TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente Nº AP42-N-2005-001291

El 29 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 05-1119 de fecha 9 de noviembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, por la ciudadana EDITH MARGOT HERNÁNDEZ MORA, portadora de la cédula de identidad Nº 4.182.247, asistida por el abogado Alejandro Mata Benítez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.471, contra el acto administrativo “Resolución Nro. 000499. Por providencia Nro. RC-002205” de fecha 24 de agosto de 2005, dictado por el Director de la ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual ordenó: “1) Clausurar el funcionamiento de hecho como Guardería y Preescolar al ente denominado Guardería Preescolar “Mi Mundo Feliz” (…) e 2) Inhabilitar por dos (2) años a la Licenciada Edith Hernández (…) para el ejercicio de cargos docentes o administrativos (…)”.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 9 de noviembre de 2005, dictado por el referido Juzgado Superior, mediante el cual se declaró INCOMPETENTE y, declinó el conocimiento del presente asunto en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Previa distribución de la causa, en fecha 31 de enero de 2006 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 31 de enero de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y
Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

El 20 de septiembre de 2005, la ciudadana Edith Margot Hernández Mora, asistida de abogado, interpuso ante el Juzgado Superior Primero (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, el cual fue reformado el 28 de septiembre de 2005, fundamentándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que era propietaria de una firma personal denominada “Mi Mundo Feliz” que “(…) desde su fundación, y denominación, se llamaba Guardería Preescolar, es decir, que no solamente atendería funcione (sic) de Guardería, sino también de Preescolar, es por ello que de acuerdo al DERECHO CONSUETUDINARIO (LA CONSTUMBRE), TANTO por el INAN (sic) y posteriormente por el Consejo Municipal de Derechos de Niños y Niñas y Adolescentes, como también el Ministerio de Educación DE HECHO ACEPTARON el funcionamiento de la Guardería (…) porque en ese tiempo (…)NO SE REQUERIAN LOS PERMISOS que se están exigiendo en la actualidad (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) [tenia] fundada la Guardería Preescolar ‘MI MUNDO FELIZ’, DESDE HACE 21 AÑOS, y en esa fecha NO estaba regida, ni regulada para su funcionamiento por el Ministerio de Educación la Guardería, sino que había alguna exigencia en cuanto a comida, vigilancia de los menores y suministro de medicinas, que estaba supervisada por el INAN (sic) y posteriormente por el Consejo Municipal de Derechos de Niños y Niñas y Adolescentes” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que el 29 de mayo de 2005, se inicio un procedimiento administrativo en contra de la Guardería y Preescolar “Mi Mundo Feliz”, en virtud de la denuncia formulada por la ciudadana Tania Rodríguez, portadora de la cédula de identidad Nº 7.832.424, en su carácter de madre y representante de la niña Sofía Caridad De La Osa Rodríguez, miembro integrante de la referida Guardería, ante la Zona Educativa del Estado Miranda.

Que en fecha 17 de junio de 2005, solicitó la inscripción de la Guardería y Preescolar “Mi Mundo Feliz” en el Ministerio de Educación y Deportes.

Que el 1° de julio de 2005, la ciudadana Tania Rodríguez, entre otros, padres y representantes, solicitó a la Coordinadora de Planteles Privados de la Zona Educativa del Estado Miranda, que se prohibiera a la recurrente “(…) continuar ejecutando dicha actividad, que todo [iba] en perjuicio de los niños y niñas que equivocadamente [llegaron] a sus manos” (Negrillas del original).

Que el 2 de agosto de 2005, si dictó la Resolución Nº 000499 “(…) la cual [le] fue notificada erróneamente en fecha 02/08/2005 (sic) según [constaba] en la parte superior de la notificación (…)”.

