TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2003-002870

En fecha 18 de julio de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 1267 de fecha 11 de julio de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Alí Rafael Alarcón Quintero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.778 actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NÉSTOR ALÍ NIETO MEDINA, titular de la cédula de identidad N° 3.008.042 contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (I.N.D.).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Ildemaro Mora Mora, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano Néstor Alí Nieto Medina, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2003, mediante la cual el prenombrado Juzgado declaró sin lugar la presente querella funcionarial.
En fecha 22 de julio de 2003, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 7 de agosto de 2003, los abogados Alí Rafael Alarcón Quintero e Ildemaro Mora Mora, actuando con el carácter de apoderados judiciales del querellante, presentaron escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 26 de agosto de 2003, la abogada Rosario Godoy de Pardi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 14.822, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General de la República, consignó escrito de contestación a la apelación.
El día 27 de agosto de 2003, el abogado Ildemaro Mora Mora mediante diligencia dejó constancia de haber consignado escrito de promoción de pruebas.
En fecha 28 de agosto de 2003, se dejó constancia del comienzo del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual igualmente por nota de Secretaría se dejó constancia que dicho lapso venció el 9 de septiembre de 2003.
Mediante diligencia de fecha 2 de septiembre de 2003, la abogada Sustituta de la Procuraduría General de la República, Rosario Godoy De Pardi, consignó escrito de promoción de pruebas.
El día 3 de septiembre de 2003, el abogado Ildemaro Mora Mora consignó escrito de promoción de pruebas.
El 10 de septiembre de 2003, fueron agregados a los autos los escritos de pruebas reservados en fecha 2 y 3 de septiembre de 2003, presentados por la Sustituta del Procurador General de la República y por el apoderado judicial del ciudadano Néstor Alí Nieto Medina respectivamente, y se declaró abierto el lapso de oposición a las mismas.
En fecha 17 de septiembre de 2003, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, habiendo vencido el lapso para la oposición a las pruebas promovidas por ambas partes.
En fecha 30 de septiembre de 2003 el referido Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre las pruebas promovidas, y en fecha 9 de octubre de 2003 acordó devolver el expediente a dicha Corte.
Mediante Resolución número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces.
A través de la Resolución de fecha 15 de Julio de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República de Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.
Mediante diligencia de fecha 23 de septiembre de 2004, el abogado Ildemaro Mora Mora solicitó el abocamiento de la causa y la notificación de las partes.
En fecha 29 de septiembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar al Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto Nacional de Deportes (IND).
En fecha 24 de febrero de 2005, el Juzgado de Sustanciación estableció que “(…) de la revisión de las actas que conforman el presente expediente observa, que para el momento de la paralización del presente procedimiento el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo había acordado devolver el expediente a la Corte a los fines de que continúe su curso de ley (…) en consecuencia cúmplase con lo ordenado”.
Por auto de fecha 3 de marzo de 2005, esta Corte fijó la oportunidad para que tuviere lugar el acto de informes en forma oral.
En fecha 15 de marzo de 2005, oportunidad fijada para el acto de informes, se dejó constancia de la presencia del abogado Ildemaro Mora Mora y la falta comparecencia de la representación judicial del Instituto Nacional de Deportes.
En fecha 16 de marzo de 2005 se dijo “Vistos” y se designó ponente, previa distribución, a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, a quien se ordenó pasar el expediente para dictar la decisión correspondiente.
En fecha 18 de marzo de 2005 se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 14 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), diligencia suscrita por el abogado José Yovanny Rojas Lacruz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.046, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Néstor Medina, mediante la cual solicitó la confrontación y certificación de la copia del instrumento poder, cuyo original cursa en el expediente signado con el N° AP42-R-2003-002601 de la nomenclatura sistematizada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente consignó revocatoria del poder otorgado a los abogados Rafael Alí Alarcón Quintero e Ildemaro Mora Mora, y por último desistió de la acción y del procedimiento.
En fecha 26 de julio de 2005, el abogado Ildemaro Mora Mora, actuando con el carácter de apoderado de la parte querellante, impugnó y desconoció el escrito de Revocatoria de Poder consignado por el abogado José Yovanny Rojas Lacruz.
Mediante escrito presentado en fecha 4 de agosto de 2005 el abogado Ildemaro Mora Mora, a través del cual ratificó las diligencias de fechas 26, 27 y 28 de julio de 2005 y argumentó que tales documentos consignados en esta etapa procesal no pueden ser procedentes
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
Por auto de fecha 7 de marzo de 2006de, se dio cuenta a la Corte, y se designó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA

