TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-R-2004-002157

En fecha 21 de diciembre de 2004 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 1088-04 de fecha 20 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ADON DEL JESÚS DÍAZ GONZÁLEZ, portador de la cédula de identidad Nº 6.955.819, representado por los abogados Atilio Agelviz Alarcón y Germán José García Limonta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 4.510 y 45.541, respectivamente, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR.

Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 14 de julio de 2004 por el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.250, contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2004 por el mencionado Juzgado, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto.

Previa distribución de la causa, en fecha 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos y dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días hábiles, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 9 de marzo de 2005, el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, sustituto del Procurador General de la República, consigno escrito de fundamentación de la apelación.

El 22 de marzo de 2005, el abogado Germán José García Limonta, apoderado judicial del querellante, consigno escrito de contestación a la apelación.

En fecha 15 de junio de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

El 16 de junio de 2005, se dijo “Vistos”.

En fecha 6 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Mediante auto de fecha 9 de marzo de 2006, se dejó constancia que en fecha 19 de octubre de 2005 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y, Alexis José Crespo Daza (Juez). Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa y, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En esa misma fecha se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 22 de enero de 2004, los abogados Atilio Agelviz Alarcón y Germán José García Limonta, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Adon del Jesús Díaz González, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en lo siguiente:

Que su mandante es funcionario de carrera que se inició en la Administración Pública en el Servicio Técnico Agropecuario en Carúpano, Estado Sucre en el año 1988, acumulando cerca de 16 años de antigüedad como profesional de la docencia y para la fecha de interposición del presente recurso era profesor universitario al servicio del Ministerio de Educación Superior.

Señalaron que su representado se había desempeñado esencialmente como docente en el Sub-Sistema de Educación Superior, Sub-Sector de los Institutos y Colegios Universitarios dependientes hoy del Ministerio de Educación Superior.

Sostuvieron que ingresó como Auxiliar Docente Contratado en el Instituto Universitario de Tecnología ''Dr. DELFÍN MENDOZA" que funciona en Tucupita, Estado Delta Amacuro. En 1992 se hizo Auxiliar Docente Ordinario, mediante concurso efectuado en el precitado Instituto Universitario donde obtuvo la categoría de Auxiliar Docente Ordinario V en el escalafón universitario y a dedicación exclusiva.

Que durante el desempeño de sus funciones docentes, su mandante, también incursionó en la actividad gremial, siendo electo Secretario del Tribunal Disciplinario del Sindicato de Profesores del Instituto Universitario y Miembro a la Convención Nacional de FAPICUV.

Indicaron que cuando su poderdante asumió la Secretaria de Asuntos Académicos de la Directiva Nacional de la Federación de Asociaciones de Profesores de los Institutos y Colegios Universitarios, sin haber incurrido en falta grave alguna, fue objeto de una medida disciplinaria por parte del ciudadano Ministro de Educación Superior, mediante Resolución Nº 1.056, de fecha 17 de noviembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.822, de fecha 20 de noviembre de ese año.

Denunciaron que dicha medida para la fecha de interposición del presente recurso no le había sido notificada, no obstante, que se trata de un acto administrativo de efectos particulares de carácter restrictivo, de obligatoria notificación al interesado en los términos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que no requiere, de acuerdo a la Ley de Publicaciones, del procedimiento utilizado por la Administración.

Expresaron que su mandante no se encontraba incurso en la comisión de la supuesta falta imputada contenida en el literal “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo- falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo-.

Señalaron que el acto administrativo recurrido esta viciado de nulidad absoluta conforme las previsiones del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en el Reglamento de los Institutos y Colegios Universitarios-Decreto Nº 865 de fecha 27 de septiembre de 1995- y el Reglamento del Personal Docente de los Institutos y Colegios Universitarios-Decreto Nº 1.575 de fecha 16 de enero de 1974-, que constituyen el régimen tutelar por excelencia para los trabajadores de la educación adscritos a los Institutos y Colegios Universitarios dependientes del Ministerio de Educación Superior.