Que “(…) luego de MAS DE 20 AÑOS de funcionamiento, se [le] quiere por medio de [esa] Resolución, exigir, (lo cual NO [TENÍA] EFECTO RETROACTIVO), lo que se [le] hubiese impuesto, hace más de 20 años, y [expidieron] un resuelto, en donde [acordaron] ‘Clausurar El Funcionamiento de Hecho de la Guardería’ (…), según lo dispuesto [en] los Artículos 181 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (…), así como Inhabilitarla por dos (2) años para el ejercicio del cargo de docente, lo cual atenta contra su derecho al trabajo, consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Negrillas y mayúsculas del original).

Alegó que fundó la Guardería y Preescolar “Mi Mundo Feliz”, con dinero de su propio peculio, por cuanto se encontraba amparada por un contrato de arrendamiento vigente con el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

Que la Resolución recurrida “(…) en vez de garantizar, la continuidad de estudio de los alumnos, lo que hace es dejarlos, a la merced de tener que conseguir otra guardería, pues le (sic) interrumpe su ciclo de estudios”.

Que la “Resolución de fecha 2 de agosto de 2005”, no contiene motivación alguna, que le permita fundamentar sus alegatos. Tal desconocimiento, viola de manera directa el derecho a defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana y, vicia de nulidad absoluta la Resolución impugnada, conforme al artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que “(…) la Administración da por ‘evidenciados’ los hechos irregulares que denuncia la señora TANIA RODRÍGUEZ, (…) pero en ningún momento [señaló] ni [especificó] cuales [eran] los medios de prueba tomados en consideración a tales efectos; de allí pues, que se trata de una decisión carente de todo soporte probatorio y lo cual resulta suficiente para invalidarla”.

Que “(…) expresa la Resolución que la Guardería funciona como una entidad de atención, es decir, que [estaba] prestando un servicio en forma irregular, cuando no [era] cierto, ya que para aquel tiempo no se requerían tanto requisitos, y es por ello que (…) [ocasionó] dicha sanción Administrativa (sic)”.

Denunció que la Resolución recurrida “(…) comporta una aplicación retroactiva de una situación de hecho con respecto al otorgamiento del permiso, ya que conculca la garantía prevista en el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que la Resolución emanada de la Zona Educativa del Estado Miranda, contraviene, la garantía al debido proceso, el derecho al trabajo y a la libertad económica, consagrados en los artículos 49, numerales 1, 3, 4, 6; 87 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

En razón de lo anteriormente expuesto, solicita la nulidad del acto administrativo dictado por la Zona Educativa del Estado Miranda, mediante el cual ordenó: “1) Clausurar el funcionamiento de hecho como Guardería y Preescolar al ente denominado Guardería Preescolar “Mi Mundo Feliz” (…) y, 2) Inhabilitar por dos (2) años a la Licenciada Edith Hernández (…) para el ejercicio de cargos docentes o administrativos (…)”, por encontrarse inficionado de nulidad absoluta.

Finalmente, ejerció acción de amparo constitucional, de conformidad con los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de hacer cesar la violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados.

Que “(…) se [verifican] la existencia del llamado fumus bonis iuris, ya que como se puede observar (sic) no se trata de un simple alegato o denuncia de perjuicio, sino la argumentación y anotación de hechos concretos de los cuales nace la convicción de la violación de [sus] derechos constitucionales (…). En cuanto al periculum in mora (…) es determinable por la sola verificación del fumus bonis iuris, (…)”.

Asimismo, solicitó, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado “(…) de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…)”, en concordancia con los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la suspensión y nulidad de los efectos de la Resolución impugnada.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante auto de fecha 9 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró INCOMPETENTE y, declinó el conocimiento de la causa en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con base en las siguientes consideraciones:

