corte los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
Por auto de fecha 7 de febrero de 2006, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la designación de los jueces que actualmente la integran, quedando constituida de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, el Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo, se acordó abrir la correspondiente pieza separada con los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 15 de marzo de 2006 esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 15 de marzo de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
En fecha 22 de marzo de 2006, se recibió en la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional diligencia suscrita por la abogada Mariana Meléndez, antes identifica, mediante la cual sustituyó poder reservándose su ejercicio en los abogados Elisa Trotta Gamus, Juan José Ávila, María Giovanna Mascetti y Nathaly Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 117.158, 98.479, 77.469 y 104.899, respectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 8 de septiembre de 2005 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente interpusieron el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que el acto administrativo impugnado vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, por cuanto “(…) se limitó a (…) en la Resolución N° 339.05 que las Visitas de Inspección Especial practicadas a agencias del Banco en los estados (sic) Nueva Esparta y Sucre, se pudo determinar que [su] representado no cumplió con todos los requisitos exigidos en la normativa prudencial (sic) vigente, refiriéndose , específicamente, a la Resolución N° 185.01 de fecha 20 de septiembre de 2001 dictada por la SUDEBAN (sic) fundamentándose, además, en el Informe sobre la Prevención y Control de Legitimación de Capitales elaborado por la firma de auditores externos Lara, Marambio & Asociados, donde presuntamente revelaron debilidades en aplicación de la ‘Política Conozca su Cliente’ asociados a los hallazgos revelados en la Visitas de Inspección Especial antes referidas, lo que, a juicio de la SUDEBAN (sic), demostró el incumplimiento en la aplicación de dicha política”.
Asimismo, denunció que se desprende del auto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio que el mismo fue iniciado contra su representada por haber infringido presuntamente lo estatuido en los artículos 238 y 251 del Decreto con Fuerza de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin embargo, la sancionó fue impuesta por haber incumplido, a su juicio y de manera reiterada, lo contenido no sólo en los artículos antes mencionados sino también lo dispuesto en los artículos 29, 31 y 32 del Capítulo III “Política Conozca a su Cliente” de la Resolución N° 185.01 del 20 de septiembre de 2001, violando con ello el derecho a la defensa y al debido proceso.
Por otra parte, alegó que la Superintendencia recurrida al dictar la Resolución impugnada incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho puesto que fue dictada con fundamento en normas inaplicables al caso concreto, en ese sentido, denunció que “(…) la SUDEBAN (sic) interpretó erróneamente el contenido de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley de Bancos (sic), no pudiendo sancionar al Banco por incumplimiento de lo dispuesto en dicho dispositivo legal, cuando la norma en cuestión expresamente prevé que, en todo caso, el incumplimiento de las instrucciones impartidas por la SUDEBAN (sic) facultará a dicho organismo a adoptar ‘medidas preventivas’ de obligatorio observancia destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la aplicación de sanciones que pudieran corresponder”, en ese sentido, agregó que su representada fue sancionada sin antes haberse dictado las medidas preventivas a los fines de corregir la supuesta situación irregular.
Asimismo, arguyó que su representada al consignar oportunamente el Plan para la Actualización de Datos y Expedientes de Clientes, si cumplió con la instrucción impartida por la sociedad mercantil recurrida, configurándose así tanto el falso supuesto de hecho como de derecho.
Que “la instrucción ordenada por la SUDEBAN (sic) al Banco fue la contenida en el Oficio N° SBIF-GI8-08344 del 31 de julio de 2003, referente a la presentación de un Plan (sic) contentivo de las actividades a ejecutar con su respectivo cronograma de cumplimiento, lapsos de ejecución, responsable y metas a alcanzar con la finalidad de subsanar las debilidades encontradas en la aplicación de la ‘Política Conozca a su Cliente’; instrucción que fue debidamente acatada por [su] mandante puesto que consigno (sic) oportunamente en fecha 19 de noviembre de 2003 el denominado ‘Plan para la Actualización de Datos y Expedientes de Clientes’, cuya prórroga para su implementación fue acordada por la SUDEBAN (sic) mediante Oficio N° SBIF-UNIF-GINF-02170 del 11 de febrero de 2004, concediéndose un plazo hasta el 31 de mayo de 2004; siendo que, posteriormente, en fecha 19 de noviembre de 2004 consignó un Informe detallado y explicativo de la ejecución del Plan en cuestión”.