Que la resolución impugnada, mediante la cual se le impuso medida disciplinaria de despido a su mandante, se fundamentó en la solicitud de autorización para el despido por causa justificada formulada por el ciudadano Ministro de Educación Superior ante la Inspectora del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue otorgada en fecha 21 de octubre de 2003 por la Inspectora del Trabajo a través de la Providencia Administrativa Nº 171-03, subsumiéndola en el supuesto contenido en el literal "i" del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Expusieron que no hay, en la referida solicitud y posterior decisión, correspondencia alguna relacionada con la identificación del expediente administrativo de carácter disciplinario que se le debió instruir conforme las previsiones del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la normativa propia de los Institutos y Colegios Universitarios, así como del cargo desempeñado del cual se despide y del Instituto o Colegio al cual se encuentra adscrito, con lo cual refuerzan su planteamiento inicial de la ausencia total y absoluta de procedimiento, que igualmente encierra la violación del derecho a la defensa como principio de rango constitucional que le da mayor connotación a los vicios de nulidad que afecta el acto recurrido.

En este mismo orden de ideas señalaron que esa motivación expresada en los dos considerándos de la Resolución se hacen insuficientes dada la naturaleza del acto sancionatorio que por su carácter restrictivo es de obligatoria observancia, conforme a la reiterada doctrina y jurisprudencia sobre la materia; lo que les permite sostener que esa evidente deficiencia equivale a falta de la motivación y, en consecuencia, vicia ese acto de nulidad absoluta.

Que la inexistencia del expediente administrativo de carácter disciplinario que se le debió instruir, de haber estado verdaderamente incurso en causal de destitución constituye otro grave vicio de nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, agravando de esa manera la violación del debido proceso y la legítima defensa a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proceso que no puede ser sustituido, por uno como el laboral, pero en el cual también se actuó dentro de la concepción del falso supuesto al haberse solicitado la calificación de las faltas y no del despido tal y como lo refiere la Ley sobre la materia.

Afirmaron que la solicitud de calificación además de haberse formulado extemporáneamente, es decir, con anterioridad a la determinación de la o las presuntas faltas a través de la instrucción del respectivo expediente administrativo de carácter disciplinario, pretende sobreponerle un procedimiento anómalo y seguramente subsidiario al régimen jurídico tutelar por excelencia de la función publica, desconociendo de esa manera la propia Ley Orgánica del Trabajo que en su artículo 8 delimita con precisión cuál su ámbito como régimen jurídico para los funcionarios públicos, reservándose sólo las materias relativas al derecho a la negociación colectiva, a la solución pacifica de los conflictos y a la huelga y remitiendo, por exclusión, todo lo relacionado con el ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional al Estatuto de la Carrera, hoy Ley del Estatuto de la Función Pública; todo lo cual les permite reiterar el señalamiento sobre la ausencia de procedimiento por cuanto el utilizado se hizo en forma extemporánea amen de equivocar el objeto mismo de la solicitud, tal y como lo han referido.

Adujeron que la solicitud, se tramita influida del falso supuesto, puesto que de una parte se pide la calificación de la falta o faltas en lugar de ir al objeto propio de la actuación administrativa de la Inspectora que lo era la calificación del despido a realizar probadas como debían estar las faltas y no entrar a conocer una actuación para la cual carece de autoridad y, en consecuencia, de cualidad para decidir sobre el pedimento.

