TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2004-001437
En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 1201-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, anexo al cual el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto por los abogados Armando Rodríguez García y Wilmer Alfredo Arellano Núñez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.591 y 51.112, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano SILVINO MARTINHO DE SOUSA FILIPE, titular de la cédula de identidad N° 4.445.889, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), con motivo del procedimiento administrativo que “culminó con el acto administrativo contenido en la designación del Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante el cual retiran de la administración, del cargo de Contralor Interno, que nuestro representado obtuvo mediante concurso (…).”
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la parte recurrente, en fecha 16 de enero de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso-Administrativo de la Región Capital, de fecha 9 de enero de 2004, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, previa la distribución correspondiente, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 8 de marzo de 2005, el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, apoderado judicial del recurrente, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación.
En auto de fecha 20 de abril de 2005, una vez vencido el lapso de promoción de pruebas sin que alguna de las partes hubiera hecho uso de él, se fijó para el día 31 de mayo de 2005, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, el cual se realizaría de forma oral, todo ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 19, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 31 de mayo de 2005, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que ninguna de las partes acudió a dicho acto; declarándose desierto el mismo.
El 2 de junio de 2005, esta Corte dijo “Vistos”.
En fecha 6 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
El 23 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En 19 de junio de 2003, el apoderado judicial del ciudadano Silvino Martinho de Sousa Felipe, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentado en los siguientes argumentos de hecho y de derechos que, de seguidas se señalan:
En primer lugar, afirmaron que su representado ocupaba el cargo de Contralor Interno, designado por concurso de oposición, según consta en comunicación SBIF-CJ-DAAE-4198, de fecha 3 de julio de 1997, emanada del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, lo cual indica que además de cumplir con los requisitos previstos en la Ley para cumplir con dicho cargo de Control Fiscal, fue debidamente evaluado por la autoridad competente antes de asumir la mencionada función.
Igualmente, sostuvieron que de acuerdo con el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9 eiusdem, deben ingresar al cargo mediante concurso, y que sólo pueden ser removidos o destituidos del mismo si, en forma previa, tal medida es autorizada por el Contralor General de la República.
Indicaron, que tanto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República derogada como en la Ley Orgánica vigente, los concursos públicos para el nombramiento de los titulares de los órganos de Control Interno se rigen por lo que establece el Contralor General de la República mediante Resolución o acto normativo, en cuanto a las bases del concurso para la designación de los referidos titulares; sin embargo, advierten que no se puede interpretar como contenida en esa atribución la potestad del Contralor General de la República de declarar “cesanteados o suprimidos en sus funciones y cargos” a todos los titulares de los órganos de Control Fiscal, pues dicha competencia la tiene sólo la máxima autoridad del organismo o ente del que se trate, cuando medie alguna medida disciplinaria o sancionatoria, correspondiendo al Contralor General únicamente autorizar la destitución o remoción acordada por dicha autoridad.
Expusieron, que de acuerdo con los artículos 136 y 172 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, desde el 1° de enero de 2002, los titulares de los órganos de auditoria interna serían seleccionados mediante concurso, organizado y celebrado de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con participación de un representante de la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna en el jurado calificador, y que si bien es cierto que dicha norma agregó una nueva integración del jurado calificador, no menos cierto es que la forma de ingreso (concurso) para ocupar cargos de Auditores Internos según la nueva Ley de Contraloría (antes llamados Contralores Internos), siguió siendo la misma con que había cumplido el ciudadano Silvino Martinho De Sousa Filipe, siendo, a su juicio, esencial considerar que se está ante un “mero cambio de denominación del cargo” y no ante la supresión de uno y la creación de otro.
Alertan que no obstante lo anterior, en fecha 18 de diciembre de 2002, el ciudadano José J. Casadiego fue notificado del Oficio N° SBIF-SB, emanado en fecha 17 de diciembre de 2002, del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le informó que había resultado ganador del concurso para la designación del titular de la Unidad de Auditoria Interna de la mencionada Superintendencia, “convocado mediante sendas publicaciones del día 15 de noviembre de 2002 en los diarios El Universal y El Nacional”; y, del mismo modo, que en fecha 19 de diciembre de 2002, el actor fue notificado de la comunicación antes identificada, mediante oficio por el cual se le informó que “(…) había sido designado un nuevo Auditor Interno, y en consecuencia, procediera a la entrega de la unidad al ciudadano José J. Casadiego, como nuevo titular encargado (…)”, acto que, en su criterio, está viciado por incurrir en falso supuesto de derecho, por ser ilegal su ejecución, por vulnerar el principio de la confianza legítima y por evidenciar desviación de poder.