Que el Superintendencia recurrida mediante Oficio N° SBIF-UNIF-GINF-00385 de fecha 15 de enero de 2004, reconoció la presentación del Plan presentado por su mandante, en virtud del cual, su representado solicitó la correspondiente prórroga del plazo otorgado por la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual fue acordada mediante Oficio N° SBI-UNIF-GINF-02170 del 1° de febrero de 2004, otorgándose plazo para la implementación y culminación del aludido “Plan para la Actualización de Datos y Expedientes de Clientes” hasta el 31 de mayo de 2004.
Que se pretendió derivar un incumplimiento tomando como fundamento las Visitas de Inspección practicadas a las Agencias Operativas en los Estados Nueva Esparta y Sucre, las cuales se practicaron en los meses de marzo y julio de 2004, siendo que “(…) para el mes de marzo aún estaba en proceso de ejecución e implementación el Plan, asignándole la SUDEBAN (sic) a las agencias operativas del estado (sic) Nueva Esparta inspeccionadas una calificación (C9 (sic)‘Riesgo Medio’ y para julio se asignó una calificación (B) ‘Riesgo Bajo’ a las agencias operativas inspeccionadas en el estado (sic) Sucre, lo cual lejos de reflejar un incumplimiento, se traduce en una adecuada implementación del mismo, puesto que fue la propia SUDEBAN la que admitió un evidente incremento del mismo al asignarle una calificación mayor a la asignada en el mes de marzo. En consecuencia, de las Visitas de Inspección Especial practicadas no se desprende (…) un incumplimiento reiterado de las instrucciones impartidas por la SUDEBAN en la implementación del Plan en cuestión” (Negrillas del original).
Que su representado alertó a la Superintendencia recurrida con respecto al error en la apreciaron del contenido del Informe elaborado por los auditores externos “(…) siendo que además en la comunicación enviada el 19 de noviembre de 2004, destacó que, dado el aspecto de actualización de información que revestía el trabajo elaborado por los auditores externos, las observaciones indicadas en su Informe al 30 de junio de 2004 dejaban sin efecto las observaciones de cualquier revisión anterior, por lo que, [estimaban] improcedente la consideración del informe correspondiente al 31 de diciembre de 2003 respecto a la situación actual (…)”.
Que se vio quebrantado el principio de confianza legítima en el presente caso, en virtud que su representado “(…) confió en que después de haber cumplido con todo lo instruido por la SUDEBAN (sic), (…) [dicho Ente] no tenía motivo alguno para iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, teniendo [su] mandante una expectativa justificada y legítima en que ese Organismo iba a mantener una línea de actuación coherente (…)”, y que por el contrario, “(…) notificaría de cualquier eventual observación o debilidad en su implementación que, en modo alguno, [podía] ser equipara a un incumplimiento”, todo lo cual hace procedente la declaratoria de nulidad del acto impugnado.
En cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta a su representado indicó que si bien el acto administrativo recurrido impone el porcentaje mínimo permitido por los artículos 416 y 422 del Decreto con Fuerza de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no es menos cierto que dicho porcentaje se refiere al capital pagado de las instituciones financieras “(…) razón por la cual el resultado de aplicar el cero coma un por ciento (0,1 %) al caso de [su] representado arroja la cuantiosa suma de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Setecientos Siete Bolívares (Bs. 40.523.707,00) (…)”, lo cual, “(…) constituye un ejercicio abusivo y desproporcionado del régimen sancionatorio del Estado”.
Solicitaron con fundamento en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se desaplicara para el caso de autos, “(…) vía control difuso de la constitucionalidad de las normas, el numeral 1° del artículo 422 y el numeral 5° del artículo 416, ambos de la Ley de Bancos, al establecer unos parámetros para el establecimiento de multas, sencillamente incompatible con el supuesto que se pretende sancionar en el presente caso” (Subrayado del original).
