TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-001300

El 7 de diciembre de 2005, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1422 de fecha 24 de noviembre de 2005, anexo al cual el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Luis Croce Poggioli, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.507, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de enero de 1956, bajo el N° 5, Tomo 7-A, transformado en Banco Universal, según asiento inscrito en la misma Oficina de Registro el día 1° de abril de 1997, bajo el N° 34, Tomo 92-A, Pro., contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2004, por el Consejo Directivo del INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), a través de la cual se ratificó la sanción de multa acordada en fecha 30 de septiembre de 2003 contra el recurrente, por la cantidad de Dos Millones Noventa Mil Ochocientos Ochenta Bolívares (Bs. 2.090.880,00).

Previa distribución de la causa, en fecha 31 de enero de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que componen el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

El 16 de septiembre de 2005, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A. Banco Universal consignó ante la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en el cual se expusieron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 30 de junio de 2004 “(…) la Presidencia del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), dictó decisión, mediante la cual declaró SIN LUGAR, el Recurso de Reconsideración ejercido por [esa] representación en contra de la decisión dictada por el referido Despacho, el 30 de Septiembre de 2003; en virtud del Procedimiento Administrativo seguido en contra del BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, en virtud de denuncia formulada por la ciudadana ELISABEL PEREZ (sic) REGOS, (…) en razón de presuntas infracciones a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que las denuncias formuladas por la ciudadana Elisabel Pérez Regis contra su representada se sustentaron en que “(…) ‘El Banco Exterior hizo un pago indebido a la cuenta corriente por un monto de 900.000,00 Bs. (sic) con el cual la sra. (sic) Elisabel [dijo] que la firma del cheque en donde se canceló tal monto, son distintas con la de ella ya que la firma del cheque [era] tipo caligrafía palmer y no redonda y derecha como la de ella (…)’ ” (Negrillas del original).

Que su representada interpuso recurso jerárquico contra la referida decisión de fecha 30 de junio de 2004, el cual fue declarado sin lugar por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), a través de decisión de fecha 19 de octubre de 2004, confirmando, en consecuencia, “(…) las decisiones de fechas 30/03/93 y 30/06/04 (sic), por estar ajustada a derecho la aplicación de la sanción prevista en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”.

Adujo la representación de la recurrente, que la decisión de fecha 19 de octubre de 2004 dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), está precedida sistemáticamente de omisiones y vicios cometidos por la entidad recurrida durante el procedimiento administrativo, entre los cuales destacó la omisión de pronunciamiento alguno sobre las pruebas documentales promovidas por su representada, “(…) tales como el CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE suscrito por la denunciante ELISABEL PEREZ (sic) REGOS y el BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, identificado con el Número: 007-001168-1 (…)”, de cuyas cláusulas y condiciones puede advertirse no sólo la obligación de la aludida sociedad mercantil de contrastar los cheques y otros instrumentos antes de proceder a su pago, sino también, la responsabilidad del cuentahabiente en el resguardo, cuido y manejo de las chequeras (Mayúsculas y negrillas del original).

En tal sentido, recalcó que en el acto recurrido se señaló expresamente que “’(…) el recurrente no aportó ninguna prueba que lograra desvirtuar los hechos por los cuales fue objeto de la imposición de la sanción (…)’”,hecho éste del cual se desprende la violación flagrante de la disposición contenida en el artículo 146 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.

Que la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2004 por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), no hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales de la medida tomada por ese Ente contra su representada, lo cual viola lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, solicitó se acuerde a su favor medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo recurrido, ya que la ejecución del mismo le ocasionaría perjuicios irreparables a su representado, los cuales no podrán ser reparados en la sentencia definitiva ya que “(…) [de] verse obligado [su] representado a pagar la improcedente multa se verá mermado su patrimonio sin la posibilidad de inversión de dicho dinero en actividades productivas; circunstancia que se pone mas en evidencia por ser [su] representado un banco que administra el dinero del público a la constitución del encaje legal y obligaciones propias de toda institución financiera”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- Como punto previo al pronunciamiento con respecto a la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar su competencia para conocer del mismo, y al efecto advierte que en virtud de la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2005 por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se determinó que el conocimiento del presente recurso correspondía a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por cuanto a través del mismo se pretende la nulidad de un acto administrativo dictado por autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acepta la competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

II.- Aceptada como ha sido por esta Corte la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Sede Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a pronunciarse acerca de la admisibilidad del presente recurso de nulidad, para lo cual debe analizar los requisitos establecidos en el artículo 19, aparte 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 21, aparte 9 eiusdem y, al respecto, aprecia lo siguiente:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, son inadmisibles las demandas, recursos o solicitudes cuando: i) opere la caducidad o la prescripción, ii) por incompetencia del Tribunal, iii) por acumulación de procedimientos excluyentes entre sí, iv) no se cumpla el procedimiento administrativo previo, v) por contener términos ofensivos, ininteligibles que imposibiliten su tramitación, vi) por existir cosa juzgada, vii) lo disponga la ley, viii) no se acompañen los documentos fundamentales de la acción.