El apoderado judicial de la parte actora en fecha 28 de abril de 1999, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en los términos siguientes:
Argumenta que su representado ingresó a prestar servicios como Entrenador Deportivo en el Instituto Nacional de Deporte (I.N.D.) a las órdenes de la Dirección de Deportes del Estado Táchira, desde el 1° de febrero de 1981 hasta el 22 de diciembre de 1998, llegando al rango II en la escala de clasificación de cargos de dicho organismo.
Señaló que el día 25 de octubre de 1994 se acordó mediante Acta, las Bases Especiales de Liquidación de todo el personal de entrenadores deportivos dependientes del Instituto Nacional de Deporte (I.N.D.) en todo el País, siendo suscrito dicho “Acuerdo” por el Instituto antes mencionado, por “(…) la Central, y Colegio de Entrenadores de Venezuela (C.E.D.V.),” y aprobado por la Procuraduría General de la República mediante Oficio N° 00217 del 22 de marzo de 1995.
Indicó que en dicho Acuerdo se estableció que debían cumplirse unos requisitos para proceder al cálculo de las prestaciones sociales los cuales consistían: 1.- 60 días por año de servicio; 2.- Un bono único equivalente al 70% del monto de las prestaciones. 3.- Al funcionario le deben ser pagadas las indemnizaciones establecidas en los artículos 31 y 32 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, tomando como base el último sueldo devengado más las compensaciones por antigüedad, servicio eficiente y primas por razones de servicio en general.
Narra que el día 16 de noviembre de 1998, su representado recibió “un certificado” de fecha 13 del mismo mes y año, así como un documento denominado “Finiquito”.
Precisó que las prestaciones sociales de su representado “(…) fueron calculadas con el sueldo quincenal que devengaba en el I.N.D. cumpliendo parcialmente con las bases especiales de liquidación, que establece que las prestaciones sociales deben ser calculadas con el ÚLTIMO SUELDO MENSUAL devengado”. (Resaltado del accionante).
Continua argumentando que no se le pagaron “ las bonificaciones de fin de año (más conocido como aguinaldos), 60 días por año, le disminuyeron 1 año al cálculo de la antigüedad, no se procedió a la actualización de la clasificación de cargos que la Ley y la convención colectiva expresamente establecen que debe hacerse año a año, no se le liquidaron las vacaciones vencidas, ni el bono vacacional, ni las vacaciones fraccionadas (…)”, y que tampoco el Instituto Nacional de Deporte (I.N.D.) le informó respecto al cálculo de sus prestaciones ni de los recursos que podía ejercer en caso de estar inconforme con el monto de las mismas, denunció además que se le cercenaron sus derechos al cobro del seguro por paro forzoso.
Precisó que el hecho que da lugar al recurso interpuesto es la disconformidad de su representado con el pago de sus prestaciones sociales y que por ello, el 2 de marzo de 1999 introdujo escrito conciliatorio ante el Instituto Nacional de Deporte I.N.D., “ (…) a cargo de la Dra. Ilsa Hernández Farías en su condición de Coordinadora de la Junta de Avenimiento, dando cumplimiento con lo estipulado en los artículos 14, 15 y 16 de la Ley de Carrera Administrativa (…)”, sin embargo no recibió respuesta sobre el mismo.
Como fundamento legal de su pretensión invocó los artículos 14, 15, 16, 26, 42, 64, 66, 71, 73, 75 y siguientes de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, las Bases Especiales de Liquidación del Personal de Entrenadores Dependientes del Instituto Nacional de Deporte I.N.D. y a la Convención Colectiva que rige a los entrenadores deportivos de Venezuela al servicio del referido Instituto.
Señaló que “demanda” a la República de Venezuela por las lesiones causadas a su representado y en tal sentido solicitó se le reconozca lo siguiente:
1.- Se le recalculen sus prestaciones sociales con base en el último sueldo mensual devengado, el cual ascendía a la cantidad de ciento diecisiete mil veintiséis bolívares con cero céntimos (Bs. 117.026,00);
2.- Que la cantidad que recibió por el pago mediante el documento denominado “Finiquito” como un abono a las prestaciones sociales que le corresponden, es decir, la cantidad de seis millones cuatrocientos ochenta y tres mil ochocientos noventa bolívares con tres céntimos (Bs. 6.483.890,03);
3.- Los sueldos correspondientes al mes de noviembre y diciembre de 1998, ya que su mandante trabajó hasta el 15 de diciembre de 1998 fecha en la cual cesaron las actividades en el Instituto Nacional de Deporte I.N.D. por vacaciones colectivas monto que ascienden a la suma de doscientos treinta y cuatro mil cincuenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 234.052,00);
4.- Las bonificaciones de fin de año correspondientes al año 1998, que equivalen a la suma de doscientos treinta y cuatro mil cincuenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 234.052,00);
5.- El tiempo de trabajo desde el 1° de febrero de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1998 como antigüedad, lo que se traduce en 17 años, 10 meses y 30 días de antigüedad, y con este tiempo solicitó se recalcule sus prestaciones sociales;