En virtud de lo anterior, consideró que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 339.05 del 21 de julio de 2005, se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo previsto en el artículo 12 eiusdem.
Asimismo, y de conformidad con lo estatuido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, a los fines de evitar que la ejecución inmediata de dicho acto produzca un perjuicio económico de difícil reparación a su representado, por cuanto el pago inmediato de la multa impuesta constituiría una merma importante en el patrimonio del Banco recurrente, la cual sería de difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente su representado, en caso de que se dicte sentencia definitiva que declare con lugar el recurso de autos.
Que el buen derecho reclamado se desprende de “(…) los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 339.05, siendo prueba de ellos el contenido mismo del citado acto, de cuyo texto se desprende que la SUDEBAN (sic) al dictar el acto en cuestión violó el derecho constitucionalmente consagrado de [su] representado a la defensa y al debido proceso, al ser su contenido de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en evidente falso supuesto de hecho y de derecho, y por haber vulnerado el principio de buena fe que debe imponerse en toda conducta de la Administración y ser desproporcionada la sanción impuesta al Banco (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- En primer lugar debe esta Corte definir su competencia para el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela
En tal sentido, el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estatuye en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos interpuestos contra las decisiones emanadas del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo siguiente:
“Artículo 452. Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante a cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.
Como puede observarse, la competencia para conocer en las decisiones emanadas del Superintendente de Banco y Otras Instituciones Financieras, deviene de norma expresa, siendo que en el caso de autos se interpone el presente recurso contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 339.05 dictada en fecha 21 de julio de 2005, emanado del mencionado Superintendente, y dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución Nº 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), es forzoso para esta Corte declarar su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción la pretensión deducida, y así se declara.
II.- Precisado lo anterior, pasa de seguidas esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso y, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ello así, se evidencia de autos que el recurrente, sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, es la persona jurídica directamente afectada por el acto administrativo contenido en la Resolución N° 339.05 dictada en fecha 21 de julio de 2005 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificada mediante el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-12605 de esa misma fecha (folios 60 al 75 del expediente judicial).
En cuanto a la caducidad de la acción, se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 264.05 de fecha 19 de mayo de 2005, le fue notificado a la recurrente en fecha 20 de mayo de 2005, mediante el Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-08156 de fecha 19 de mayo de 2005, folios ciento treinta (130) al ciento treinta y ocho (138) del expediente judicial; por lo que interpuso el recurso de reconsideración contra dicho acto el 6 de junio de 2005, folios ciento treinta y nueve (139) al ciento cincuenta y cuatro (154), el cual fue declarado sin lugar mediante la Resolución N° 339.05 dictada en fecha 21 de julio de 2005 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificada mediante el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-12605 de esa misma fecha, recibido el 25 de julio de 2005 (folio 59 al 75 del expediente judicial).
Así, por cuanto el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado fue recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) en fecha 8 de septiembre de 2005, es evidente que su interposición es tempestiva al haber sido ejercida la acción dentro del plazo previsto en el artículo 457 del mencionado Decreto.
En torno al agotamiento de la vía administrativa, debe advertirse que el artículo 451 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente prevé la recurribilidad en sede administrativa de las decisiones dictadas por el Superintendente de Bancos, señalando al efecto:
“Contra las decisiones del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras sólo cabe ejercer, en vía administrativa, el recurso de reconsideración.
En todo caso, para acudir a la vía contencioso administrativa no es necesario interponer el recurso de reconsideración”.
Por otra parte, cabe señalar que la exigencia de dicha condición de admisibilidad fue excluida de los presupuestos procesales exigidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contrariamente a lo establecido en el derogado artículo 124, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo cual fue asumido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de no exigir el ejercicio previo de los recursos en sede administrativa, como se refleja en sus sentencias números 786 del 7 de julio de 2004, caso: Farmacia Big Low S.R.L., contra el Ministerio de de Salud y Desarrollo Social; sentencia y 944 del 29 de julio de 2004, caso: Pedro Vicente Soto Fuentes contra Ministerio de la Defensa.