Igualmente, denunciaron que el acto recurrido incurrió en un falso supuesto de derecho, por cuanto “(…) no puede desprenderse, ni siquiera de una interpretación literal, ni bajo ningún otro sistema interpretativo, que los cargos de los Contralores internos hayan sido suprimidos, pues se trata simplemente de la nueva denominación del cargo que venían ejerciendo …omissis… por otra parte, tampoco se trata de relegitimación de las autoridades, ni de la constitución de unidades de auditoria externa, pues tales dependencias, como las mismas funciones, existían bajo la denominación de ‘Contraloría Interna’ …omissis… tampoco se trata en general de la creación o reestructuración de organismos o entidades …omissis… y que no existía razón o causa alguna para llamar a concurso para ocupar el cargo desempeñado por el actor, toda vez que el mismo tenía la estabilidad que consagran tanto la Constitución como la Ley, pues ingresó por concurso”.
Por otro parte, estimaron que en el caso de autos, de acuerdo con sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, de fecha nueve de septiembre de 1998, se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, pues la Administración consideró erróneamente que “(…) con la entrada en vigencia de las normas de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, se suprimió el cargo de Contralor Interno y que por ello era necesario llamar a concurso para ocupar dicho cargo (…)”, cuando lo cierto es que “(…) no estaban dados los supuestos para llamar a concurso, en virtud de que no existe la vacante, ni ha habido reestructuración alguna, sino una mera variación en la denominación del cargo (…)”, sin que tampoco se haya producido renuncia al mismo.
Por otro lado, también denunciaron que el acto es de ilegal ejecución puesto que según el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, los titulares de los órganos de auditoria interna serán seleccionados por concurso “(…) con participación de un representante de la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna en el jurado calificador (…)”, y resulta que hasta la fecha, el Presidente de la República no ha designado al Superintendente de dicha instancia, ni tampoco se ha dictado el Reglamento que habrá de regir dicho organismo, de modo que no es posible que el jurado que escogió al ciudadano José J. Casadiego para desempeñar el cargo de Auditor Interno en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, haya estado integrado conforme lo establecido en la disposición legal antes mencionada, pues los dos funcionarios designados por la Superintendencia Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública no pueden ocultar la evidente ausencia del representante de la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna.
Asimismo, señalaron que el cargo de Contralor Interno goza de estabilidad según la Constitución y la Ley, cuando el mismo es ejercido previo cumplimiento de los requisitos exigidos y mediante concurso público; que, en el caso de autos, “(…) ante una muy personal interpretación, por el cambio de denominación del cargo, se pretende que nuestro representado ha perdido la estabilidad en el ejercicio del cargo que la propia ley le otorgó cuando resultó ganador del concurso para ocupar el cargo de Contralor Interno, y en consecuencia decide llamarse a un nuevo concurso, para ocupar el mismo cargo (…)”; y que tal acción es contraria al principio de la confianza legítima, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y examinado en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 3 de noviembre de 1999, pues el ciudadano Silvino Martinho De Sousa Filipe ingresó al cargo en vigencia de un mandamiento legal que le confería estabilidad para ocupar el cargo de Contralor Interno.
Indicaron, que el acto administrativo impugnado, también está viciado por desviación de poder, ya que la separación del recurrente del cargo que ocupaba no sólo se debió a una interpretación errada de la normativa, sino “(…) en la desviación de la intención basado en la norma, un fin extraño al perseguido por la norma, pues no se trata del objetivo preciso que la ley asigna al acto (…)”; puesto que “(…) no puede entenderse el llamamiento a concurso para ocupar el cargo de nuestro poderdante, salvo que se trate en la desviación del fin en la aplicación de la norma, sencillamente para nuestro representado sea separado del cargo que ocupa legal e ilícitamente (…)”; y que en tal sentido “(…) estimar que la supresión del cargo existente …omissis…y ordenar llamar a concurso para cubrir no se entiende cuál vacante, cuando aún no ha nacido la oportunidad legal para tal acto, pues no estamos en presencia de una relegitimación de las autoridades, ni de la constitución de unidades de auditoria interna, ni de creación o reestructuración de organismos o entidades, ni de la supresión de tales cargos por efecto de la ley, pues se trata simplemente de la nueva denominación del cargo que venía ejerciendo (…).”
