TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSE CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-N-2006-000095

En fecha 3 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por la abogada Jennifer Jaspe Lanz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.534, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil RADIO DIFUSORA VENEZUELA C.A. (RADIO VENEZUELA 790 A.M.), inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital en fecha 11 de enero de 1945, bajo el N° 36, Tomo 1-B y cuyo expediente se encuentra en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 1190; contra la Providencia Administrativa N° PADRS-0007 de fecha 17 de enero de 2006, emanada del DIRECTORIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).
El 14 de marzo de 2006, previa distribución de la causa, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a fin de que dictara la decisión correspondiente.
El 15 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Señala la apoderada judicial de la empresa recurrente, que el 17 de enero de 2006, el Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), sancionó a su mandante “con DIECISIETE MINUTOS (sic) Y MEDIO DE CESIÓN DE ESPACIOS PARA LA DIFUSIÓN DE MENSAJES CULTURALES Y EDUCATIVOS, de conformidad con el Literal ‘f’, numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.” (Resaltado y mayúsculas de la recurrente).
Continua indicando, que la materia del juego y la apuesta se rige primordialmente por lo dispuesto en los artículos 1.801, 1.802 y 1.803 del Código Civil, respecto a los cuales la doctrina nacional había realizado algunos análisis de los cuales se desprendían ciertas diferencias entre lo que son los juegos de fuerza y los juegos de suerte, señalando respecto a los primeros, que por su licitud, la Ley reconoce acción judicial para reclamar lo ganado en ellos, no siendo ello así para la segunda clase de juegos, que por ser ilícitos, no gozan de tal reconocimiento legal.
En este sentido, arguye que en el presente caso, la Administración consideró a la recurrente incursa en el ilícito previsto en el literal “f” del numeral 2 del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión “al haber transmitido en el horario ‘Todo Usuario’, mensajes y publicidad relativos a juegos de envite y azar”, toda vez que en criterio del órgano sancionador, las carreras de caballos son juegos de suerte, siendo ello falso -a decir de la accionante-, pues los mismos son juegos de fuerza o destreza corporales lícitos, en los que la ganancia o la pérdida dependía enteramente o casi enteramente de la habilidad, en virtud de lo cual la Ley les reconocía acción judicial para reclamar lo ganado en ellos.
En atención a lo anterior, alega que la Administración “(…) aplica un supuesto de derecho que no sería el aplicable al supuesto de hecho que se evidencia en el asunto de marras, y que es la causa del acto administrativo impugnado (…)”, argumentando, igualmente, que el emisor del acto administrativo recurrido fundamentó su decisión en hechos que nunca ocurrieron y que durante el procedimiento administrativo no fueron demostrados, razón por la cual el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad.
Conforme a ello, señala que “(…) el autor del acto manipula los hechos en forma intencional, esto es, los tergiversa maliciosamente en su interpretación, para ‘aparentar’ la recta aplicación de una norma ‘inaplicable’ al caso (…)”.
Con base en lo anteriormente expuesto, solicita se suspendan los efectos de la Providencia Administrativa N° PADRS-0007 de fecha 17 de enero de 2006, para evitarle a su mandante perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, argumentando para ello que “de ejecutarse la sanción impuesta…omissis… deberá ceder espacios de difusión en su servicio de radio que ya han sido previamente programados y planificados para otros fines y contratados por sus clientes y relacionados, causándole un ingente daño patrimonial por las cantidades de dinero que ésta dejara de percibir al no transmitir los mensajes publicitarios ya contratados comercialmente y, además, por las eventuales acciones de daños y perjuicios que incoarán sus clientes y relacionados como resultado del incumplimiento en las obligaciones comerciales y publicitarias ya pactadas”.
Concluye, solicitando la nulidad del acto impugnado, y que como consecuencia de ello, se deje sin efecto la sanción impuesta a la recurrente, relativa a la cesión de diecisiete minutos y medio de espacios para la difusión de mensajes culturales y educativos.
II
DE LA COMPETENCIA
Previo a la realización de cualquier análisis, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos. A tal efecto, observa lo siguiente:
El caso de autos versa sobre la solicitud de nulidad de una Providencia Administrativa emanada del Directorio de Responsabilidad Social de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).
A tal efecto, resulta preciso destacar lo previsto en el tercer aparte del artículo 35 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, el cual establece lo siguiente:
“Las decisiones del Directorio de Responsabilidad Social agotan la vía administrativa y podrán ser recurridas dentro de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes de haber sido notificadas por ante la Corte de lo Contencioso Administrativo y en segunda instancia conocerá la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. La interposición del recurso contencioso no suspende los efectos de la decisión dictada por el Directorio de Responsabilidad Social”.
De la norma parcialmente transcrita, se desprende que le corresponde a la Corte de lo Contencioso Administrativo correspondiente previa distribución, la competencia para conocer en primera instancia de las causas incoadas contra las decisiones adoptadas por el Directorio de Responsabilidad Social, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para tramitar y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se declara.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso incoado, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 y en el aparte 9 del artículo 21, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, el mismo ha sido interpuesto en tiempo hábil y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación a la procedencia de la medida cautelar solicitada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Radio Difusora Venezuela C.A. (Radio Venezuela 790 A.M), observando a tal efecto lo siguiente:
En el presente caso la representación judicial de la recurrente ha solicitado la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Conforme a la disposición transcrita ut supra, la suspensión de efectos de un acto administrativo procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que debe comprobarse simultáneamente la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente han sido expuestos por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). (Vid. Sentencia N° 1331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos antes realizados, del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encuentra esta Corte elemento de convicción alguno que sirva de fundamento al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado.
Lo anterior responde a que, si bien es cierto que la representante judicial de la empresa recurrente fundamenta el requisito de procedencia antes indicado, alegando que como consecuencia de la ejecución del acto administrativo impugnado esta “deberá ceder espacios de difusión en su servicio que ya han sido previamente programados y planificados para otros fines y contratados por sus clientes y relacionados, causándole un ingente daño patrimonial por las cantidades de dinero que ésta dejara de percibir al no transmitir los mensajes publicitarios ya contratados comercialmente y, además, por las eventuales acciones de daños y perjuicios que incoarán sus clientes y relacionados como resultado del incumplimiento en las obligaciones comerciales y publicitarias ya pactadas”, también es cierto que de los elementos probatorios consignados por la parte actora, no se desprende la presunción de que el contenido del acto administrativo impugnado surta efectos sobre situaciones preconstituidas, como es el caso de los contratos celebrados por la Empresa Radio Difusora Venezuela C.A. (Radio Venezuela 790 A.M.) con sus anunciantes, antes de la notificación de dicho acto, en virtud de lo cual no aprecia esta Corte preliminarmente el daño irreparable o de difícil reparación que se le ocasionaría a ésta de no suspenderse los efectos del acto impugnado en caso de declararse con lugar el presente recurso, traducido en un presunto perjuicio económico, resultando evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
En virtud de lo anterior, siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud suspensión de efectos realizada por la apoderada judicial de la parte actora. Así se decide.
Señalado lo anterior, y admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, debe ordenarse la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión efectos por la abogada Jennifer Jaspe Lanz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.534, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil RADIO DIFUSORA VENEZUELA C.A. (RADIO VENEZUELA 790 A.M.), antes identificada; contra la Providencia Administrativa N° PADRS-0007 de fecha 17 de enero de 2006, emanada del DIRECTORIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).
2.- ADMITE el mencionado recurso.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.
4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

MIRIANNA LA CRUZ ROMERO
Exp. N° AP42-N-2006-000095
AJCD/02
En la misma fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 9:20 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00791.
La Secretaria Acc.