TSJ Regiones - Decisión

JUEZA PONENTE: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Expediente N° AP42-N-2005-001340

El 12 de diciembre de 2005 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio S/N emanado del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por la ciudadana MAYERLING EVARISTO, portadora de la cédula de identidad N° 11.993.440, actuando en su carácter de Presidenta de la COOPERATIVA NUEVA VENECIA 7323, inscrita en fecha 23 de abril de 2004, ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 29, Tomo 05, Protocolo Primero, asistida por los abogados Jesús Montes de Oca Escalona, Jesús Monte de Oca Núñez y Katiuska Montes de Oca Núñez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 168, 15.871 y 34.546, respectivamente, contra “(…) el proceso de Licitación ilegalmente convocado y realizado por el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR C.A. (…), para otorgar en concesión el SERVICIO DE VIGILANCIA PRIVADA DESTINADO A LA SEGURIDAD Y PROTECCIÓN DEL PISO 7 Y LOS PENTHOUSE DE LOS EDIFICIOS RESIDENCIALES DE ZONA I (…) Y ZONA II (…), LAS ESCALERAS INTERNAS Y DE DE EMERGENCIA DE DICHOS EDIFICIOS, ASÍ COMO EL SERVICIO DE OPERACIÓN Y CUSTODIA DE SUS ASCENSORES, UBICADOS EN EL COMPLEJO URBANÍSTICO PARQUE CENTRAL (…) Y EL SERVICIO DE OPERACIÓN Y CUSTODIA DE LOS ASCENSORES UBICADOS EN LOS EDIFICIOS EL TEJAR, MOHEDANO Y SAN MARTÍN, DE LA ZONA I y los Edificios ubicados en la ZONA II (TAJAMAR, CATUCHE, CAROATA Y TACAGUA) DEL COMPLEJO URBANÍSTICO PARQUE CENTRAL (…)”.

Previa distribución de la causa, en fecha 31 de enero de 2006 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En la misma fecha, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previo a las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito presentado en fecha 28 de junio de 2005, la parte actora interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, el cual, en fecha 8 de noviembre de 2005, fue reformado por el abogado Jesús Monte de Oca Escalona, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Cooperativa Nueva Venecia 7323, contra el proceso licitatorio convocado y realizado por el Centro Simón Bolívar, C.A., con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que su representada ha venido prestando los servicios de vigilancia privada destinado a la seguridad y protección del piso 7 y los penthouse de los edificios residenciales de la Zona I (El Tejar, Mohedano y San Martín) y Zona II (Tajamar, Catuche, Caroata y Tacagua), las escaleras internas y de emergencia de dichos edificios, así como el servicio de operación y custodia de sus ascensores, ubicados en el complejo urbanístico Parque Central, en la ciudad de Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital, según contrato N° 401-01-02-03-189-2005-003, suscrito en fecha 30 de diciembre de 2004, con vigencia de seis (6) meses que venció el 30 de junio de 2005, y el servicio de operación y custodia de los ascensores ubicados en los Edificios el Tejar, Mohedano y San Martín, de la Zona I del Complejo Urbanístico Parque Central, según contrato sin número, suscrito el día 1° de agosto de 2004, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2004 ”y/o hasta el otorgamiento de la buena pro de la licitación respectiva”, el cual se encuentra vigente, según alegó el apoderado judicial, por disposición de la Cláusula Tercera que permite esa prórroga y en virtud de que su representada no ha sido sustituida legalmente por ninguna otra empresa que preste los mismos servicios objeto de ese contrato.