Con base en las alegaciones precedentes, y tomando en consideración que, según la parte actora, el acto administrativo impugnado no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (recursos contra el acto, lapsos para ejercerlos) de modo que no es posible considerar la caducidad de la acción al admitir la querella interpuesta, solicitaron que se anulara el acto administrativo de fecha 12 de diciembre de 2002, por medio del cual designaron al nuevo titular del cargo de Contralor Interno, “(…) y notificado en fecha 19 de diciembre de 2002 a nuestro representado, mediante el cual fue ilegítimamente retirado del cargo que ocupa, y sea ordenada igualmente la reincorporación de nuestro representado al ejercicio del cargo de Contralor Interno, o su equivalente en la nueva denominación de Auditor Interno. Que asimismo, sea computado el tiempo transcurrido a los fines de la antigüedad en el servicio y sea ordenado el pago de una indemnización equivalente a sueldos dejados de percibir; pago de bonos y primas de carácter permanente; que el pago sea de manera integral y se ordene la cancelación de todos los incrementos que correspondan al sueldo asignado al cargo para el momento de la ejecución del fallo”.

II
DEL FALLO APELADO
En decisión de fecha 9 de enero de 2004, el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso-Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Silvino Martinho De Sousa Filipe, luego de considerar improcedentes todos y cada uno de los vicios atribuidos al acto administrativo del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de fecha 12 de diciembre de 2002 y notificado al recurrente el día 19 del mismo mes y año.
Como base de dicha decisión, el Juzgado de la causa señaló que el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en Gaceta Oficial N° 37.347, de fecha 17 de diciembre de 2001, atribuyó al Contralor General de la República la competencia para reglamentar los concursos públicos para la designación de los titulares de los órganos de Control Fiscal de los diversos entes y organismos que la misma Ley Orgánica señala, por lo que, debía determinarse si existía un acto administrativo previo, es decir, un reglamento dictado por el Contralor General de la República dirigido a la apertura de un concurso público para escoger al titular del cargo de la Unidad de Auditoria Interna de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “(…) y al efecto se tiene que, según los propios dichos de la parte recurrente, existe una Resolución N° 01-00-005, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.396, de fecha 4 de abril de 2000, emanada de la Contraloría General de la República”.
Indicó el a quo que una vez examinada dicha Resolución, resultaba “(…) poco preciso el alegato esgrimido por la querellante (sic) en cuanto a un presunto vicio de falso supuesto de derecho, puesto que …omissis… por una parte manifiesta que el acto impugnado está sustentado en un falso supuesto de derecho, pero por otra parte alega que es mediante la Resolución dictada por el Contralor General de la República y sobre la cual se basa el acto administrativo impugnado, que se considera que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) existe una vacante en el cargo de auditor o contralor interno. De dichas afirmaciones esgrimidas por el recurrente salta a la vista en primer lugar la falta de correspondencia que hay entre el vicio denunciado y el hecho que se alega como constitutivo del vicio, pues considerar que existe o no una vacante para ocupar un cargo específico no es algo que se pueda determinar mediante una norma jurídica, se trata más bien de una situación de hecho y no una cuestión de derecho …omissis… por otra parte, pareciera de la redacción expuesta en la querella que el vicio no se imputa al acto que se ataca por ilegalidad, sino más bien a la Resolución N° 01-00-005, dictada en fecha 1° de marzo de 2002, por el Contralor General de la República(…).”
En cuanto a la ilegalidad en la ejecución del acto, señaló el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que era lógico que se designaran funcionarios de la Superintendencia Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública, tal y como antes se hacía según la Ley Orgánica derogada “(…) para constituir debidamente un jurado como el que se constituyó para el caso de marras, en virtud del principio de la continuidad orgánica que rige la actividad administrativa, toda vez que sería contrario a la sencilla lógica y al sentido común que en espera a un sustituto o a la nueva versión de un ente administrativo, se suspendieran las actividades del mismo (…).”
En el mismo sentido, afirmó el a quo que tampoco era procedente la denuncia de vulneración al principio de la confianza legítima que planteó la parte actora, puesto que si bien afirma la ilegalidad del acto de designación de un nuevo Contralor Interno, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, termina atribuyendo el vicio al acto que ordena la apertura de los concursos respectivos, el cual no es objeto de este juicio de nulidad; por otro lado, “(…) aceptar el planteamiento propuesto por el ciudadano reclamante …omissis…implicaría admitir también que el cargo para el cual concursó el querellante está amparado por una estabilidad absoluta (…)”, la cual según lo que se debatió en el presente caso “(…) ha quedado demostrado que al ser modificada la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se han modificado las características de los cargos”, y que, en todo caso, aún en el supuesto de que se tratase del mismo cargo, como lo afirma el recurrente, entonces menos todavía es procedente su reclamo de estabilidad, pues la nueva Ley establece que la estabilidad del titular de la Unidad de Auditoria Interna es temporal.