“(…) que en el presente caso se plantea un recurso de nulidad contra un acto dictado por una autoridad distinta a la estadal y municipal, así como de las restantes competencias que por leyes especiales y por la asignación transitoria que de las competencias asignó la Sala Política Administrativa (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos (sic), y dado que se trata conforme antes se indicó de un acto dictado por una autoridad de carácter nacional, su conocimiento le corresponde a la (sic) Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la asignación que en igual forma les asignó en fecha 23 de noviembre de 2004, (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I. El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos, lo constituye el acto administrativo contenido en la “Resolución Nro. 000499. Por providencia Nro. RC-002205” de fecha 24 de agosto de 2005, dictado por la Zona Educativa del Estado Miranda, mediante la cual ordenó: “1) Clausurar el funcionamiento de hecho como Guardería y Preescolar al ente denominado Guardería Preescolar “Mi Mundo Feliz” (…) e 2) Inhabilitar por dos (2) años a la Licenciada Edith Hernández (…) para el ejercicio de cargos docentes o administrativos (…)”.

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia y ante la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa y, al efecto estima pertinente traer a colación lo dispuesto en la sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), que definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.

En atención a la interpretación jurisprudencial que precede, observa esta Corte que en el presente caso se recurre de un acto administrativo dictado por el Director de la Zona Educativa del Estado Miranda, mediante el cual ordenó Clausurar el funcionamiento de hecho de la Guardería Preescolar “Mi Mundo Feliz” y, la inhabilitación por dos (2) años en el ejercicio de cargos docentes y administrativos, en contra de la recurrente, de allí que no se está en presencia de una relación funcionarial que determine la competencia de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco el acto impugnado fue dictado por una autoridad Estadal o Municipal por lo que escapa de la competencia atribuida a dichos Juzgados en la sentencia Nº 1900 de fecha 26 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En este orden de ideas, se observa igualmente, que la competencia para conocer del presente recurso tampoco corresponde a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pues el acto impugnado no emana de un órgano superior de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras y los Viceministros o Viceministras, sino del Director de la Zona Educativa del Estado Miranda ejerciendo funciones de Control de los Colegios Privados (Subrayado de esta Corte).

En virtud de lo anterior, visto que en el caso bajo análisis el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, no se encuentra atribuido a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, así como tampoco a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que, de conformidad con lo previsto en la sentencia ut supra mencionada de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la referida Sala del Máximo Tribunal que delimitó transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer y decidir la presente causa en primer grado de jurisdicción razón por la cual acepta la competencia declinada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

II.- Declarado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos. En tal sentido, se observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad, fue interpuesto contra la “Resolución Nro. 000499. Por providencia Nro. RC-002205” de fecha 24 de agosto de 2005, dictada por el Director de la Zona Educativa del Estado Miranda, mediante la cual ordenó: “1) Clausurar el funcionamiento de hecho como Guardería y Preescolar al ente denominado Guardería Preescolar ‘Mi Mundo Feliz’ (…) e, 2) Inhabilitar por dos (2) años a la Licenciada Edith Hernández (…) para el ejercicio de cargos docentes o administrativos (…)”.

En este sentido, aprecia esta Corte que el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece las denominadas causales de inadmisibilidad de los recursos interpuestos, especificando que:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley, o el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible, o cuando no se haya cumplido con el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya el demandante, recurrente o accionante, o en la cosa juzgada”

Precisado lo anterior, pasa de seguidas esta Corte a revisar los requisitos procesales que condicionan la admisión de la acción sub examine, para ello, debe este Órgano Jurisdiccional verificar si el recurso interpuesto cumple con los requisitos de admisibilidad exigidos por el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, salvo el análisis posterior, de ser el caso, del supuesto de inadmisibilidad relativo a la caducidad de la acción, el cual no es revisado preliminarmente por cuanto dicho recurso ha sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, en observancia de lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, observa esta Corte que no se desprende de autos que el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad corresponda a otro Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se constata la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la parte recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada y, el mismo cumple con los requisitos establecidos en el artículo 21, aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las cuales esta Corte debe admitir el presente recurso. Así se declara.