6.- Que desde el año 1992 hasta el año 1998, el organismo no cumplió con la evaluación correspondiente, lo cual considera disminuyó su avaluó en consecuencia calculan dicho pago en “(…) la suma de cuatro millones doscientos mil bolívares, cantidad que debe pagar el I.N.D. por salarios dejados de pagar en el período comprendido entre el año 92 al 98 ambas fechas inclusive y como compensación al cálculo real y legal de las prestaciones sociales del querellante, la suma de cinco millones doscientos un mil novecientos noventa y nueve bolívares (Bs. 5.201.999,00)”;
7.- Con base a los petitorios 1° y 5°, que sus prestaciones sociales sean calculadas tal como lo establecen las bases especiales de liquidación, las cuales ascienden a la suma de doce millones ciento setenta y cinco mil trescientos ochenta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 12.175.384,00);
8.- Las vacaciones y bono vacacional vencido de los años 1996, 1997 y 1998 prudencialmente calculados en la suma de quinientos cuarenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 540.000,00);
9.- Que se sumen las cantidades reclamadas y se le reste la cantidad que recibió por abono a sus prestaciones sociales, siendo la resultante la cantidad de dieciséis millones ciento un mil quinientos ochenta y ocho bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 16.101.588,97);
10.- La indexación monetaria por pérdida de valor de la moneda desde la fecha en que se recibió el abono a las prestaciones sociales hasta la fecha en que se dicte sentencia condenatoria e incluso se paguen intereses moratorios a las cantidades adeudadas en el tiempo que permanezcan sin pagarse con la indexación respectiva.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 31 de enero de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región de Capital, declaró sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
“Como primer punto debe este Tribunal pronunciarse sobre el alegato de incompetencia, esgrimido por los sustitutos del Procurador General de la República…
…Omissis…
En el presente caso el querellante desempeñaba el cargo de Entrenador Deportivo II, en el Instituto Nacional de Deporte (I.N.D), el cual se encuentra adscrito al Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, (anteriormente adscrito al Ministerio de Familia), es decir, a un órgano de la Administración Pública Nacional, el cual se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la referida Ley. De esta forma, no puede considerarse, que por el hecho de haberse titulado dos de los capítulos de la querella como ‘ASPECTO LABORAL QUE VINCULA A MI PODERDANTE CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA’ y ‘RELACIÓN LABORAL ININTERRUMPIDA’, se le pueda atribuir a la causa in comento competencia laboral, pues como ya ha quedado demostrado, el ciudadano Néstor Alí Nieto Medina, era funcionario de carrera…
Asimismo, antes de entrar a consideraciones de fondo, debe pronunciarse este sentenciador sobre la caducidad de la acción, planteada por los sustitutos de la Procuraduría General de la República.
Al efecto se tiene que la querella fue interpuesta el 28 de abril de 1999 y, (sic) si bien es cierto, que las pretendidas cantidades adeudadas se generaron a partir de la renuncia del querellante, hay que tomar en cuenta que la cancelación del monto por concepto de prestaciones sociales fue realizado con posterioridad a la aceptación de la renuncia; por consiguiente, la actuación que da lugar al nacimiento de la acción se origina en el momento en que el Instituto canceló el monto adeudado, toda vez que es allí cuando el querellante puede saber si existe alguna diferencia que reclamar con respecto a dicho monto, por lo que esa será la fecha a partir de la cual debe comenzarse a computarse el lapso previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa. Así pues, aunque de los autos no puede determinarse con exactitud el día en que se realizó el referido pago de prestaciones sociales, si es posible establecer que el mismo ocurrió con posterioridad al 31 de octubre del año 1998, según certificado de custodia, que cursa al folio 15, de fecha 13 de noviembre de 1998, emitido por el Banco Unión dirigido al querellante y contentivo del 40% del monto de sus prestaciones sociales junto con el documento de finiquito que riela al folio 16, el cual se encuentra firmado por el querellante, donde hace constar que recibe la liquidación de sus prestaciones sociales; se pone en evidencia que para el día 28 de abril de 1999, momento de la interposición de la querella, no podían haber transcurrido los 6 meses que establece la Ley como lapso de caducidad de la acción, en consecuencia, resulta pertinente desechar este alegato de la representación de la República…
(…Omissis…)
Alega el apoderado de la parte actora, que en virtud del proceso de descentralización y reestructuración del Instituto Nacional de Deportes, su mandante renunció al cargo que desempeñaba en el mismo y, como consecuencia, son pagadas sus prestaciones sociales pero con base al último sueldo quincenal devengado; por consiguiente, solicita que se efectué nuevamente el cálculo del monto de las prestaciones sociales con base al último sueldo mensual devengado, procediendo a cancelársele el monto correspondiente a la diferencia surgida entre este nuevo cálculo de prestaciones sociales y el ya efectuado.