Por último, al examinar la denuncia de desviación de poder formulada por la parte actora, la misma fue desechada por el a quo, quien consideró que “(…) los alegatos esgrimidos por el querellante referentes a ese vicio fueron desvirtuados en cuanto se demostró que el acto administrativo aquí impugnado es dictado con base en una Resolución previa dictada por el Contralor General de la República, por lo que se tiene igualmente que al alegar el recurrente que se incurre en el vicio de desviación de poder al suprimir el cargo de contralor interno, no se está refiriendo al acto que está siendo impugnado en el presente juicio, sino más bien a la Resolución dictada por el Contralor General de la República. En este sentido, es improcedente también el vicio de desviación de poder alegado por el querellante (…).”

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA
En el escrito de fundamentos a la apelación interpuesta consignado ante esta Corte, se formularon los alegatos y denuncias que se indican a continuación:
En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, la parte actora señaló que aún cuando en su escrito libelar fueron indicados con detalle los elementos que permitían sustentar tal denuncia (en especial, que no hubo eliminación de un cargo y creación de otro, sino sólo un cambio en la denominación del cargo que ocupaba el actor) el Juzgado de la causa consideró que se trataba de un asunto fáctico, que se trataba de un falso supuesto de hecho, pero sin dar mayor explicación de esta apreciación, y que “(…) el Tribunal ha debido analizarlo bajo su óptica y como lo entendió, pero en ningún momento ha debido de abstenerse de analizar la denuncia de falso supuesto para desecharla sin fundamento alguno (…).”
Con relación al vicio de ilegalidad en la ejecución del acto, señaló la parte apelante que para el momento en que se llamó al concurso público para proveer el supuesto nuevo cargo, no existía la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna, que el principio de la continuidad administrativa no puede estar por encima del principio de la legalidad, conforme al cual toda actuación de cualquier funcionario público debe estar sustentada en una norma atributiva de competencia, y que en el presente caso “(…) el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público atribuye la competencia a los miembros de la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna (SUNAI) para conformar el jurado evaluador, siendo el caso que tales actuaciones fueron desempeñados por funcionarios de la Superintendencia Nacional de Contraloría Interna (SUNACI) que legalmente no existía (…).”
Adicionalmente, señala la parte actora que no podría hablarse de una continuidad administrativa, dado que la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna (SUNAI), conforme a lo previsto en el artículo 137 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, es un órgano dotado de autonomía funcional, integrado a la Vice-Presidencia de la República, lo que la diferencia en gran forma a la extinta SUNACI, que no estaba provista de autonomía funcional y que estaba adscrita al antes denominado Ministerio de Hacienda “(…) de manera tal que no pudiéndose hablar de una continuidad administrativa como lo pretende el a quo, la designación de los miembros de la SUNACI que conformaron el jurado para el concurso impugnado hacen que se incurra en ilegal ejecución, dado que no eran los funcionarios llamados por ley a tal efecto (…).”
Con base en los argumentos indicados, la parte recurrente solicitó “(…) se anule la sentencia dictada en fecha 09 de enero de 2004 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declare con lugar el recurso interpuesto contra los actos administrativos contenidos en la Convocatoria al Concurso Público Para la Designación del Titular de Auditoria Interna del (sic) Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), publicada en los Diarios ‘El Universal’ y ‘El Nacional’, en sus respectivas ediciones del día 15 de noviembre de 2002, el concurso realizado y la designación del Auditor Interno de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), de fecha 20 de diciembre de 2002.”
IV
DE LA COMPETENCIA
Previo a determinar la procedencia o no de la apelación interpuesta en la presente causa, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso-Administrativo pronunciarse acerca de su competencia para actuar como Alzada en el presente juicio contencioso-funcionarial, para lo cual estima pertinente atender a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de acuerdo con el cual:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo”.
En la disposición citada, está contemplada la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo para conocer de las apelaciones -o consultas de acuerdo con el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- que se interpongan contra los fallos dictados por los Tribunales a los que corresponde el conocimiento de las reclamaciones funcionariales.