Que “(…) en fecha 17 y 18 de Mayo del año en curso [2005], según Oficios G.S.C. N° 043 y G.S.C. N° 047, respectivamente (…), [su] representada fue invitada para que participara en las ‘Licitaciones Selectivas N° 1 y 2’. La Licitación N° 1 sería ‘…por consulta de precios para contratar el servicio de Vigilancia, Seguridad Integral, protección en las Áreas Adyacentes y Servicio de Ascensoristas en los Edificios Residenciales, Catuche, Caroata, Tajamar y Tacagua y la Torre Este del Complejo Parque Central, Distrito Capital’ y la Licitación N° 2 sería ‘por consulta de precios para contratar el servicio de Vigilancia, Seguridad Integral, Protección en las Áreas Adyacentes y Servicio de Ascensoristas en los Edificios Residenciales, Mohedano, San Martín y Tejar del Complejo Parque Central, Distrito Capital’” (Negrillas del original).

Que “(…) el objeto de las dos licitaciones anteriormente mencionadas, tiene como fondo el mismo de los contratos que [su] representada había venido prestando hasta la fecha en que fue ejercido el recurso (…). Siendo ello así, no es posible hacer dos licitaciones para la prestación de los mismos servicios, por cuanto ello implica que la cuantía de ambos contratos suman más de las once mil unidades tributarias a que se refiere el numeral 1 del Artículo 61 de la Ley de Licitaciones, tomando para ello como base, los precios y valores de los contratos anteriores”.

Que “[al] concederse los servicios por la vía de licitación selectiva, se está evadiendo el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para realizar la licitación general, que el procedente en el caso concreto por la cuantía de dichos contratos, que exceden en su conjunto (…), las once mil unidades tributarias, todo lo cual vicia el procedimiento de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ilegal ejecución”.

Que “(…) del Artículo 61 y 71 ambos inclusive, de la Ley de Licitaciones, se establecen una serie de requisitos que se refieren a la Licitación General, que deben cumplirse obligatoriamente por disposición expresa de la Ley, pues ellos constituyen el procedimiento previamente establecido para que pueda considerar como válida la licitación. El contratante al separar los contratos, no hizo otra cosa que buscar una vía de evasión a la Licitación General a que está obligado por la Ley, y es por ello que procedió a efectuar la Licitación Selectiva que resulta un procedimiento no ajustado a la ley en el caso concreto”.

Que “[dentro] de las normas anteriormente citadas está el requisito de la precalificación de las empresas interesadas en participar en el procedimiento y se establece en el Artículo 70 ejusdem, como órgano encargado de sustanciar todo el procedimiento a la Comisión de Licitaciones cuyas funciones y atribuciones también son de obligatorio cumplimiento, y que además de ello la ley especifica que sus actuaciones deben ser en un acto público que dicha Comisión debe celebrar al efecto, pero que en el presente caso la Comisión no cumplió con la tramitación a la cual le obliga la ley, pues no fueron abiertos dichos sobres públicamente y en el mismo lugar de entrega, lo cual vicia de nulidad absoluta a tenor de los establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que, anexo al recurso contencioso administrativo de nulidad, inicialmente interpuesto, fueron presentados las “(…) comunicaciones de fecha 20 de los corrientes (sic), que fueron remitidas al General de Brigada (Ej) ALVARO CARRASCO ROA, presidente del CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A., y de fecha 11/0605 (sic) dirigida a la Gerencia de Seguridad en donde se les informo (sic) de algunas irregularidades que a juicio de [su] representada, se habían presentado en la licitación de fecha 25 y 26 de Mayo del 2005 para la prestación del servicio de operación de ascensores u vigilancia en el complejo Parque Central” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) en el caso del Personal de Vigilancia a contratar, se establece en la mal llamada ‘Base para Consulta de Precios’, que la jornada de dicho personal ‘será de 12 x 24 horas de trabajo diurno y nocturno’. Al respecto [informó] que en fecha 18 de Mayo del año en curso [2005] fue enviada al CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, una comunicación en la cual [su] representada agradecia (sic) a dicho Centro se aclarara lo referente al número de vigilantes, pues en la mal llamada ‘Base para Consulta de Precios’, se indica que el horario es de 12 x 24, siendo que a [su] criterio para cumplir con ese horario se requiere tres grupos de vigilantes y el referido pliego solo se contemplan dos grupos a saber: uno diurno y otro nocturno, ambos de 47 vigilantes” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “[en] en el mismo cuerpo de comunicación antes referida (…) se le respondió a [su] representada, mediante escrito (…) debidamente refrendado, por el Capitán DARIO MORILLO, que el pliego se especifica el turno es 12 x 24 ‘y es correcto (01 diurno nocturno 01 de descanso en ambos pliegos)’, aclaratoria ésta que no es otra cosa que un cambio en las condiciones de contratación, pues en el referido pliego nada se dice sobre el turno de descanso, lo cual constituye también una causal de nulidad del procedimiento de licitación, por cuanto ese cambio en las condiciones de contratación no es otra cosa que un cambio en el objeto a licitar, referido en el numeral 1 del Artículo 68 de la Ley de Licitaciones, que requiere precisión en el objeto” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) al hacerse el cambio referido, se está incurriendo en la causal de nulidad a que se refiere el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues se está prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, que impone la certeza del objeto de la licitación (…)”.