Con relación a ello, los sustitutos del Procurador General de la República expresaron que las prestaciones sociales del querellante le fueron calculadas con el sueldo mensual que devengaba; exponen, que la confusión del querellante se presenta en virtud de que el monto que representaba el ingreso mensual de éste, estaba integrado por el sueldo del mismo más un incremento compensatorio del 100% sin carácter salarial, estipulado en el Decreto N° 1786 de fecha 09 de abril de 1.997, que establece en sus artículos 9 y 10…
(…Omissis…)
Atendiendo el fundamento legal expuesto, se observa que el Ejecutivo Nacional no le atribuyó carácter salarial al incremento compensatorio, en consecuencia, al momento de realizar el cálculo de las prestaciones sociales, el organismo para determinar el monto correspondiente utilizó como base salarial la cantidad percibida por el trabajo mensualmente sin tomar en cuenta el bono compensatorio de conformidad con el artículo 10 antes trascrito. Por consiguiente, el cálculo de las prestaciones sociales realizado por el Instituto Nacional de Deportes se encuentra ajustado a la legalidad y nada se adeuda al querellante por este concepto…
Sobre el alegato de la parte actora referido a que se le reconozca como tiempo de servicio hasta el 31 de diciembre de 1998, en virtud de que el mismo se encontraba activo para la fecha, este Tribunal observa que la renuncia del querellante fue aceptada con fecha 15 de diciembre de 1.997, como se desprende del folio 67 del expediente, al no haber probado tal continuidad en el ejercicio de su cargo, debe estimarse que aceptada la renuncia voluntaria, concluyó su relación de empleo público con el organismo querellado…
En lo referente al señalamiento del querellante de haber continuado recibiendo el beneficio del sueldo posterior a la aceptación de su renuncia, es necesario mencionar que en virtud del proceso de descentralización y reestructuración del Instituto Nacional de Deportes, se suscribió la Segunda Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo de los Empleados Públicos ‘Acuerdo Marco’, suscrito entre el Ejecutivo Nacional y las Organizaciones Sindicales (FEDEUNEP y CTV) en fecha 28 de agosto de 1997, la cual establece en su cláusula quinta (folio 84) lo siguiente:
‘(…) Los Ministerios, Institutos Autónomos y otros Organismos que sean sometidos al Proceso establecido en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, o que sean afectados por Reestructuración se comprometen a concertar, con la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDEUNEP), los acuerdos relacionados con el personal, a tales fines incorporara a un representante de la mencionada Federación, en dicho procedimiento. Asimismo en todos y cada uno de los movimientos de egresos que se sucedan en los Entes Públicos, como consecuencia de un Decreto de Reestructuración, Reorganización o Reducción de Personal, se conviene en cancelar una indemnización mensual equivalente al ingreso que por la prestación del servicio viene percibiendo cada Empleado. Dichaindemnización (sic) se mantendrá hasta tanto le sean cancelados todos y cada una de las cantidades que correspondan a los Empleados Públicos con ocasión de la terminación de su relación, incluyendo Prestaciones Sociales (…)’
De ello, se evidencia que la remuneración percibida con posterioridad a la renuncia del querellante es una indemnización que en sí representa una justa protección social mientras se procedía a la cancelación de sus prestaciones sociales, pero jamás puede interpretarse como una continuación en la relación laboral con el organismo querellado, susceptible de generar otros beneficios y pasivos laborales posteriores a su renuncia.
Con respecto al alegato del querellante de que desde el año 1992 hasta el año 1998 no se procedió a la actualización de la clasificación de cargos que la ley y la convención colectiva expresamente señalan debía hacerse año a año, se declara la caducidad de la acción, en relación a los años 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997, de conformidad con el artículo 82 de la Ley de la Carrera Administrativa, en virtud de que el lapso para reclamar la diferencia de sueldo generado por ese concepto debe computarse desde el momento en el cual el órgano correspondiente debía proceder a realizar las reclasificaciones del cargo, lo cual tenía que realizarse anualmente, según lo expresado por el apoderado actor, de forma tal que el lapso de caducidad se fue cumpliendo cada seis meses después de la finalización de esos años en los cuales no se produjo la reclasificación reclamada. Ahora bien, en relación con el año 1998 es improcedente tal solicitud ya que como quedó expresado en el análisis anterior de esta sentencia, para ese año había culminado la relación laboral.
Con relación al alegato de que se le reconozcan y se le paguen las vacaciones y el bono vacacional correspondiente a los años 1996, 1997 y 1998, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 368 del 21 de marzo de 2001, estableció:
‘(…) A tal efecto, el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, establece claramente un lapso de caducidad de seis meses, a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella, en consecuencia, el ejercicio de la acción para el reclamo del bono vacacional caducó…’.
Ello así, con respecto a los años 1996 y 1997 la acción ha caducado y a los efectos del año 1998 se establece que al no haber prestado efectivamente sus servicios durante ese año, este Tribunal estima improcedente el pago de dicho concepto (…)”.
III
DE LA COMPETENCIA