A esa falsa percepción le agregaron una segunda y está en el hecho de pretender calificar una supuesta falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo sin revisar la situación administrativa de su representado, que si bien se encontraba dentro de la definición a que se refiere el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se podía ignorar que estaba disfrutando de una licencia que le impidió tener acceso al expediente, pues al haberse llevado el debido procedimiento hubiese estado en conocimiento de los verdaderos supuestos para la imposición de una sanción, conforme a la Ley del Estatuto y de esa manera el órgano competente (Ministerio de Educación Superior) de haber llevado el proceso; las incidencias procesales en el ámbito administrativo hubiesen estado ajustadas a lo establecido en la norma; la calificación de la o las faltas habrían servido para tomar la decisión de solicitar la calificación del despido y no como se realizó.

Agregaron que la relación entre los supuestos de hecho y el derecho también se hace inexistente por cuanto el llamado a cumplir un deber gremial y sindical, se puede encuadrar en el supuesto de derecho establecido por la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que el régimen jurídico que tutela su actividad de función docente está en la Ley del Estatuto por emisión expresa de la propia Ley Orgánica del Trabajo.

Por último, advirtieron que a su representado lo retiraron como Secretario de Asuntos Académicos de FAPICUV y no como Docente del citado Instituto Universitario de Tecnología “Dr. Delfín Mendoza" de Tucupita.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2004, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial propuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Como punto previo, se refirió al alegato de incompetencia formulado por la parte accionada, señalando que el recurso interpuesto, escapa a la competencia del contencioso funcionarial, toda vez que la falta del trabajador no fue cometida en el ejercicio de sus funciones docentes, sino disfrutando plenamente de licencia como dirigente sindical.

Al efecto, el a quo indicó que consta en autos, que el querellante era docente en el Instituto Universitario de Tecnología "Dr. Delfín Mendoza" de Tucupita Estado Delta Amacuro y, en tal sentido, es funcionario público, asimismo observó, que el acto se fundamentó en el numeral 2 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual determina que el referido acto se enmarca en el contexto de la gestión de la función pública, ejerciendo la potestad disciplinaria de conformidad con lo previsto en el numeral 22 del artículo 76 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

Que el acto impugnado, se dictó en ejercicio de la potestad disciplinaria, que afecta la esfera particular de un funcionario público, aún cuando el mismo goce de licencia sindical, a lo cual, el numeral 10 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que ante las reclamaciones de los funcionarios públicos, cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de órganos o entes de la Administración Pública, serán conocidas y decididas por los tribunales contencioso administrativo funcionariales, razón por la que desestimó el alegato de incompetencia formulado por la representación judicial de la parte accionada, declarándose competente para conocer del recurso planteado.

En cuanto al alegato formulado por la parte accionada, referido a la inconsistencia de la causa pretendida, el Tribunal de instancia estimó que el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra la denominada "autotutela administrativa", como la posibilidad de la Administración de reconocer en cualquier momento, de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella; sin embargo, no resulta un obstáculo, ante el ejercicio de un recurso de nulidad como el presente caso, de una querella funcionarial, para que ese Juzgado pueda igualmente de oficio o ante los alegatos de la parte, corroborar la existencia de vicios de tal naturaleza que determinen la nulidad absoluta del acto impugnado aunque tampoco resulta óbice, a pesar de la técnica esgrimida, conocer a solicitud de parte de la existencia de vicios de anulabilidad que igualmente infieran la nulidad del acto impugnado, razón por la cual, la forma o términos usados para solicitar la actuación judicial a los fines de conocer sobre la nulidad del acto recurrido, no podría ser obstáculo para el ejercicio del derecho, por lo que desechó los alegatos que al respecto formulara la parte accionada.

Con respecto al fondo de la controversia, estimó frente a la denuncia efectuada por el querellante referida a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en el Reglamento de los Institutos y Colegios Universitarios y el Reglamento del Personal Docente de Institutos y Colegios Universitarios, que era preciso dilucidar la naturaleza jurídica de la relación de empleo entre el accionante y la Administración pública.

En este sentido, expresó que ciertamente, como lo indicó la parte actora, laboraba para el Instituto Universitario Tecnológico Delta Amacuro en calidad de docente, lo cual es expresamente reconocido por el Ministerio de Educación Superior, al conceder al actor, licencia sindical.