Que “(…) las bases que se entregaron a los participantes para presentarse a la licitación, fueron propuestas mediante los pliegos denominados ‘Base para Consulta de Precios’ (…), figura ésta que no aparece en la Ley, puesto que la institución que tiene la ley de informar a los posibles participantes en una licitación, está prevista en el Artículo 45 de la Ley de Licitaciones (…)”.

Que “[se] trata de una irregularidad que también hace nulo el procedimiento, por cuanto al no atenerse el contratante a lo expresamente previsto en la ley, como fue señalado, está prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo cual constituye a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, causal de nulidad absoluta (…)”.

Que, junto con el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad inicialmente interpuesto, fue anexado “(…) el Oficio G.S.C. N° 106 de fecha 16 de Junio de 2005, según el cual se [participó] a [su] representada que ‘No fue seleccionada en las licitaciones 01 y 02 para los Servicios de Vigilancia en las Zonas I y II del Complejo Parque Central, por no cumplir con los requisitos exigidos’. De una simple lectura [se puede] observar que no existe motivación alguna en la cual se fundamente el acto administrativo por medio del cual se hizo esa notificación”.

Que “[el] Oficio que fue consignado como anexo al recurso inicialmente ejercido (…), no indica cuales fueron los requisitos que [su] representada no cumplió ni en que norma se fundamentó el contratante para no seleccionarla en las licitaciones a que se refiere la misma, por cuanto desde la fecha en que [su] representada fue contratada para prestar esos servicios, jamás el contratante le participó violación al contrato ni incumplimiento a requisito alguno para prestar esos servicios, por el contrario, según constancia expedida por el Tte. Cnel. (Ej) EDWRAD GONZÁLEZ RODRÍGUEZ (…), los servicios de [su] representada han sido prestados de acuerdo al contrato N° 401-01-02-03-189-2005-2003, motivo por el cual esa comunicación no es otra cosa que un acto administrativo que debe ser anulado (…), por no ajustarse a la ley y a la verdad de los hechos” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Que “[a] todos los fines legales del presente Recurso de Nulidad se estima la cuantía del mismo en la cantidad de DOS MILLARDOS DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.000.000.000,00)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “[de] conformidad con lo establecido en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, [solicitó se] decrete una Medida Cautelar Innominada en el caso concreto, que suspenda los efectos de cualquier Licitación o Licitaciones Selectivas que se hayan efectuado para conceder los (…) [aludidos servicios] DEL COMPLEJO URBANÍSTICO PARQUE CENTRAL, por todas las razones de hecho y de derecho que [ha] expuesto, pues sin lugar a dudas cualquier licitación que se haya hecho para el caso concreto, es nula y ante la necesidad de los servicios antes mencionados para toda la comunidad del campo de aplicación de los contratos a los cuales se refieren, [solicita] que hasta tanto no se abra una Licitación General en la cual se cumplan todos los requisitos que la Ley establece, [su] representada COOPERATIVA NUEVA VENECIA 7323 continúe realizando las labores que venía prestando de acuerdo con los contratos consignados (…) y tomando en cuenta para ello muy especialmente lo establecido en el Artículo 96 de la Ley General de Asociaciones Cooperativas” (Mayúsculas y negrillas del original).