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Corte de lo Contencioso Administrativo son competente para conocer:
(…omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.
Con relación a la norma citada, al criterio competencial parcialmente transcrito, y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de Diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
IV
DEL DESISTIMIENTO

Mediante diligencia presentada en fecha 14 de julio de 2005, por el abogado José Yovanny Rojas Lacruz, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Néstor Nieto Medina, procedió a desistir tanto de la acción como del procedimiento –recurso contencioso administrativo funcionarial- ejercido contra el Instituto Nacional de Deportes, en los siguientes términos:

“TERCERO: De conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, en nombre y representación del accionante DESISTO de la acción y del procedimiento de esta causa. Desistimiento que realizo en virtud que el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES mediante acto administrativo y/o PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° 3441-PRE, de fecha 12 de Agosto de 2.004 (sic), procedió a otorgarme (sic) LA JUBILACIÓN, por lo que en consecuencia, habida cuenta del otorgamiento de este derecho, quedan satisfechas mis pretensiones legales y por tanto insisto en el desistimiento de esa acción judicial. Desistimiento que hago a los fines que sea homologado por este tribunal y se declare esta causa como pasada en autoridad de cosa juzgada”. (Resaltado y subrayado del recurrente).
V
DE LA IMPUGNACIÓN DEL PODER