Que dicha licencia no exonera o separa a la persona de su condición de funcionario público, sino que en su misma condición de funcionario lo autoriza a ejercer la actividad propia de la función pública mientras dure la referida licencia, sin desvirtuar, suspender o desconocer su condición de funcionario público.

Agregó que esa licencia es otorgada a un funcionario público en razón de ejercer un cargo directivo en un sindicato a los cuales la Constitución otorga el "fuero sindical", figura que fue ampliamente tratada en la doctrina y jurisprudencia laboral, ahora derecho constitucionalizado, que determina que sólo previo la apertura de un procedimiento administrativo, elaborado por la autoridad competente, puede retirarse de sus funciones laborales, a una persona amparada por tal fuero, pero que de no cumplirse tales requisitos, resulta inamovible, no pudiendo en consecuencia ser trasladado, retirado de sus funciones (ni laborales, funcionariales o sindicales), ni en ninguna forma alterada la relación de trabajo, que implique menoscabo de sus funciones sindicales.

Sin embargo, si bien es cierto que la Constitución prevé de forma general la inamovilidad como protección a los directivos y promotores sindicales, no es menos cierto que igualmente establece la estabilidad de forma general tanto en la función pública como en la actividad privada-, y en la carrera docente, forma particular, así como prevé en su artículo 144, que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, el cual deberá contener las normas sobre el retiro de la Administración, de allí que debe analizarse la figura de la inamovilidad frente la estabilidad; en especial, la de la función pública.

Consideró asimismo indispensable referir que efectivamente la Ley Orgánica de Educación prevé que los miembros del personal docente se regirán por las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, cuando se refiere al personal de carrera docente adscritos a organismos del Poder Público, como en el caso bajo análisis, su relación de empleo público, es de naturaleza estatutaria y, en consecuencia, se rige por la normativa funcionarial, fundamentando su dicho en sentencia de fecha 12 de febrero de 2004 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció: “es relevante que la prestación de la actividad docente se haga frente a la Administración Pública Nacional, por órgano del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, de modo que surge una vinculación funcionarial que somete al docente al conjunto de derechos y deberes contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Por ello, el a quo concluyó que la estabilidad debe considerarse como garantía de protección en los propios términos contenidos en la Ley, en tanto y cuando, para el retiro del funcionario público, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos deberá tramitarse por el procedimiento que la propia norma estatutaria imponga y dictada por la autoridad competente, mientras que surge la inamovilidad como una forma de estabilidad relativa que protege de forma temporal a una determinada persona, por una condición especial (Fuero maternal o sindical), o en los casos de declaratoria de inamovilidad, que protege a los trabajadores durante la vigencia del Decreto que lo provea.

Sin embargo, en casos como el de autos, puede encontrarse con funcionarios públicos, que pese a gozar de la estabilidad propia de la carrera, se encuentran dentro de los supuestos de inamovilidad constitucional, sin que tal situación determine que lo excluye de la protección que la estabilidad les otorga a los funcionarios de carrera, pues tal condición implicaría que su condición de funcionario de carrera quedara en suspenso o sencillamente inaplicable mientras dure su condición sindical, lo cual no obtiene asidero legal en nuestro ordenamiento.

Que no puede deslindarse al funcionario de este marco legal, aún cuando el mismo goce de licencia sindical, siendo el procedimiento administrativo aplicable el contenido, de forma general, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecido como forma de protección a la estabilidad que resguarda la carrera en la función pública, lo cual reconoce la parte accionada en el supuesto que el querellante hubiere sido retirado como docente.