Con relación al requisito del periculum in mora de la medida cautelar innominada solicitada, sostuvo que “[de] producirse una sentencia a favor de [su] representada, ello tardaría un tiempo razonable, conforme a los lapsos procesales, pero lo cierto es que próximamente, vencen los contratos por medio de los cuales [su] representada estaba prestando servicio y ello daría lugar a que esos servicios sean prestados por empresas cuyas concesiones derivarían de un proceso de licitación totalmente viciado (…), motivo por el cual se justifica desde todo punto de vista la Medida Cautelar Innominada que [solicitó]”.

En referencia al fumus boni iuris, sostuvo que “(…) [ha] quedado suficientemente demostrado por todo lo alegado en el presente recurso y los documentos consignados entre otros, la mal llamada Base para Consulta de Precios; el Oficio de fecha 18 de Mayo de 2005 que cambia las condiciones para la prestación del Servicio; el Oficio G.S.C. N° 106 de fecha 16 de Junio del año [2005], mediante el cual se [les] notifica inmotivadamente que [su] representada COOPERATIVA NUEVA VENECIA 7323 no fue seleccionada en las licitaciones N° 01 y 02; y de los contratos (…) consignados (…) que demuestran que [han] prestado el servicio cumpliendo con los requisitos exigidos por los contratantes, además del incumplimiento de procedimiento legalmente establecido en la Ley de Licitaciones (…) y finalmente a la preferencia que debe darse a las Cooperativas en la prestación de servicios previsto en el Artículo 96 de la Ley General de Asociaciones Cooperativas, demuestran el buen derecho que asiste a [su] mandante y que constituyen de por sí razones suficientes para que se decrete la Medida Cautelar Innominada (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

En atención a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, solicitó que “(…) de conformidad con lo establecido en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, [se] acuerde la Medida Cautelar Innominada [solicitada]. (…) Que de conformidad con lo dispuesto en el Párrafo ocho del Artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…), declare la nulidad del procedimiento de Licitación Selectiva para el cual se le invito (sic), a [su] representada según las comunicaciones de fecha 17 y 18 de mayo del año en curso (2005), (…) por el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR, C.A., para la prestación de los servicios de Vigilancia, Seguridad y Protección en áreas adyacentes y servicios de ascensoristas en los Edificios Residenciales el Parque Central (Zona I) Distrito Capital” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2005, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se declaró incompetente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Ahora bien, observa [ese] Juzgado que en el caso de autos se pretende la nulidad del ‘…procedimiento de Licitación Selectiva (…) para la prestación de los servicios de Vigilancia, Seguridad y Protección en áreas adyacentes y servicios de ascensoristas en los Edificios Residenciales el Parque Central (Zona I) Distrito Capital’ (…) convocado y realizado por el Centro Simón Bolívar, C.A., es decir, se refiere a la nulidad de actuaciones administrativas dictadas por un órgano distinto a los señalados en la sentencia citada, cuyo conocimiento corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo; en tal virtud, [ese] Juzgado declara la incompetencia de [esa] Sala-Político Administrativa (…).
En razón de lo anterior, y en atención asimismo al criterio establecido en la sentencia N° 01316, dictada por esta Sala Político-Administrativa, publicada en fecha 6 de abril de 20065, [ese] Juzgado, [ordenó] remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las prenombradas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que, una vez realizada su distribución, se tramite, sustancie y decida esta acción (…)”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad para decidir, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar por la parte actora, Cooperativa Nueva Venecia 7323, contra “(…) el proceso de Licitación ilegalmente convocado y realizado por el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR C.A. (…), para otorgar en concesión el SERVICIO DE VIGILANCIA PRIVADA DESTINADO A LA SEGURIDAD Y PROTECCIÓN DEL PISO 7 Y LOS PENTHOUSE DE LOS EDIFICIOS RESIDENCIALES DE ZONA I (…) Y ZONA II (…), LAS ESCALERAS INTERNAS Y DE DE EMERGENCIA DE DICHOS EDIFICIOS, ASÍ COMO EL SERVICIO DE OPERACIÓN Y CUSTODIA DE SUS ASCENSORES, UBICADOS EN EL COMPLEJO URBANÍSTICO PARQUE CENTRAL (…) Y EL SERVICIO DE OPERACIÓN Y CUSTODIA DE LOS ASCENSORES UBICADOS EN LOS EDIFICIOS EL TEJAR, MOHEDANO Y SAN MARTÍN, DE LA ZONA I y los Edificios ubicados en la ZONA II (TAJAMAR, CATUCHE, CAROATA Y TACAGUA) DEL COMPLEJO URBANÍSTICO PARQUE CENTRAL (…)”.

