REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, trece de marzo de dos mil seis 195º y 147º ASUNTO: KH02-X-2006-000005 PARTE ACTORA: KARNIULYS JOSEFINA GUIA MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.583.527 y de este domicilio. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE SOLICITANTE: RICARDO ALBERTO ROJAS UZCATEGUI, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.053. PARTE OPONENTE: JAVIER JEOVANNY TORREALBA ALBURJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.467.235 y de este domicilio. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE OPONENTE: JORGE RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.085. MOTIVO: OPOSICION MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR. SENTENCIA INTERLOCUTORIA. Las presentes actuaciones se contraen a la OPOSICION DE LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, incoado con fundamento del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por el ciudadano Javier Jeovanny Torrealba Alburjas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.467.235 y de este domicilio, asistidos por el abogado en ejercicio Jorge Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado Nº 90.085 y de este domicilio. El presente proceso se apertura de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil por oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar formulada por el codemandado supra identificado, (folio 3 y 4). En fecha 06/12/2006, se ordenó de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, abrir una articulación probatoria de ocho (08) días. En fecha 08 y 09/02/2006 se agregaron y admitieron las pruebas promovidas por las partes, (folio 5 al 16). En fecha 20/02/2006 se dictó auto difiriendo la sentencia para el décimo día de despacho. PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL APODERADO DE LA PARTE OPONENTE. 1) Presentó escrito donde alega el merito favorable de los autos en todo lo que le favorezca. En cuanto a la sola enunciación del mérito favorable de los autos no constituye prueba alguna que valorar. Y así se establece. 2) Promovió y opuso copia del acta de matrimonio. Para demostrar que los bienes fueron adquiridos antes del matrimonio. 3) Promovió y opuso copia del documento donde se constata la fecha de adquisición del bien objeto de este proceso y de esta medida, para demostrar que la accionante no tiene legitimidad para demandar. PRUEBAS POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA 1) Promovió copia certificada emanada del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Jiménez, acta de entrevista de fecha 22 de Marzo de 2005, al ciudadano Javier Torrealba Alburjas. 2) Promovió copias fotostáticas, de las partidas de nacimiento de la adolescente Mariangelly Carolina Torrealba Guía, y el niño Carlos Javier Torrealba. Las mismas se desechan por no aportar nada a la incidencia. Y así se decide. 3) Promovió copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano Javier Jeovanny Torrealba Alburjas donde se aprecia claramente el estado civil “soltero”. Se desecha por no aportar nada al proceso. Y así se establece. 4) Promovió original de constancia de la entrega del oficio emanado del Tribunal. desecha por no aportar nada a la incidencia. 5) Promovió la testifical de la ciudadana Ana Raquel Castillo Rodríguez. De la evacuación de esta testimonial no se evidencia nada que aportar a la decisión de la incidencia de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, por lo que se desecha. Y así se establece. 6) Promovió y ratificó como pruebas todas aquellas, que fueron consignadas en el libelo de la demanda de nulidad absoluta de las 4 ventas realizadas en forma ilícita. Las mismas se desechan por constituir probanzas del juicio principal, lo cual corresponde analizar el fallo del juicio citado de nulidad. Y así se establece. MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR. Para poder dilucidar la controversia planteada en estrados, debe quien juzga determinar primeramente: El artículo 12 del Código Civil Venezolano Vigente, impone que el Juez no puede llegar a una convicción sobre el asunto litigioso por sus propios medios, sino que debe atenerse a lo alegado y probado en autos. De ahí que las partes tengan la carga desde el punto de vista de sus intereses, de no solo afirmar los hechos en que fundamentan su pretensión, sino también probarlos. La parte oponente alega que la medida preventiva decretada por este Tribunal recae sobre un inmueble que es propiedad de un tercero que adquiere de buena fe, quien adquiere el terreno y luego construye a sus propias expensas y trabajo personal una vivienda de platabanda y bloques y cuyo valor supera proporcionalmente en un mil por ciento el valor de lo que realmente compró que fue un terreno, que este fue adquirido antes de su matrimonio. El 08 de Noviembre de 1.996, y su matrimonio fue en 09 de Agosto de 2.001, por lo que solicita se tramita la oposición como tal. (Folios 3 y 4). A los efectos de su probanza consigna copia del acta de matrimonio para demostrar (sic) “que se le causa un daño a un tercero ya que en primer lugar la adquiriente adquiere un lote de terreno propio y construye bajo su cuenta con sus propios esfuerzos y con dinero propio una vivienda que es el bien que tiene mas valor que el terreno”, dichos estos que no fueron probados en autos, en cuanto a el alegato de que fueron adquiridos antes del matrimonio para lo cual trae a los autos copia del documento de adquisición del inmueble, esta juzgadora debe inferir que estos alegatos constituyen la controversia del juicio principal, cuyas ventas se solicita la nulidad, y que a los fines de garantizar el fallo es menester decretar la medida cumplidos como fueron los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece. Por su parte la actora trajo a los autos copias certificadas de acta de declaración del oponente ciudadano Javier Jeovanny Torrealba que cursa en el folio 22, de la que se desprende una declaración de que tenían viviendo once años, declaración esta que sin entrar a conocer el fondo