En tal sentido, dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso-Administrativo tiene atribuidas las mismas competencias que tenía la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, de acuerdo con la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, y que según reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las Cortes de lo Contencioso-Administrativo tienen el carácter de Alzada de los Juzgados Superiores en lo Contencioso-Administrativo (Vid. Sentencia N° 02271, dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.), esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De acuerdo con lo señalado en la parte narrativa de la presente decisión, esta Corte observa que en la sentencia apelada, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En efecto el a quo luego de desechar todos y cada uno de los vicios atribuidos por la parte recurrente a los actos impugnados, a saber, el de falso supuesto de derecho, el de ilegalidad en la ejecución del acto, de vulneración del principio de la confianza legítima y de desviación de poder, ello por considerar procedente la principal defensa sostenida por el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), conforme a la cual el cargo ocupado por el querellante en la referida Superintendencia (Contralor Interno) había sido suprimido y sustituido por uno nuevo (Titular de Auditoria Interna), todo ello como consecuencia de lo previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y de la Resolución N° 01-00-005, de fecha 1° de marzo de 2002, dictada por el Contralor General de la República, en la que se instruyó a las máximas autoridades de los órganos y entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la prenombrada ley, a que convocaran dentro del lapso de sesenta (60) días hábiles, contados a partir de la fecha de publicación de dicha Resolución en la Gaceta Oficial, a concurso público para la provisión de los cargos de auditores internos, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Reglamento Sobre Concursos para la Designación de los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los órganos del poder público nacional y sus entes descentralizados.
Por otra parte, la representación judicial del recurrente, en el escrito de fundamentos de la apelación interpuesta, señaló, en contra a esa argumentación, que la sentencia del Juzgado de la causa no resolvió con detenimiento la denuncia de falso supuesto de derecho planteada en el escrito libelar, ni tampoco resolvió en forma expresa y positiva la denuncia de ilegalidad en la ejecución de los actos recurridos.
Así, manifestó que el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital consideró que, más que un falso supuesto de derecho, en el caso de autos existía en todo caso falsedad respecto de los hechos afirmados por el actor (si existía o no una vacante) que no podían ser resueltos mediante el examen de normas jurídicas, y que los restantes vicios denunciados en la querella interpuesta no podían referirse a los actos objeto de la querella sino a la Resolución N° 01-00-005, de fecha 1° de marzo de 2002, dictada por el Contralor General de la República, que sirvió de fundamento a ambos.
Ante tal planteamiento, la parte actora insistió en la existencia del vicio de falso supuesto de derecho (por tratarse de un cambio en el nombre del cargo y no de la creación de un nuevo cargo) y en la ilegalidad de los actos recurridos, debido a la supuesta incompetencia de dos (2) de los funcionaros que integraron el jurado que designó al nuevo titular de Auditoria Interna de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
Previo al desarrollo de los argumentos que sustentarán la decisión a tomar en la presente causa, estima esta Corte pertinente examinar con detalle el contenido de los actos recurridos en el presente recurso funcionarial -tanto el acto contentivo de la convocatoria al concurso para designar al titular de la Unidad de Auditoria Interna, como el acto mediante el cual se notificó al querellante la designación del ciudadano José J. Casadiego como titular de la Unidad de Auditoria Interna-, luego de lo cual aprecia que ambos actos se fundamentan en la Resolución N° 01-00-005 de fecha 1° de marzo de 2002, dictada por el Contralor General de la República y publicada en Gaceta Oficial N° 37.396, de fecha 4 de marzo de 2002.
En efecto, el primero de dichos actos, referido a la Convocatoria al Concurso Público para la Designación del Titular de la Auditoria Interna de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), de fecha 15 de noviembre de 2002, señala en su encabezado lo siguiente:
“De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y sus disposiciones generales del Sistema Nacional de Control Fiscal en los artículos 27 y 28, en concordancia con el Reglamento N° 01-00-005, de fecha 01 de marzo de 2002, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.394, de fecha 28 de febrero de 2002, y la Resolución N° 01-00-005, de fecha 1° de marzo de 2002, emanada de la Contraloría General de la República, y en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes …omissis… se convoca (…)”
Del mismo modo, el acto de fecha 19 de diciembre de 2002, por medio del cual, se notificó al querellante de la designación del ciudadano José J. Casadiego como titular de la Unidad de Auditoria Interna de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), tiene como fundamento tanto a la Resolución N° 01-00-005, de fecha 1° de marzo de 2002, dictada del Contralor General de la República, como a la designación del titular de la Unidad de Auditoria Interna de la referida Superintendencia, la cual señaló lo siguiente:
“Tengo a bien dirigirme a usted, respetuosamente, en la oportunidad de informarle que de acuerdo con las pautas establecidas en la Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esta Superintendencia ha procedido a efectuar el Concurso para la designación del titular de la Unidad de Auditoria Interna; en virtud de ello y estando dentro del lapso previsto en el artículo 15 del Reglamento sobre los Concursos para la Designación de los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional y sus Entes Descentralizados (…).”