I.- Ello así, como punto previo debe esta Corte pronunciarse sobre la declinatoria de competencia realizada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y, a tales efectos, observa este Órgano Jurisdiccional que dicha declinatoria tuvo como fundamento la circunstancia que la materia objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con la medida cautelar innominada, se encuentra delimitada por el proceso de licitación, antes referido, realizado por el Centro Simón Bolívar, C.A., adscrito al Ministerio de Infraestructura que, por tratarse de una autoridad diferente de los órganos superiores que conforman la Administración Pública Central, la competencia para conocer del mismo, se encuentra atribuido a estas Cortes de lo Contencioso Administrativo.

De esta forma, en atención al artículo 1° de la Resolución Nº 2003/00033 adoptada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, conforme al cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico (…)”; estima esta Corte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no estableció criterio modificativo que afecte su competencia para el conocimiento de casos similares al que se encuentra bajo estudio.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acepta la declinatoria de competencia realizada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de la presente causa. Así se declara.

II.- Declarado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada y, en tal sentido, observa lo siguiente:

Con relación al análisis del requisito de caducidad en el caso concreto, esta Corte advierte que el procedimiento de licitación seguido para otorgar el servicio de vigilancia, seguridad y protección en áreas residenciales y adyacentes, así como el servicio de ascensoristas en edificios residenciales y Torre Oeste, Parque Central, culminó, en atención a las normas contenidas en el Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, con el otorgamiento de la buena pro, siendo que en fecha 16 de junio de 2005 se notificó a la Cooperativa Nueva Venecia, de la decisión tomada en ese sentido, y del hecho de no haber sido seleccionada por no cumplir con los requisitos exigidos.

De esta forma, virtud de lo establecido en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, observa esta Corte que el lapso de caducidad para la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares, es de seis (6) meses contados a partir de la notificación del acto administrativo impugnado, y dado que, en el caso de autos, en virtud la notificación practicada a la recurrente en fecha 16 de junio de 2005, ésta tuvo conocimiento de la culminación del procedimiento licitatorio impugnado, esta Corte considera que el cómputo del lapso de caducidad debe realizarse a partir de la fecha antes indicada. Ello así, en vista de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto ante la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de junio de 2005, debe concluirse que el mismo fue propuesto dentro del tiempo hábil, no encontrándose presente la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción. Así se declara.

Ahora bien, siendo que, en el caso de autos, no se desprende que el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad corresponda a otro Órgano Jurisdiccional, en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles, no existe prohibición legal alguna para su admisión, no se constató la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción, el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios, la parte recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso encontrándose debidamente representada, no hay cosa juzgada y el mismo cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte admite el presente recurso. Así se declara.