Aprecia que resultan contestes las partes en que fue seguido el procedimiento de la Ley Orgánica del Trabajo, y que no fue aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en ninguna otra norma estatutaria, y si bien es cierto en el procedimiento seguido conforme la legislación laboral, se dio al recurrente la oportunidad de exponer sus alegatos y pruebas, el mismo no es el propio y legalmente establecido para tales fines

Sostuvo que, sin embargo, al proceder el Ministro de Educación, como representante legal del patrono al despedir al ahora querellante, lo afectó en su condición de funcionario o docente, que es la relación que lo vincula con el organismo y la única condición sobre la cual se puede ejercer la potestad disciplinaria que invoca el acto impugnado como sustento legal, dado el carácter estatutario que rige dicha relación, razón por la cual encontró viciado el acto impugnado, de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y en consecuencia, declaró la nulidad del acto impugnado contenido en la Resolución Nº 1.056 de fecha 17 de noviembre de 2003.

Como corolario ordenó la reincorporación del querellante a la carrera docente, en la misma condición y con el mismo cargo que ejercía para el momento de su ilegal retiro, así como la cancelación de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde su ilegal despido hasta su efectiva y total reincorporación.

Negó el pedimento del recurrente referido a la cancelación de los demás beneficios socioeconómicos que le puedan corresponder de acuerdo a las normas de homologación del Sub Sector Universitario, por ser el mismo genérico e indeterminado.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de marzo de 2005, el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, fundamentó el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, argumentando lo siguiente:

Que no es cierto lo establecido por el a quo sobre la ausencia total y absoluta de procedimiento.

Que la sentencia resulta incongruente por cuanto siendo alegado por la parte actora la prescindencia total y absoluta de procedimiento señala seguidamente que el acto administrativo recurrido fue dictado como consecuencia de un procedimiento que se inicia en virtud de una solicitud que el ciudadano Ministro de Educación Superior dirigió a la Inspectoría del Trabajo.
Afirmó que la sentencia apelada se pronunció ilegalmente sobre la validez de la Providencia Administrativa dictada por el Inspector del Trabajo, al establecer que dicho procedimiento no es el propio y legalmente establecido para tales fines. Tal y como se expresó al momento de contestar la querella, cuando advirtió al Tribunal de la causa que el querellante lo que buscaba era obtener un pronunciamiento jurisdiccional acerca de la validez de la Providencia Administrativa, lo cual le estaba vedado debido a que la misma gozaba de la presunción de legalidad y legitimidad de la que están investidos los actos administrativos, es así como el a quo haciendo caso omiso de la advertencia examinó el procedimiento administrativo contenido en la Providencia dictada por la Inspectoría del Trabajo incurriendo en el vicio de desviación de poder en el sentido de conocer sobre un asunto que debió ventilarse en un procedimiento distinto, como sería el correspondiente al recurso de nulidad contra la Providencia Administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo, materia que no se discutía en este juicio.

Señaló que resulta insólito que el Juez de instancia con competencia en lo contencioso administrativo, en pleno conocimiento de la existencia de un procedimiento administrativo seguido ante la Inspectoría del Trabajo en donde se dictó una Providencia Administrativa, solicitada por el Ministro de Educación para proceder al despido de un dirigente sindical que gozaba de fuero sindical, que sin que el afectado recurriera de la misma pretenda acudir a la vía jurisdiccional a solicitar la nulidad del acto del Ministro soportado por un procedimiento y una providencia que goza de todos los atributos de legalidad y legitimidad.

Sostuvo que no cabía duda que el Juez a quo para determinar la ausencia de procedimiento entró a conocer acerca de la validez del procedimiento administrativo seguido en la Inspectoría del Trabajo, lo cual le estaba prohibido y subvierte el debido proceso porque arrebata a la jurisdicción contencioso administrativo el conocimiento sobre la validez de los actos dictados por las Inspectorías del Trabajo cuando actúen dentro de su esfera de competencia.