Siendo ello así, es indispensable para esta Alzada analizar el contenido de la Resolución N° 01-00-005, de fecha 1° de marzo de 2002, dictada por el Contralor General de la República (en ejecución de las normas contenidas en los artículos 4, 14 numeral 1, y 33 numeral 1, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal), la cual, en sus “Considerandos” primero y tercero, así como en sus artículos 1 y 2, señaló en forma expresa lo siguiente:
“CONSIDERANDO
Que conforme el artículo 172 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, el pasado 1° de enero de 2002, entraron en vigencia las demás disposiciones de dicha Ley que por voluntad expresa del legislador quedaron sometidas a vacatio legis, lo cual en concordancia con los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal consolida la obligación a cargo de las máximas autoridades jerárquicas de cada ente u organismo público de organizar, establecer, mantener y evaluar un sistema de control interno, adecuado a la naturaleza, estructura y fines del ente u organismo bajo su responsabilidad; y se suprimen ope legis los cargos de Contralores Internos en estos mismos entes y organismos, todo como consecuencia de la reorientación del control interno en la Administración Pública Nacional y subsecuente cambio en la organización administrativa de las llamadas Contralorías Internas, a objeto de transformarlas en Unidades de Auditoria Interna.
…omissis…
CONSIDERANDO
Que la transformación, por reestructuración, de las denominadas Contralorías Internas en Unidades de Auditoria Interna y la supresión de los cargos de Contralor Interno de los Órganos del Poder Público Nacional y sus entes descentralizados, imponen la obligación de adecuar el status funcionarial de los actuales titulares de las denominadas Contralorías Internas, al nuevo marco legal regulatorio del Sistema Nacional de Control Fiscal y a las nuevas estructuras administrativas de las Unidades de Auditoria Interna.
RESUELVE
Artículo 1. Se instruye a las máximas autoridades de los órganos y entidades; a que se refiere el artículo 9, numerales 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, para que convoquen, dentro del lapso de sesenta (60) días hábiles, contados a partir de la fecha de publicación de la presente Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, a concurso público para la provisión de los cargos de auditores internos, de conformidad con el procedimiento establecido en el Reglamento Sobre Concursos para la Designación de los Titulares de la Unidades de Auditoria Interna de los órganos del Poder Público Nacional y sus entes descentralizados.
Artículo 2. Los actuales titulares de las denominadas Contralorías Internas podrán participar en los concursos que se convoquen a objeto de proveer los nuevos cargos de Auditores Internos; siempre y cuando llenen los requisitos exigidos para ello.”
El contenido parcialmente transcrito de la Resolución N° 01-00-005, de fecha 1° de marzo de 2002, dictada por el Contralor General de la República permite tener claros tres asuntos fundamentales para la correcta decisión del presente recurso contencioso-funcionarial: (i) la base jurídica inmediata de los actos recurridos fue la Resolución N° 01-00-005, de fecha 1° de marzo de 2002, lo cual, quiere decir que los actos cuestionados en su legalidad derivan de lo ordenado por una autoridad competente mediante un acto que no ha sido revocado ni anulado; (ii) dicha Resolución señala en forma expresa y precisa que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal suprimió los cargos de Contralor Interno en los entes y órganos en los que aquellos existían y los sustituyó por los cargos de Auditor Interno, sometidos a principios y normas diferentes a las incluidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República derogada; y (iii) la validez y conformidad con el Derecho de los actos recurridos pasa, en primer término, por examinar la adecuación del contenido jurídico de dichos actos al contenido de la Resolución N° 01-00-005, de fecha 1° de marzo de 2002, pues ésta constituye la causa de la convocatoria al concurso y la designación del titular de la Auditoria Interna de la SUDEBAN.
Precisados los puntos antes indicados, juzga esta Alzada, a diferencia de lo considerado por el a quo, que en el presente caso no puede haber dudas en cuanto a si había vacante o no en el cargo de Contralor Interno, ni tampoco, como lo afirma la parte actora, si hubo o no una incorrecta interpretación por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras de normas previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal o alguna otra normativa al dictar los actos administrativos impugnados, es decir, de si el acto recurrido está o no viciado de falso supuesto de derecho o de hecho, puesto que fue la Resolución N° 01-00-005 de fecha 1° de marzo de 2002, y no los actos impugnados, la que declaró, de acuerdo con la Ley que rige las funciones de la Contraloría General de la República, que los cargos de Contralores Internos -entre los que estaba el existente en la SUDEBAN- habían quedado suprimidos por dicha Ley, asimismo, que ésta creó otros cargos, los de Auditores Internos, para sustituir a los Contralores Internos, de conformidad con las normas y principios que informan al nuevo sistema nacional de control fiscal.