En fecha 26 de julio de 2005, el abogado Ildemaro Mora Mora, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Néstor Alí Nieto Medina, suscribió diligencia en la cual expuso lo siguiente:
“ Estando dentro de la oportunidad procesal ocurro ante esta honorable Corte Segunda para impugnar y desconocer, el escrito de Revocatoria de Poder, de fecha 14 de julio de 2005, el cual fue consignado mediante Diligencia por el supuesto Abogado GIOVANNI ROJAS (sic), venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 8.025.453 …
(…Omissis…)
PRIMERO: Impugno, rechazo y desconozco, en todas y cada una de sus partes, el escrito de Revocatoria de Poder, presentado por el ciudadano GIOVVANI ROJAS (sic), plenamente identificado en los autos, por cuanto en dicho escrito que fue consignado mediante Diligencia, fueron presentados y se pretendió hacer valer dos supuestos Instrumentos Poderes, mediante la consignación de los mismos que agregados como anexo en fotocopia, las cuales de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en su segundo aparte, dice que las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrá ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte; por lo que, subrayado nuestro, por lo que (sic), el suscrito, Ildemaro Mora, procediendo en representación del querellado (sic) anteriormente identificado, no aceptó bajo ninguna forma, las referidas copias fotostáticas, en virtud de que, no son copias certificadas ni originales expedidas por la autoridad facultada para hacerlo, como lo seria el funcionario competente autorizado para autenticar o certificar los respectivos Poderes. En consecuencia, no se tendrá por fidedignas y se impugna de pleno derecho, ya que, dicha Revocatoria afecta los derechos del querellante por mi representado en esta Corte y, no existe motivo o justificación para que el referido ciudadano, nos revoque el Poder, que en forma original obra en el presente expediente, por lo que resulta demostrada la conducta desplegada por el ciudadano GIOVANNI ROJAS (sic), ya identificado, al pretender obrar como supuesto Apoderado de mi representado, presentado copia fotostática tanto del presunto Poder que presenta como emanado del supuesto original, presentado ante esta Corte, queriendo hacerlo valer como original, cuando en verdad sólo lo presenta en fotocopia, lo cual en este estado de la causa, no puede prosperar, por cuanto no produce efectos legales, ya que se lo estoy desconociendo, y al mismo tiempo desconozco la fotocopia del Poder que me fue conferido por el querellante que represento en la presente causa, por cuanto el ciudadano GIOVANNI ROJAS (sic), ya identificado, también consignó la supuesta copia del Poder, en fotocopia, y no en copia certificada; por lo que es improcedente y desconozco tal fotocopia, por lo que no tiene ningún valor probatorio, por cuanto yo, como Apoderado de la parte querellante, no la acepto (…)”.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta, resulta indispensable referirse a la homologación del desistimiento de la acción y del procedimiento realizado de manera expresa por el abogado José Yovanny Rojas Lacruz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 58.046, quien actúa en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Néstor Nieto Medina parte actora en el presente juicio, para lo cual, resulta ineludible resolver lo solicitado por el abogado Ildemaro Mora, en su diligencia presentada en fecha 26 de julio de 2005, mediante la cual impugnó, rechazó y desconoció el poder y la revocatoria de poder presentado por el abogado José Yovanny Rojas Lacruz, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y al efecto observa:
Como puede observarse, al folio 325 del presente expediente, en fecha 14 de julio de 2005 el abogado José Yovanny Rojas Lacruz presentó diligencia mediante el cual consignó en copias simples instrumento poder –folios 326 al 329- que lo acredita como apoderado judicial del ciudadano Néstor Nieto Medina y la revocatoria de poder –folios 330 y 331-a los abogados Rafael Alí Alarcón e Ildemaro Mora, no es menos cierto que también solicitó la confrontación de tales copias simples con los originales, y para ello indicó que tales documentos originales constaban en el expediente N° AP42-R-2003-002601 de la nomenclatura sistematizada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, esta Corte conoce por hecho notorio judicial, el cual es entendido por nuestro Máximo Tribunal -en Sala Político-Administrativa - en decisión N° 01100 de fecha 16 de mayo de 2000 como “los hechos conocidos por el juez en razón de su propia actividad o procesos anteriores”, que dicho instrumento poder consta en original en lo folios 319 al 322 del expediente N° AP42-R-2003-002601 de la nomenclatura sistematizada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo -tal como lo indicó el recurrente en su diligencia del 14 de julio de 2005, y así se declara.
De tal manera que, declarado lo anterior -fidedigno el poder consignado a los autos por el abogado José Yovanny Rojas Lacruz- siendo que la revocatoria del poder cursa en copia simple y la misma fue impugnada, no podría este Órgano Jurisdiccional tomarla como cierta.
Sin embargo, en el presente expediente, se observa que el artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 5° establece lo siguiente:

“Artículo 165: La representación de los apoderados y sustitutos cesa:
(...omissis...)
Ordinal 5º: Por la presentación de otro apoderado para el mismo juicio, a menos que se haga constar lo contrario (…)”