Indicó que lo conducente en el caso de autos hubiera sido que el afectado por la decisión del Ministro impugnara la Providencia Administrativa solicitando una medida cautelar contra la decisión del Ministro de despedirlo y que el Juez de instancia de encontrar procedentes los alegatos del afectado contra la Providencia Administrativa la hubiera revocado y en consecuencia el acto del Ministro carecería de sustento y así no se vulneraría el debido proceso.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 22 de marzo de 2005, el abogado Germán José García Limonta, apoderado judicial del querellante, consigno escrito de contestación a la apelación, argumentando lo siguiente:

Que en el escrito que presentó la representación del Ministerio de Educación Superior, no encuentra elementos de fondo que puedan contrariar su planteamiento en cuanto a los vicios de forma y de fondo que debió mencionar como evidencia indiscutible para la procedencia de la apelación interpuesta.

Sostuvo que, en uso de una especie de malabarismo jurídico trae de nuevo a esta Segunda Instancia los mismos argumentos ya esgrimidos en la Primera Instancia, sin revisar que la naturaleza de esta Instancia no permite al juzgador el conocimiento de los dichos y hechos ya debatidos y que sirvieron de fuente a la decisión de la recurrida.

Que se insiste en una concepción equivocada en cuanto la naturaleza de lo reclamado, bajo la premisa de tratarse de un derecho en numerario, sujetarlo al concepto genérico de los créditos del Estado y por tanto bajo ese criterio darle un tratamiento que no se corresponde con la propia naturaleza del derecho reclamado que deviene, o es consecuencia, de la terminación de una relación de función pública y como tal no puede haber la analogía pretendida para hacer más penoso el tramite de un derecho de protección social con rango constitucional, por lo que solicita que la posición de la representación del Ministerio de Educación sea desestimada.

Que el apelante debió probar la desviación de la sentencia, situación que a su juicio no se dio, agregando que “se trata de la demostración de los supuestos errores o vicios en que incurrió la Recurrida, errores que no existen dada la naturaleza del acto ilegal y arbitrario recurrido y decidido a favor del accionante”.

En fuerza de los señalamientos anteriores consideró importante reiterar que efectivamente no es posible que en una situación como la presentada con su mandante pueda pretenderse la desviación de un procedimiento estatuido en Ley especial, y pretender sustituir normas de orden público invadiendo esferas que le están vedadas a la Administración Pública, como lo es el campo de la inamovilidad sindical, señalando además que en materia funcionarial los reclamos administrativos o jurisdiccionales no están condicionados a procedimientos o formas no establecidas en la Ley de la materia, pues basta que haya el daño o la amenaza de daño para que el funcionario ejercite sus derechos.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El ámbito objetivo de la apelación lo constituye la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2004, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial propuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Adon del Jesús Díaz González, contra el Ministerio de Educación Superior.

Ello así, resulta necesario para esta Corte determinar su competencia para conocer del recurso de apelación bajo examen, atendiendo a las normas procesales que regulan la especial pretensión, y en tal sentido, observa lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que a texto expreso señala lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, aquellas pretensiones procesales derivadas de una relación de empleo público -sea ésta incoada contra la Administración Pública nacional, estadal o municipal-, y que se diriman a través del recurso contencioso administrativo funcionarial regulado por la Ley in commento corresponde, en primer grado de jurisdicción, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, y en Alzada, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Visto lo anterior, atendiendo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, donde se establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico (…)”, es por lo este Órgano Jurisdiccional resulta igualmente competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.

Ahora bien, definida la competencia esta Corte observa que tanto el recurso ejercido, la sentencia dictada y la apelación interpuesta se contraen al procedimiento aplicado por el Ministerio querellado para retirar al recurrente del cargo que venía desempeñando.

En tal sentido, corresponde a esta Corte realizar el siguiente análisis:

Efectivamente, la Ley del Estatuto de la Función Pública, regula los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública Nacional, de conformidad con lo establecido en su artículo primero.