Tal postura ha sido reforzada por la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, quien sin embargo ha matizado la total inobservancia de este requisito, a favor de la optatividad de su ejercicio, concluyendo en favor de ello que “…en la actualidad, según lo ha señalado la Sala Político-administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia -en su sentencia n° 1609, del 29.09.04-, la nueva Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal no contempla el agotamiento de la vía administrativa como un requisito de admisibilidad de los recursos que se interpongan ante los Tribunales contencioso-administrativos, de modo que hoy día, salvo en el caso del llamado antejuicio administrativo que precede a las demandas contra la República, es optativo para el interesado interponer los recursos administrativos o acudir directamente a la vía judicial, y sólo si acude a la vía administrativa deberá agotar los recursos administrativos, antes de ir al contencioso-administrativo…” (Cfr. SC/TSJ N° 3257/2004 del 16 de diciembre, recaída en el caso: María Dorila Canelon y otros).
Como se observa del precedente citado, la exigibilidad del agotamiento de la vía administrativa -como presupuesto procesal de la acción contencioso administrativa- dependerá de la actitud asumida por el particular, esto es, si opta por ejercer los recursos en sede administrativa para lo cual deberá esperar que se venzan los plazos legalmente previstos para su resolución a los fines de interponer las acciones judiciales a que haya lugar o, si por el contrario, prescinde de tales mecanismos a los fines de hacer valer su pretensión directamente ante los órganos jurisdiccionales para lo cual el Juez Contencioso Administrativo no podrá supeditar la admisión del recurso al ejercicio previo de los recursos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demás leyes.
Ahora bien, en el presente caso esta Corte evidenció que el recurrente optó por la interposición del recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la Superintendencia recurrida, con lo cual el recurrente agotó la vía administrativa referida en los artículos supra señalados.
Asimismo, observa esta Corte, que el recurso de autos reúne las condiciones de admisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud de que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; que la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso, que no existe cosa juzgada igualmente y cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, razones por las cuales, debe esta Corte admitir el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se declara.
III.- Admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad, le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estimar la procedencia o no de la suspensión de efectos solicitada de solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a cuyo efecto se observa:
Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo-, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello constituiría un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso; frente a lo cual el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y procesal para el recurrente (Vid. Sentencia N° 00003 de la Sala Político Administrativa, de fecha 20 de noviembre de 2000).
En atención a lo expuesto, siendo las medidas cautelares una anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma, debe en consecuencia, constatarse la existencia de los presupuestos exigidos a tal efecto comunes a toda providencia cautelar (fumus boni iuris y periculum in
mora), y de ser procedentes los mismos, resulta obligatoria la exigencia de caución que garantice las resultas del juicio, de conformidad con lo expuesto en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
La medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; entendiéndose entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, ello es, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, la presunción grave del derecho que se reclama.
Ello así, en el caso bajo análisis se observa que el recurrente señaló que la existencia del fumus boni iuris se desprende de “(…) los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 339.05, siendo prueba de ellos el contenido mismo del citado acto, de cuyo texto se desprende que la SUDEBAN (sic) al dictar el acto en cuestión violó el derecho constitucionalmente consagrado de [su] representado a la defensa y al debido proceso, al ser su contenido de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en evidente falso supuesto de hecho y de derecho, y por haber vulnerado el principio de buena fe que debe imponerse en toda conducta de la Administración y ser desproporcionada la sanción impuesta al Banco. En consecuencia, congruente con el principio constitucional del debido proceso y de la tutela judicial efectiva y, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, [solicitaron] muy respetuosamente se proceda a suspender los efectos de dicho acto administrativo mientras se decide el presente recurso contencioso administrativo de nulidad (…)” (Subrayado del original).
De lo anteriormente transcrito, aprecia esta Corte que pasar a conocer los alegatos presentados por el recurrente correspondientes al recurso de nulidad a efectos de constatar la presunción del buen derecho, sería entrar a pronunciarse sobre la legalidad del asunto debatido toda vez que alegan los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente que existe violación del derecho a la defensa y del debido proceso por cuanto el acto administrativo impugnado partió de un falso supuesto de hecho y de derecho, vulnerando así el principio de buena fe y el de proporcionabilidad de las sanciones que debe regir en el actuar de la Administración.