Ello así, se desprende, que no fue la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la que suprimió el cargo de Contralor Interno -que desempeñaba el recurrente- y, convocó a concurso para proveer el cargo de Auditor Interno, todo ello, como señaló el recurrente, como consecuencia de una errada interpretación de una norma jurídica (ver sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Sucesión Manuela Camarán de Herrera), sino que fue el propio Contralor General de la República mediante la Resolución N° 01-00-005, siendo evidencia de ello, la posibilidad de que los titulares de las Contralorías Internas, participaran en los concursos que se convocarían para la elección de los nuevos Auditores Internos, siempre y cuando cumpliesen con los requisitos exigidos en la Ley para ello.
Así las cosas, al carecer de toda base jurídica el primer motivo alegado por la parte actora en su escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, respecto a la existencia del vicio de falso supuesto en los actos recurridos no apreciado por el fallo dictado en la primera instancia –y consecuentemente, las denuncias de lesión al principio de la confianza legítima y de desviación de poder, al constituir la causa de los actos impugnados lo ordenado por la Resolución del Contralor General de la República y no una interpretación unilateral de la SUDEBAN, en cuanto a la supresión de los cargos de Contralores Internos-, resulta improcedente el primer motivo alegado por la parte actora para apelar del fallo dictado en primera instancia. Así se declara.
Con relación a la segunda denuncia en que se funda la apelación interpuesta, vinculada con la supuesta ilegalidad que afectaría a la ejecución del acto de fecha 19 de diciembre de 2002, por medio del cual se notificó al ciudadano José J. Casadiego su designación como titular de la Unidad de Auditoria Interna de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vicio que derivaría de la supuesta incompetencia de dos (2) de los funcionarios que integraron el jurado evaluador de las credenciales del indicado ciudadano, al ser designados por la Superintendencia Nacional de Contraloría Interna y no por la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna, debido a la inexistencia –por falta de creación- de esta última dependencia, esta Corte estima que tal planteamiento se funda en una comprensión excesivamente estática del principio de legalidad (artículos 141 de la Constitución y 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública) y, como manifestación de él, del principio de la competencia (artículo 26 eiusdem), que rigen la actividad y funcionamiento de todos los órganos y entes que integran la Administración Pública, la cual resulta incompatible no sólo con el principio de la continuidad administrativa invocado por el a quo en la sentencia apelada y por la parte querellada en sus escritos de defensas, sino con el mismo principio de la competencia antes aludido, así como con los principios de celeridad y eficiencia consagrados en los artículos 141 de la Constitución y 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, rectores de la actuación de los órganos que integran el sistema nacional de control fiscal, y que exigen a éstos el oportuno y permanente ejercicio de las competencias que tienen legalmente atribuidas.
En efecto, si bien es cierto que el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal y los artículos 136 y 137 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público -en vigencia para la fecha en que se dictaron los actos recurridos- crearon la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna (SUNAI) como órgano del sistema nacional de control fiscal; igualmente que el prenombrado artículo 136 le atribuyó a la Superintendencia la competencia para integrar el jurado calificador de las credenciales de los aspirantes a ingresar por concurso a cargos de titulares de las Unidades de Auditorias Internas de los órganos y entes de la Administración Pública, asimismo, que la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna sustituyó a la Superintendencia Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública regulada por la Resolución sobre la Organización y Funcionamiento de la Superintendencia Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública, tal y como las Auditorias Internas sustituyeron a las Contralorías Internas.
Dicho lo anterior, resulta importante destacar, que para la fecha de convocatoria del concurso y selección del titular de la Unidad de Auditoria Interna de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras no funcionaba aún la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna, sino su antecesora; no menos cierto es que tales circunstancias de hecho y de derecho, en modo alguno impedían a la antigua Superintendencia Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública ejercer las competencias que tenía atribuidas por el ordenamiento jurídico, pues tal ejercicio sólo podía cesar cuando fuera creado el nuevo órgano de control fiscal que la sustituiría en su función contralora, a saber, la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna, tal y como ocurrió con las Contralorías Internas, que cesaron luego de haber sido designados los titulares de las nuevas Auditorias Internas, lo que evidencia que entre estos cargos, también hubo continuidad administrativa..