Así, el mencionado Cuerpo Normativo dispone la forma del ingreso, nombramiento, ascenso, traslado, suspensión, sistemas de retribución y estabilidad de la Administración Pública; materias éstas que en conjunto constituyen uno de los ejes centrales de la Administración de Personal del sector público.

No obstante lo anterior, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, que:

“Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos”. (Subrayado y negritas de la Corte).

En atención al presupuesto legal antes parcialmente trascrito, considera necesario esta Alzada, concretar si el fuero laboral es uno de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo no previstos en las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales y Municipales.

Sobre el particular, esta Alzada observa, que en materia de carrera administrativa no existe disposición alguna de tal naturaleza; razón por la cual resultan aplicables las previsiones sobre el fuero laboral de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, como ya se indicó, en la causa de autos, el apelante arguye que la Administración puede retirar de su cargo a un funcionario amparado por fuero sindical sin solicitar previamente por ante la Inspectoría del Trabajo la correspondiente la Calificación de Despido.

En este sentido, el artículo 449 de la norma laboral dispone textualmente lo siguiente:

“Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará irrito si no se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453.

La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales.

De esta forma, resulta claro a este Órgano Jurisdiccional, que para considerar nulas las “destituciones” como las del caso sub examine, deben verificarse dos requisitos concurrentes, el primero de ellos que el trabajador goce de fuero sindical de conformidad con el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, que integren la Junta Directiva del Sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos y; el segundo de ellos, que no se haya cumplido con el procedimiento legalmente establecido para tal fin (artículo 453 eiusdem).

Con respecto al primero de los requisitos arriba enunciados, esta Corte advierte, que consta a los folios dieciocho (18) y diecinueve (19) de expediente, Providencia Administrativa Nº 40 de fecha 30 de mayo de 2002, mediante la cual el Ministro de Educación Superior concede licencia sindical remunerada al querellante, lo que permite deducir que el Organismo querellado reconoce a dicho funcionario como “Miembro Principal” de la Federación de Sindicatos de Profesores de Institutos Tecnológicos y Colegios Universitarios de Venezuela.

A lo anterior se agrega que, cursa en el expediente (folios 54 al 83) Providencia Administrativa Nº 171-03 de fecha 21 de octubre de 2003, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, que el procedimiento se inició en virtud de la solicitud efectuada por la representantes del Ministro de Educación Superior, quien pidió autorización para despedir, entre otros, al recurrente.

Tales documentos bien demuestran que, el Ministerio querellado, “destituyó” al querellante a la terminación del procedimiento contemplado en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con base en el razonamiento precedente, esta Corte considera infundada la denuncia formulada por los apoderados actores relativa a la violación de la garantía constitucional del juez natural que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, efectivamente, el Inspector del Trabajo es la autoridad competente para calificar como justificado previamente el despido de un trabajador amparado por el fuero sindical, y así se declara.

En consecuencia, se declara con lugar la apelación ejercida por el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual se anula en los términos expuestos, y así se declara.

Declarada la nulidad del fallo y, siendo que la impugnación de la Resolución Nº 1.056 de fecha 17 de noviembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.822, de fecha 20 de noviembre de ese año, dictada por el Ministro de Educación Superior, efectuada por los apoderados judiciales del ciudadano Adon del Jesús Díaz González, se centró en cuestionar el procedimiento aplicado por el Organismo querellado para proceder a retirarlo, se reproduce el razonamiento realizado ut supra, que concluyó en que la Administración actuó ajustada a derecho, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Lorenzo Rodríguez Aguerrevere, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ADON DEL JESÚS DÍAZ GONZÁLEZ, representado por los abogados Atilio Agelviz Alarcón y Germán José García Limonta, respectivamente, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR;

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta;

3.- SE ANULA, en los términos expuestos el fallo apelado;

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
La Secretaria Acc.,

MIRIANNA LA CRUZ ROMERO

Exp. AP42-R-2004-002157
ACZR/e

En la misma fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 9:10 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-00753. .

La Secretaria