Aunado a ello, se observa que no se señala de manera clara y precisa cuáles son las pruebas mediante las cuales se constituye la presunción grave de buen derecho a los fines de otorgar la suspensión de efectos solicitada, no basta con lo afirmado por los apoderados judiciales de la recurrente, sino que es necesario que se hayan acompañado los medios probatorios suficientes que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional los requisitos necesarios a los fines de otorgar la cautela solicitada y, en el caso concreto, luego de una revisión preliminar y no definitiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que no existe una presunción de la violación de los derechos denunciados, esto es, a la defensa y al debido proceso, aunado a ello no existen además de los documentos anteriormente indicados elementos probatorios suficientes que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional la existencia del requisito del fumus boni iuris, esto es, la presunción de buen derecho, y así se declara.
Aún cuando los supuestos de procedencia de la suspensión de efectos deben cumplirse de manera concurrente, esta Corte observa en cuanto al periculum in mora que, alegan los representantes judiciales de la parte solicitante que se constituiría un perjuicio de difícil reparación en la definitiva, por cuanto frente a la eventual declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad, “(…) el pago inmediato de la multa impuesta constituiría una merma importante en el patrimonio del Banco de Venezuela, la cual sería de difícil reparación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente [su] mandante (…), ya que de procederse a liquidar la correspondiente multa, ello implicaría la erogación de una suma significativa de dinero, siendo que sería difícil la recuperación del monto pagado (…)”.
Al efecto, cabe señalar que mediante sentencia N° 2004-1578, recaída en el expediente signado con el N° 2004-0252 dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de septiembre de 2004 (caso: Sanitas de Venezuela, S.A.) sobre el particular se estableció lo siguiente:
“(…) Al respecto, la Sala en su jurisprudencia, ha establecido que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.
En el presente caso, como se ha señalado, la representación judicial, de la parte actora, tan sólo se limitó a indicar de manera genérica el perjuicio económico que le causaría la cancelación de la multa impuesta por la Administración, sin aportar al expediente ningún elemento que permitiera a este Máximo Tribunal determinar el daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría, en caso de declararse con lugar el presente recurso.
En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por la peticionante son deficientes, razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara (…)”.
En el caso en análisis, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, tan sólo se limitó a indicar de manera genérica el perjuicio económico que le causaría el pago de la multa, sin aportar al expediente ningún elemento que permitiera a este Órgano Jurisdiccional determinar el daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría, en caso de declararse con lugar el presente recurso, en consecuencia, atendiendo a la cita precedente no se configura el periculum in mora. Así se decide.
En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga este Órgano Jurisdiccional que las razones invocadas por la peticionante son insuficientes para la concesión de la medida, motivo por el cual se declara improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido. Así se decide.
No obstante, las consideraciones antes expuestas no constituyen impedimento para que las sociedades mercantiles recurrentes, conforme a lo dispuesto en el aparte 10 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, puedan en cualquier estado y grado del proceso solicitar nuevamente a esta Corte que acuerde las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de velar por la tutela efectiva de sus derechos y de garantizar las resultas del juicio.
VI.- En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordena finalmente remitir los autos al Juzgado de Sustanciación, a los fines de darle continuidad a la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad admitido, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Gerardo Fernández, Carlos M. Ayala, María Alejandra Estévez y Mariana Meléndez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la institución bancaria BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 339.05 dictada en fecha 21 de julio de 2005 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, notificada mediante el Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-12605 de esa misma fecha, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 264.05 de fecha 19 de mayo de 2005, mediante la cual se le impuso a la recurrente una multa por la cantidad de Cuarenta Millones Quinientos Veintitrés Mil Setecientos Siete Bolívares (Bs. 40.523.707,80);
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo;
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela;
4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) del mes de marzo dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,
ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Acc.,
MIRIANNA LA CRUZ ROMERO
Exp. N° AP42-N-2005-001140
ACZR/008
En la misma fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil seis (2006), siendo las 12:05 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00763.
La Secretaria
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