III.- Admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad de responsabilidad limitada Cooperativa Nueva Venecia 7323, contra el procedimiento licitatorio efectuado por el Centro Simón Bolívar, C.A., corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estimar la procedencia o no de la medida cautelar innominada solicitada, a cuyo efecto se observa:

El apoderado judicial de la sociedad de responsabilidad limitada Cooperativa Nueva Venecia 7323, solicitó que, con fundamento a lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se “(…) decrete una Medida Cautelar Innominada en el caso concreto, que suspenda los efectos de cualquier Licitación o Licitaciones Selectivas que se hayan efectuado para conceder los SERVICIOS DE VIGILANCIA PRIVADA DESTINADOS A LA SEFURIDAD Y PROTECCIÓN DEL PISO 7 Y LOS PENTHOUSE DE LOS EDIFICIOS RESIDENCIALES DE LA ZONA I (EL TEJAR, MOHEDANO Y SAN MARTÍN) Y ZONA II (TAJAMAR, CATUCHE, CAROATA Y TACAGUA), LAS ESCALERAS INTERNAS Y DE EMERGENCIA DE DICHOS EDIFICIOS, ASÍ COMO EL SERVICIO DE OPERACIÓN Y CUSTODIA DE SUS ASCENSORES, UBICADOS EN EL COMPLEJO URBANÍSTICO PARQUE CENTRAL (…) Y EL SERVICIO DE OPERACIÓN Y CUSTODIA DE LOS ASCENSORES UBICADOS EN LOS EDIFICIOS EL TEJAR, MOHEDANO Y SAN MARTÍN, DE LA ZONA I Y LOS EDIFICIOS DE LA ZONA II DEL COMPLEJO URBANÍSTICO PARQUE CENTRAL (…), pues sin lugar a dudas cualquier licitación que se haya hecho para el caso concreto, es nula (…)” (Mayúsculas del original).

Asimismo, sostuvo que “(…) ante la necesidad de los servicios antes mencionados para toda la comunidad del campo de aplicación de los contratos a los cuales se refieren, [solicitó] que hasta tanto no se abra una Licitación General en la cual se cumplan todos los requisitos que la ley establece, [su] representada COOPERATIVA NUEVA VENECIA 7323 continúe realizando las labores que venía prestando de acuerdo con los contratos consignados (…) y tomando en cuenta para ello muy especialmente lo establecido en el Artículo 96 de la Ley General de Asociaciones Cooperativas” (Mayúsculas y negrillas del original).

En este sentido, aprecia esta Corte que la solicitud planteada por el apoderado judicial de la recurrente constituye una petición con relación al otorgamiento de una medida cautelar innominada que acuerde la suspensión de los efectos del procedimiento de licitación selectiva realizado por el Centro Simón Bolívar, C.A., para el otorgamiento del correspondiente contrato de los servicios de vigilancia, antes identificados. Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la petición propuesta, en tales términos, se diferencia de manera sustancial a la medida cautelar típica del contencioso administrativo, pues, esta última, en atención a lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra referida a la suspensión de los efectos de un acto administrativo concreto y que, además, que dicho acto posea la particular característica de ser efectos particulares.

Ello así, de los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la recurrente se evidencia que la pretensión principal se encuentra delimitada por la solicitud de nulidad del procedimiento licitatorio realizado por el Centro Simón Bolívar, C.A., el cual, según sus propios alegatos, se encuentra viciado de nulidad absoluta por lo que solicitó que fuese declarado nulo por parte de esta Corte.