En tal sentido, en criterio de esta Corte, una vez dictada la Resolución N° 01-00-005, de fecha 1° de marzo de 2002, por el Contralor General de la República, la Superintendencia Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública estaba en la obligación de designar a los funcionarios de dicho organismo que integrarían los jurados evaluadores de los diferentes aspirantes a ocupar cargos de titular de Auditorias Internas, con el objeto que dentro del lapso de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la fecha de la publicación de la mencionada Resolución, se convocara a concurso público para la provisión de auditores internos en los distintos órganos y entes de la Administración Pública –entre ellos, de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras-, dado que, por un lado, la mencionada Resolución fue dictada en ejecución directa del artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual goza de ejecutividad y ejecutoriedad, y por otro, la eficacia de dicha Resolución dependía en buena medida de la actuación oportuna de la Superintendencia Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública -dada la falta de creación para la fecha en que se dictaron los actos impugnados de la SUNACI- en lo que concierne a la designación de acuerdo con la normativa vigente (artículos 136 y 137 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público) de los funcionarios que debían formar parte del jurado calificador de las credenciales de los aspirantes a ocupar el cargo de Auditor Interno en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Lo anterior quiere decir que, en atención al principio de la continuidad de la actividad administrativa (que excluye la posibilidad de vacíos o lagunas en la organización administrativa), y, más aún, del principio de la competencia (que supone la obligación del órgano o ente público de ejercer las potestades atribuidas por ley, mientras no sea suprimido o sustituido válidamente por otro órgano), hasta tanto no se creara la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna, debía interpretarse que la Superintendencia Nacional de Control Interno y Contabilidad Pública mantenía las competencias que le atribuía el derogado ordenamiento jurídico -entre las que estaba la de intervenir en el trámite de designación de cargos de contralores internos- y obligatoriamente debía ejercerlas en armonía con las competencias atribuidas a los demás órganos del novísimo sistema nacional de control fiscal, entre ellos, el Contralor General de la República, motivo por el cual una vez que éste comenzó a dictar los actos normativos tendentes a instrumentar el nuevo sistema nacional de control fiscal, la mencionada Superintendencia estaba en la obligación de ejercer sus competencias propias, pues de ello dependía la eficacia de los actos normativos dictados por el Contralor General de la República, y, en especial, de la Resolución N° 01-00-005 de fecha 1° de marzo de 2002.
De allí, que esta Alzada estime igualmente improcedente el segundo motivo alegado por la parte querellante para apelar de la sentencia dictada en primera instancia, en la medida que no puede existir ilegalidad alguna en la ejecución de un acto administrativo, en concreto, del acto de fecha 19 de diciembre de 2002 - y consecuentemente del acto del 18 del mismo mes y año, en el que se notificó al nuevo titular de la Unidad de Auditoria Interna de su designación en el cargo-, puesto que en la formación del mismo no hubo usurpación de funciones ni tampoco participaron funcionarios públicos carentes de competencia para manifestar su opinión sobre los actos antes referidos; por el contrario, según lo antes expuesto, hubo ejercicio adecuado y oportuno de las competencias que tenía un órgano que, formalmente, no había sido suprimido o sustituido por una nueva organización administrativa para la fecha en que se sustanció el trámite de escogencia y designación del titular de la Auditoria Interna de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
En atención a las razones jurídicas expuestas, y visto que las restantes denuncias de ilegalidad planteadas por la parte actora en su escrito libelar , tal y como lo advirtió el a quo, atienden más a supuestas irregularidades en la Resolución N° 01-00-005 de fecha 1° de marzo de 2002, dictada por el Contralor General de la República, la cual no fue objeto del presente juicio, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del ciudadano Silvino Martinho De Sousa Filipe contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso- Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de enero de 2004, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en la presente causa, y confirma dicha decisión. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Con base en las consideraciones previas, esta Corte Segunda de lo Contencioso-Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara:
1- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de enero de 2004, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Armando Rodríguez García y Wilmer Alfredo Arellano Núñez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.591 y 51.112, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano SILVINO MARTINHO DE SOUSA FILIPE, venezolano y titular de la cédula de identidad N° 4.445.889, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
2- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de enero de 2004, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, y déjese copia de esta decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.
La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

La Secretaria Accidental,

MIRIANNA LA CRUZ ROMERO

AJCD/p/04
Exp. N° AP42-R-2004-001437

En la misma fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 9:15 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00790.
La Secretaria accidental