Aclarado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente bajo estudio, no se evidenció de autos que el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad correspondiera a otro Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la parte recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, y el mismo cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, con respecto al presupuesto de la caducidad, debe precisar esta Corte que conforme lo previsto el artículo 21, aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la sociedad mercantil recurrente contaba con el lapso de seis (6) meses desde que le fuera notificado el acto administrativo impugnado para recurrir del mismo. Ello así, observa esta Corte que en tanto dicho acto fue notificado a la sociedad mercantil recurrente en fecha 18 de marzo de 2005 (lo cual se evidencia del sello de recibido colocado en la notificación librada a la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A. Banco Universal cursante al folio quince (15) del expediente judicial), para la fecha de interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, esto es, para el 16 de septiembre de 2005, aún no había transcurrido el lapso de caducidad antes aludido.

En consideración a lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

III.- Admitido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, solicitada por la representación judicial de la recurrente, contra la Providencia Administrativa impugnada y, en tal sentido advierte:

Es criterio reiterado por la doctrina y sentencias del Máximo Tribunal de la República en Sala-Político Administrativa, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (antes contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia) “(…) constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del [acto], porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” (Cfr. DE PEDRO FERNÁNDEZ, Antonio. El Procedimiento Contencioso Funcionarial de la Carrera Administrativa. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 1998. Pp. 63; y, Sentencias Nros. 00937 y 01221, de fechas 29 de julio y 31 de agosto de 2004 dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta el criterio señalado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de abril de 2001, caso: Rosalba Pereira Colls vs. Aserca Airlines, C.A., en la cual señaló lo siguiente:

“(…) la figura prevista en el indicado artículo 136 [de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hoy Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela] constituye una medida excepcional a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo derivados de la presunción de legalidad de la cual están investidas las actuaciones de la Administración. Es por ello que su procedencia, si bien se encuentra sometida a la apreciación prudente del Juez está supeditada a que se cumplan las condiciones exigidas por el legislador, a saber: que así lo permita la Ley o que la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, circunstancias éstas que deben ser alegadas y probadas por el solicitante” (Añadido de la Corte).

Ello así, la medida bajo examen sólo procede una vez verificados -de manera concurrente- los supuestos que la justifican, vale decir, los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

No obstante, aunado a los requisitos anteriormente señalados, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial de la República Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004), el legislador ha incorporado a los presupuestos antes descritos, la exigencia de caución suficiente al solicitante de la medida cautelar, ello de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la referida Ley.

En tal sentido pasa este Juzgador, en primer lugar, a efectuar una valoración suficiente de las actas procesales cursantes en autos que hagan presumir que, en efecto, existe una apariencia de buen derecho, esto es, la presunción de que existen fundadas razones para sostener que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, formulado de tal manera que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

En atención a este primer requisito, observa esta Corte que en el caso de autos, el fumus boni iuris aducido se circunscribe a los vicios que se le imputan al acto administrativo impugnado y a los fundamentos legales desplegados en la solicitud expuesta a través del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto cabe señalar, que la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la decisión de fecha 19 de octubre de 2004, suscrita por el Consejo Directivo del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), se fundamentó en las violaciones -según sostiene la sociedad mercantil recurrente- en las que incurrió el acto impugnado, tales como la omisión de pronunciamiento sobre las pruebas documentales promovidas por su representada, la ausencia de referencia a los hechos y a los fundamentos legales de la medida tomada por ese Ente contra su representada, entre otros, aduciendo así la violación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Lo anteriormente expuesto, a decir de la representación de la sociedad mercantil recurrente, colocó a su representada en un total estado de indefensión en tanto que, pese a haber agotado todas las instancias dentro de la oportunidad legal correspondiente, se le negó a su mandante el derecho a contradecir los argumentos expuesto por la ciudadana Elizabet Pérez Regos, en la denuncia hecha contra su representada, las cuales dieron lugar a la sanción de multa contenida en el acto administrativo impugnado.