De esta forma, al constituir, en el presente caso, el objeto de impugnación del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, el referido procedimiento de licitación selectiva, conlleva que la petición de suspensión propuesta por la parte recurrente, deba ser resuelta conforme a las disposiciones normativas que regulan el poder cautelar general del juez, esto es, las normas contenidas al efecto en el Código de Procedimiento Civil, en específico las medidas cautelares innominadas establecidas en el artículo 588 eiusdem, aplicable al caso de autos por expresa remisión del aparte 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, debe esta Corte resaltar que el poder cautelar general del cual dispone todo Órgano Jurisdiccional debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo configuren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y, en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional, que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse, entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, esto es, el periculum in mora, debe señalarse que tal requisito se presenta en los casos en que la sentencia que deba recaer en el juicio principal, para el momento de su ejecución, sea infructuosa, lo cual puede verificarse atendiendo a específicas circunstancia que traen consigo tal infructuosidad, como sucede cuando exista una presunción de buen derecho y que, a pesar de ello, el mismo no es tutelado de manera oportuna, existiendo una violación o desconocimiento del mismo, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

De esta forma, observa esta Corte que, el requisito en referencia, debe ser entendido en su justo término, es decir, que el mismo estará presente, en el caso concreto que se analice, cuando existan presunciones ciertas que la sentencia que recaerá en el juicio principal pueda quedar ilusoria en su ejecución, precisamente, por no haberse tomado las medidas necesarias para evitar que tal circunstancia se verifique.

Respecto al periculum in damni, éste constituye el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Ahora bien, aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, encuentra esta Corte que la pretensión principal de la parte actora, constituye la solicitud de nulidad del identificado procedimiento licitatorio, llevado a cabo por el Centro Simón Bolivar, C.A., para la contratación de los servicios de vigilancia antes señalados.

Ante este hecho, observa este Órgano Jurisdiccional que del estudio de los autos se constató que la parte actora que se suspendan los efectos del procedimiento licitatorio impugnado y, en consecuencia, se le permita continuar con la prestación de los servicios de vigilancia antes mencionados, razón por la cual esta Corte estima que el otorgamiento de la cautela solicitada en esta fase del proceso implicaría un adelantamiento de los efectos de la sentencia de fondo, por existir coincidencia entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva, en caso de declararse con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

De esta forma, en atención a las observaciones realizadas con anterioridad, el análisis del fumus bunis iuris sólo permite al juez valorar la posible apariencia de buen derecho, sin entrar a conocer sobre la materia que constituye el objeto del fondo de la sentencia definitiva, ya que tal labor le está vedado hacerlo en esta fase preliminar del proceso, en virtud que ello atentaría contra los principios de imparcialidad, igualdad y equilibrio procesal que el Juez como Director del proceso está en la obligación de salvaguardar.

En consecuencia, esta Corte declara que la medida cautelar innominada resulta improcedente, por cuanto el análisis del fumus bunis iuris, no permite extremar ni valorar in extenso el derecho del cual aduce ser titular la recurrente, lo cual debe ser valorado por el Juez al momento de decidir el fondo de la controversia, donde podrá satisfacerse la pretensión plenamente su pretensión, pero no obtenerla por medio de un pronunciamiento cautelar que prejuzgue sobre el fondo.

Aunado a lo anterior, reiterando las observaciones antes expuestas, se aprecia que el requisito del periculum in mora, exige una presunción referida a que la sentencia que deba recaer en el proceso principal pueda quedar como ilusoria o que, en el transcurso de la tramitación del proceso, pueda causársele un daño al derecho de la parte peticionante de la medida, que resulte imposible o de difícil reparación por la definitiva.

Ello así, entendiendo el periculum in mora en su tradicional y exacta concepción, estima esta Corte que un eventual fallo favorable a las pretensiones de la parte actora, que se traduciría en la anulación del procedimiento de licitación selectiva impugnado, nunca correría el riesgo de ser inejutable y, consecuencialmente, el fallo dictado no podría resultar ilusorio, pues, tratándose de una sentencia de mera anulación -ya que no otra cosa fue solicitada- la ejecución del mismo siempre será posible, ya que toda sentencia de similar naturaleza no impone al perdidoso el cumplimiento de una ulterior prestación o actividad, sino que se agota en la declaratoria de nulidad que ha sido solicitada. De allí, que resulte evidente que una sentencia de tales características siempre será ejecutable, no existiendo, en consecuencia, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria su ejecución.