III. Una vez asumida la competencia y admitido preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad bajo análisis, corresponde a esta Sede Jurisdiccional, pronunciarse sobre la acción de amparo constitucional de carácter cautelar ejercida y, al respecto observa lo siguiente:

En primer lugar, debe revisarse la procedencia o no de la acción de amparo cautelar ejercida y, a tal efecto, es necesario señalar que tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria, cuando se ejerce la acción de amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, -como ocurrió en el presente caso- aquella debe entenderse como una acción subordinada, accesoria a la acción o recurso principal, siendo su destino temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita respecto a la acción principal, pudiendo otorgarse a través de este mandamiento de amparo, únicamente, efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto de que se trate “mientras dure el juicio”, ex artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

De esta forma, dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la pretensión principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional estando dirigido a otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección transitoria, pero inmediata, en virtud del carácter que la violación reviste, restituyéndose de esta manera la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la lesión, hasta tanto sea proferida la decisión definitiva en el juicio principal.

En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, recaída en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, señaló lo siguiente:

“(…) al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
(…omissis…)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal (…), se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”.

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se colige que al asumir la solicitud de tutela constitucional cautelar como una especial medida cautelar, atendiendo a la naturaleza de la violación denunciada, deben revisarse los requisitos necesarios para el otorgamiento de cualquier medida cautelar, atendiendo en tal análisis a las características propias del amparo constitucional.

No obstante lo anterior, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en reiteradas oportunidades (Vid. entre otras, sentencias Nros 410 y 116, de fechas 29 de abril de 2004 y 19 de enero de 2006, casos: Producciones Rodeneza, C.A., y Raúl Antonio Hernández González, respectivamente) ha señalado que cuando la acción de amparo cautelar ha sido ejercida de manera conjunta o simultánea a la solicitud de otras medidas cautelares, sin plantearse estás últimas con carácter subsidiario a la primera; la referida acción de amparo debe ser declarada inadmisible, en atención a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por haber acudido el solicitante a vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de los derechos y garantías constitucionales denunciados como violados.

En el caso bajo análisis, observa esta Corte que se desprende del libelo (folio 5), el cual fue reformado (folio 41) que el recurrente ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, lo cual se evidencia del folio cinco (5) y al folio cuarenta y uno (41) del expediente.

Así las cosas, en el caso sub examine esta Corte observa que al haberse interpuesto la solicitud de amparo cautelar de manera conjunta o simultánea a la medida cautelar de suspensión de efectos, ésta resulta inadmisible, de conformidad con la doctrina jurisprudencial supra señalada. Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa esta Corte a considerar la causal de inadmisibilidad dejada de examinar, esto es, la caducidad de la acción interpuesta, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, se desprende de autos, específicamente, de los folios dieciocho al veintisiete (18 al 27), que el acto administrativo impugnado fue emitido el 24 de agosto de 2005 y, la fecha de la notificación practicada a la recurrente, es del 2 de agosto de 2005, es decir, que no existe correspondencia entre la fecha en que se dictó el acto y la fecha en que fue notificado, por tanto, esta Corte, a los fines de computar el lapso de caducidad, tomará como el inicio del mismo el día en que fue dictado el acto administrativo que se recurre en nulidad, esto es, el 24 de agosto de 2005 y, visto que el recurso de nulidad contra dicho acto fue interpuesto ante el Juzgado Superior Primero (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 20 de septiembre de 2005, es evidente que se encuentra enmarcado dentro de las previsiones establecidas en el artículo 21, aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece un lapso de seis (6) meses contados a partir de la notificación al interesado para intentar el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Es por lo antes expuesto, que considera esta Corte que el presente recurso no se encuentra incurso en la causal de inadmisibilidad referente a la caducidad de la acción. Así se declara.

IV. Ahora bien, retomando el análisis de las medidas cautelares solicitadas y en virtud que el amparo cautelar ha sido declarado inadmisible, corresponde a esta Corte entrar a revisar la procedencia o no de la medida de suspensión de efectos requerida en el caso sub examine.