Sobre este particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00164 de fecha 11 de abril de 2003 caso: Isabel Rudiño Pais De Álvarez, contra Narciso Álvarez González, ha dejado sentado lo siguiente:

“(…) En el caso concreto, al haberse consignado en los autos un nuevo poder general en el que no se hizo constar que el conferido al abogado Azmy Abduladi Saleh seguía en vigor, por aplicación de la norma transcrita precedentemente, se entiende que la representación judicial que éste ostentaba cesó por lo que, en consecuencia, la Sala sólo analizará el escrito de formalización presentado oportunamente por el abogado Ricardo Sayegh Allup, en su carácter de apoderado judicial del demandado (…)”.

A tal efecto, en aplicación a lo previsto en la norma anteriormente transcrita y siguiendo el criterio citado ut supra, se entiende que al presentarse otro abogado con poder para el mismo pleito, sin que en el texto del mismo no exprese la reservación del ejercicio de los abogados anteriores, implica la revocatoria del mandato anterior (revocatoria tácita), por lo que la representación judicial que ostentaba los abogados Rafael Alí Alarcón e Ildemaro Mora, cesó, en consecuencia en el presente caso resulta improcedente la impugnación realizada por el abogado Ildemaro Mora en las diligencias de fecha 26 de julio y 4 de agosto de 2005. Así se decide.
Con respecto a la homologación solicitada esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal.
El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configura como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
En este propósito resulta oportuno precisar que el desistimiento en el caso de marras tuvo lugar el 14 de julio de 2005, cuando la relación de la causa ya había concluido, encontrándose en la espera de la decisión de fondo.
Hecha la observación anterior, esta Corte verifica que efectivamente en el caso de autos al abogado José Yovanny Rojas Lacruz, le fue conferida facultad expresa para desistir, tal como se evidencia del instrumento poder acompañado a los autos en copias simples en el presente expediente inserto en los folios comprendidos 326 al 329, ambos inclusive, y cuyo original tal y como constató este Órgano Jurisdiccional, riela a los folios 319 al 322 del expediente N° AP42-R-2003-002601 de la nomenclatura sistematizada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, instrumento poder que fue otorgado ante la Notaría Pública Tercera San Cristóbal Jurisdicción del Estado Táchira el 4 de junio de 2003, bajo el No.67, Tomo 46 de los libros de autenticaciones.
Tomando en cuenta los anteriores lineamientos y luego de un detenido análisis de las actas cursantes en autos, esta Corte observa que el desistimiento presentado por la parte querellante, está dirigido no solamente a renunciar del procedimiento sino también de la acción, tal y como se desprende de la diligencia que riela al folio 325 del presente expediente “(…) en virtud que el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES mediante acto administrativo y/o PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA N° 3441-PRE, de fecha 12 de Agosto (sic) de 2.004 (sic), procedió a otorgar[le] LA JUBILACIÓN (…)”.
Ahora bien, disponen los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicable según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria…
(…omissis…)
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”.

“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

Asimismo, en reiteradas oportunidades la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Sentencia de fecha 16 de enero de 2003, caso: Rodelsi C.A. vs. Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda).
Así las cosas, dado que el desistimiento se encuentra conferido en beneficio exclusivo de las partes, y además no vulnera disposiciones de orden público, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional no evidencia la existencia de obstáculo alguno para homologar el desistimiento de la acción y del procedimiento planteada por el abogado José Yovanny Rojas Lacruz, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Néstor Nieto Medina y procede a homologarlo, conforme a la disposición contenida en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia queda firme la sentencia sometida a apelación. Así se declara.
VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2003 por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Alí Rafael Alarcón Quintero, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NESTOR ALI NIETO MEDINA, ya identificados, contra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (I.N.D.).
2.- IMPROCEDENTE la impugnación realizada por el abogado Ildemaro Mora Mora, del poder presentado por el abogado José Yovanny Rojas Lacruz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2005.
3.- HOMOLOGA el DESISTIMIENTO formulado por el abogado José Yovanny Rojas Lacruz.
4.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

MIRIANNA LA CRUZ ROMERO

Exp. N° AP42-R-2003-002870
AJCD/05
En la misma fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 9:00 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00786
La Secretaria Acc.