Por otra parte, en lo que respecta al periculum in mora, la representación de la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A. Banco Universal adujo que el pago de la multa ordenada en la decisión de fecha 19 de octubre de 2004, esto es, la cantidad de Dos Millones Noventa Mil Ochocientos Ochenta Bolívares (Bs. 2.090.880,00), ocasionaría perjuicios irreparables a su representada pues “[vería] mermado su patrimonio sin la posibilidad de inversión de dicho dinero en actividades productivas”, circunstancia ésta que, a su decir, se agrava aún más por el hecho que el dinero que administra la referida institución bancaria es “del público”.

De los argumentos antes expuestos esta Corte observa, por una parte, que la representación de la sociedad mercantil recurrida si bien señaló los vicios en los que fundamentó la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión de fecha 19 de octubre de 2004, la simple mención de éstos, no constituye prueba suficiente para presumir que el recurrente pudiera ser efectivamente víctima de un daño o perjuicio irreparable como consecuencia del pago de la multa ordenada, ni mucho menos evidencian la inminencia de la protección de sus derechos constitucionales presuntamente vulnerados, ya que ese estudio corresponde hacerlo en la sentencia definitiva.

Aunado a lo anteriormente expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que los fundamentos en los que se sustenta el recurrente para solicitar la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado son los mismos que esgrime para sustentar el recurso de nulidad incoado, cuyo análisis, en sede cautelar, conllevaría un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto, lo cual no es viable jurídicamente en esta fase del proceso.

Por otra parte, en lo atinente al periculum in mora, advierte esta Corte que tampoco se expuso con claridad la irreparabilidad del acto, en tanto como bien ha sido señalado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, si el recurrente ha cancelado a la Administración el monto correspondiente a la multa que le haya sido impuesta y, en definitiva se declara con lugar la demanda incoada, “(…) la Administración estaría obligada a reintegrar la cantidad impuesta como sanción; así como, en caso de haberse solicitado expresamente, deberá proceder al pago de cualquier otra contraprestación de carácter económico suficiente para reparar el eventual daño que pudo haberse causado (…)”, lo que significa que la recurrente no tiene que ver mermado su patrimonio en tanto que todo lo pagado podrá ser reintegrado en caso de probarse la certeza de sus argumentos en la definitiva (Vid. SPA/TSJ sentencia N° 01221, de fecha 2 de septiembre de 2004, caso: José Entrialgo contra Ministerio de Infraestructura).

Asimismo, advierte este Órgano Jurisdiccional que a los efectos de solicitar la suspensión de efectos de un acto administrativo la parte afectada no sólo debe limitarse a indicar los hechos o circunstancias específicas que considere ocasionan un perjuicio o daño inminente que pudiera ser irreparable o de difícil reparación en la definitiva; sino que además debe aportar al juicio los elementos probatorios necesarios que permitan al órgano jurisdiccional advertir la certeza de las afirmaciones expuestas “concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo”, al momento de ser reconocido el derecho vulnerado en la sentencia definitiva.

Ello así, no se evidencia en autos que la sociedad mercantil Banco Exterior, C.A. Banco Universal, haya acompañado al escrito libelar los documentos necesarios para probar que en efecto la sanción de multa impuesta produjo a dicha institución bancaria un daño inminente de difícil o imposible reparación en la definitiva, razón por la cual estima esta Corte que ante la insuficiencia de las razones expuestas por el recurrente para justificar la suspensión de efectos solicitada y la falta de pruebas suficientes para justificar sus dichos, debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido y, así se declara.

IV.- En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano, a los fines de darle continuidad a la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Luis Croce Poggioli, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2004, por el Consejo Directivo del INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), a través de la cual se ratificó la sanción de multa acordada en fecha 30 de septiembre de 2003 contra el recurrente, por la cantidad de Dos Millones Noventa Mil Ochocientos Ochenta Bolívares (Bs. 2.090.880,00);

2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad en los términos expuestos en el presente fallo;

3.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo interpuesta;

4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la tramitación del recurso de nulidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese al recurrente. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-N-2005-001300.
ACZR/003.

En la misma fecha nueve (09) de marzo de dos mil seis (2006), siendo la (s) 12:03 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2006-00458.

La Secretaria