Ahora bien, es necesario señalar que el recurrente solicita “(…) de conformidad con el artículo 136 de la Ley orgánica (sic) de la Corte Suprema de Justicia, SOLICITO se [le] acuerde MEDIDA INNOMINADA, según los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 588 ejusdem (sic) a los fines de la suspensión (…)”, sin embargo, como el recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado, cautelar típica en materia contencioso administrativa, prevista en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, actualmente artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es bajo tal premisa que se formula el presente análisis, (Negrillas y mayúsculas del original):

En tal sentido, el artículo 21, aparte 21 del mencionado instrumento legal, dispone:

“(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”.
Para decidir la petición cautelar, debe señalarse que la suspensión de efectos de un acto administrativo solo procede verificados que sean concurrentemente los supuestos de hecho que la justifican, vale decir, la presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

No obstante, aunado a los requisitos anteriormente señalados, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el legislador ha incorporado adicionalmente de manera concurrente, la exigencia de caución suficiente al solicitante de la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en caso de que dicha medida sea acordada, ello conforme lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21 de la referida Ley Orgánica.

Así, la existencia de verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris, se sustenta en una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante de la medida, aun cuando sea en el ámbito de presunción, de que quien reclama la protección de su derecho es el titular aparente del mismo, aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

En el presente caso, observa esta Corte que el recurrente ha solicitado una medida cautelar en el marco de una recurso contencioso administrativo de anulación, sin analizar los extremos que debe reunir cualquier medida cautelar por el cual se intente modificar el status fáctico y jurídico del solicitante, el fumus boni iuris y periculum in mora; así como ningún otro elemento probatorio distinto del acto impugnado del cual pueda derivarse de manera fehaciente los daños que puedan ocasionarse de no ser acordada la cautela solicitada.

La solicitud de la cautela forma parte de la carga procesal del solicitante, partiendo del principio de que es él mismo quien debe explanar las situaciones de hecho y de derecho existentes y amenazantes, y efectuar los silogismos necesarios para llevar al Juez a la convicción de que en efecto tales situaciones son lesivas de su esfera de derechos susceptibles de protección.

De manera que ante la ausencia de alegatos y demostración de los extremos mínimos para decretar lo solicitado, lo cual es muestra de la exigua argumentación que presta el solicitante, no encuentra esta Corte que se configure la presunción de buen derecho en la presente oportunidad, por lo que siendo necesaria la concurrencia de los mencionados requisitos para que proceda la suspensión de efectos solicitada, resulta inoficioso emitir un pronunciamiento con respecto a la existencia del periculum in mora.

En virtud de lo antes expuesto y, examinados como fueron los elementos en el caso bajo estudio, considera esta Corte insuficientes las razones invocadas por la peticionante, razón por la cual declara improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido y, así se declara.

Sin embargo, debe resaltarse que a la parte que se le hubiera negado su petición podrá posteriormente volver a solicitarla, ya que las mismas pueden acordarse en cualquier estado y grado de la causa, siempre que estén demostrados los requisitos de procedencia de las mismas, así como un medio de prueba suficiente que demuestre la existencia de los mismos (ex aparte 11 del artículo 19 eiusdem). Así se declara.

Habiéndose admitido el presente recurso de nulidad, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe la tramitación correspondiente, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- ACEPTA LA COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, por la ciudadana EDITH MARGOT HERNÁNDEZ MORA, asistida de abogado, contra el acto administrativo “Resolución Nro. 000499. Por providencia Nro. RC-002205” de fecha 24 de agosto de 2005, dictado por el Director de la ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual ordenó: “1) Clausurar el funcionamiento de hecho como Guardería y Preescolar al ente denominado Guardería Preescolar “Mi Mundo Feliz” (…) e, 2) Inhabilitar por dos (2) años a la Licenciada Edith Hernández (…) para el ejercicio de cargos docentes o administrativos (…)”.

2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad;

3.- INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado;

4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado;

5.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. Nº AP42-N-2005-001291
ACZR/015

En la misma fecha nueve (09) de marzo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 11:15 de la mañana, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-00449.

La Secretaria