Al respecto, ponderadas las circunstancias de hecho y de derecho que rodean el presente asunto, estima esta Corte que no existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del eventual fallo que declare con lugar la pretensión propuesta por la recurrente en el juicio principal, pues, en tales circunstancias el fallo que ha de recaer, de constatarse los presuntos vicios de nulidad absoluta de los cuales, según alegó el apoderado judicial de la recurrente, adolece el procedimiento de licitación selectiva impugnado, lo procedente sería declarar, justamente, la nulidad de tal procedimiento, nulidad que se verificaría como consecuencia de la sentencia que habrá que dictar este Órgano Jurisdiccional, satisfaciéndose así la pretensión de la parte actora y garantizándose que la misma no quedará ilusoria.

De este forma, reafirma este Órgano Jurisdiccional que, el eventual fallo que declare con lugar la pretensión sostenida por la parte actora, produciría como consecuencia la nulidad del procedimiento licitatorio impugnado, presentándose su ejecución como perfectamente posible: esto es, el ejercicio de los aludidos servicios de vigilancia por parte de la Cooperativa Nueva Venecia 7323, hasta tanto se celebre un nuevo procedimiento licitatorio, mientras que, en caso de ratificarse la legalidad de las actuaciones impugnadas en esta Sede Jurisdiccional, quedará como legítima la contratación efectuada por parte del Centro Simón Bolívar, C.A., para la prestación de los servicios señalados, precisamente, por ser tal contratación el resultado de un procedimiento legalmente realizado.

Con fundamento en lo anterior, esta Corte constata que en el caso de autos no se encuentra presente los analizados requisitos del fumus buris iuris y periculum in mora, en razón de lo cual, por no encontrarse presente en el caso de autos ninguno de los requisitos señalados, forzoso resulta declarar la improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada por la sociedad de responsabilidad limitada Cooperativa Nueva Venecia 7323. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por la ciudadana MAYERLING EVARISTO, actuando en su carácter de Presidenta de la COOPERATIVA NUEVA VENECIA 7323, asistida por los abogados Jesús Montes de Oca Escalona, Jesús Monte de Oca Núñez y Katiuska Montes de Oca Núñez, contra “(…) el proceso de Licitación ilegalmente convocado y realizado por el CENTRO SIMÓN BOLÍVAR C.A. (…), para otorgar en concesión el SERVICIO DE VIGILANCIA PRIVADA DESTINADO A LA SEGURIDAD Y PROTECCIÓN DEL PISO 7 Y LOS PENTHOUSE DE LOS EDIFICIOS RESIDENCIALES DE ZONA I (…) Y ZONA II (…), LAS ESCALERAS INTERNAS Y DE DE EMERGENCIA DE DICHOS EDIFICIOS, ASÍ COMO EL SERVICIO DE OPERACIÓN Y CUSTODIA DE SUS ASCENSORES, UBICADOS EN EL COMPLEJO URBANÍSTICO PARQUE CENTRAL (…) Y EL SERVICIO DE OPERACIÓN Y CUSTODIA DE LOS ASCENSORES UBICADOS EN LOS EDIFICIOS EL TEJAR, MOHEDANO Y SAN MARTÍN, DE LA ZONA I y los Edificios ubicados en la ZONA II (TAJAMAR, CATUCHE, CAROATA Y TACAGUA) DEL COMPLEJO URBANÍSTICO PARQUE CENTRAL (…)”.

2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo;

3.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos del procedimiento licitatorio impugnado;

4.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo ese Juzgado proceder de inmediato a la notificación de la partes.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte recurrente. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta,

ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

La Secretaria,

JENNIS CASTILLO HERNÁNDEZ

Exp. N° AP42-N-2005-001340
ACZR/007

En la misma fecha nueve (9) de marzo de dos mil cinco (2006), siendo la (s) 12:09 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2006-00461.

La Secretaria