hace presumir el derecho que tiene la parte actora para incoar el juicio de Nulidad de Venta contra los demandados Javier Jeovanny Torrealba Alburjas, y la ciudadana María Ramona Alburjas de Torrealba. Por lo que concluye quien juzga, que la parte opositora, se limitó, por la vía de esta incidencia, a buscar elementos que le favorecieran en cuanto al fondo del asunto principal debatido, es decir, que a través del presente fallo, se concluyera que la codemandada MARIA RAMONA ALBURJAS DE TORREALBA era tercera poseedora de buena fe, siendo que por el contrario la parte actora, sustentó la presunción de buen derecho, y ya que el carácter principal de las medidas cautelares son, salvaguardar los posibles intereses de las partes en la definitiva, mal puede esta juzgadora, pronunciarse a favor de la oposición planteada, sin que dicho pronunciamiento incida sensiblemente en el fondo del asunto principal debatido, toda vez que una declaratoria con lugar de la oposición redunda en beneficio de los demandados en la causa principal por la naturaleza de sus propuestas no debe prosperar y así se decide. Al respecto cabe señalar el Tribunal supremo de justicia en sala de Casación Civil en sentencia del 21 de Junio de 2005, caso (Operadora Colona C.A., contra J.L. De Andrade y otros) señaló: (SIS). Para decidir, la Sala observa: El error de interpretación se configura cuando el Juez selecciona acertadamente la norma legal aplicable al caso pero yerra en la interpretación sobre el contenido y alcance de la misma. En el caso concreto, el formalizante denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que regula los presupuestos establecidos para el decreto de la medida. Sobre este particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado: “…El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. …II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Código de Procedimiento Civil, cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala). De igual forma, el autor Rafael Ortiz –Ortiz expresa: “…Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…”. (El poder cautelar general y las medidas innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala: “…Fumus Periculum in Mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase < La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. ...omissis... En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 ejusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)…”. (Negritas de la sentencia). Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “… que la discrecionalidad con que debe obrar el Juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar…”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Carriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.). Acorde con ello, la Sala ha establecido que “… el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición…De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el Tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 ejusdem…”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation). Al mismo tiempo, esta Sala en decisión de fecha 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 (caso: Carlos Valentín Herrera Gómez c/ Juan Carlos Dorado García, dejó sentado lo que se transcribe a continuación: “…Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la Ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitro consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Ahora en la materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 ejusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitro. De forma y manera que, no estando obligado el juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que …de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada y que …no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que podía actuar de manera soberana. En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 ejusdem lo faculta y no lo obliga a ello. Consecuencialmente, si el Juez en estos casos esta facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo esta para lo menos, que es su negativa. Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones. Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos…”. (Subrayado de Sentencia). Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus bonis iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”). Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada. No obstante, la Sala presenta seria dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del termino “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 ejusdem. Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador. En este sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: “…Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El Embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y el resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el parágrafo primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. Artículo 601. Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación…” El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del termino “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 ejusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el termino “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar. En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es mas claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución. Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un termino empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad. Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguna caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas. Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia. En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos. De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respecto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento. Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional ha establecido: “…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual solo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los tramites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva a la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de controvertir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades…”. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: María Josefina Hernández M). Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos gozar de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia Nº 2615 de fecha 11-12-01, Exp. Nº 00-1752, caso: Freddy Ríos Acevedo). Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, enseña el maestro Piero Calamandrei que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “…esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente imponente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar…”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140). De igual manera, expresa el autor Jesús Pérez González que “…las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría fragantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido: “…puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…”. (Sent. 14/12/04, Caso: Eduardo Parrilla Wilhem). (Negritas de la Sala). Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes. Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen respectivamente: “…Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia… 3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete… Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce y disfrute de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o interés social. Solo por causa de utilidad pública o interés, mediante sentencia firme y pago oportuno de una justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes…”. El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado. Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor. El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de este derecho constitucional surge al acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del titulo ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la Ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución. Es comprensible la frustración de quien pone en movimiento a los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de sus derechos, y lograda la declaración respecto de la voluntad de la ley y una sentencia favorable a sus intereses, se encuentre con un título inejecutable por haberse hecho insolvente el condenado, quedando ilusoria la ejecución del fallo. No es posible conceder el derecho a la acción, para luego poner de lado la necesidad de tomar las medidas necesarias que garanticen la posibilidad de ejecución del fallo, en caso de que éste resulte favorable a los intereses del actor. La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador. Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 ejusdem. Así se establece. En el caso sometido a consideración quien juzga observa de la oposición formulada al decreto de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, así como del escrito de promoción de pruebas, presentada en la vía cautelar la parte oponente no promovió prueba alguna tendiente a socavar el decreto de la medida acordada, y solo se limitaron tanto la parte solicitante, como el oponente a narrar los hechos y probanzas que cursan en vía principal, sin promover en la articulación probatoria prueba alguna que sustentarán sus alegatos, el juez no está en este lapso conociendo del fondo del litigio pues esto corresponden a el Iter-Procesal en el juicio principal, por lo que mal puede pronunciar este juzgador sobre los alegatos y probanzas que cursan por ante el expediente principal. El juez no puede suplir la voluntad de las partes, y la carga de las pruebas le corresponde a las mismas en el proceso. Y ASI SE DECIDE. Por otra parte cabe recordar entre las principales características de las medidas cautelares las siguientes: la instrumentalizad, la provisoriedad, la judicialidad, variabilidad, urgencia o emergencia, de derecho estricto, estas son en si las características que definen una medida cautelar, ahora bien; siendo la prohibición de enajenar y gravar, denominada en el Derecho Clásico Romano prohibición de Innovación, una de las medidas cautelares típicas, previamente señalada y establecida en el Código adjetivo civil, y que la doctrina ha dado por identificar como una versión del embargo ejecutivo sobre bienes inmuebles, y cuyas consecuencias en nada afectan el derecho de usar y percibir los frutos que dimanen de la cosa, por lo que en tal sentido no se podría hablar de una alteración o violación del derecho de propiedad, de eminente rango constitucional; ya que deja así incólume la posesión legítima o cualquiera que esta sea, y queda reforzada la opinión antes emitida al percatarnos, que no es necesario el nombramiento de depositario judicial alguno, lo que viene a confirmar que en nada entraba el uso del mismo, salvo solo en el caso de que la parte sobre la que pesa dicha medida pretenda de algún modo, disponer de dicho bien, cosa que claro está, le esta vedado por dicho mandato cautelar, a fin de asegurar que dicho bien no salga del patrimonio del demandado en el presente caso. De lo antes expuesto, forzoso es concluir que dicha medida es posible dado su carácter eminentemente conservativa, habida cuenta que dicha providencia, al no desposeer la cosa, produce efectos menos perjudiciales para el demandado, que los que pudieran devenir de los otros dos tipos de medidas cautelares, y así se decide. CONCLUSIONES Efectuado el anterior análisis es menester para esta juzgadora concluir que el oponente no logro desvirtuar la improcedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, recaída sobre el inmueble propiedad de la codemandada ciudadana María Ramona Alburjas de Torrealba, constituido por un parcela de terreno que tiene una superficie de Doscientos Cincuenta metros cuadrados, ubicado en la calle 15 entre avenida 1-A y 1-B Barrio “La Libertad” de la ciudad de Quibor Parroquia Juan Bautista Rodríguez, Municipio Jiménez del Estado Lara, según documento protocolizado por ante la oficina de Registro Subalterno del Municipio Jiménez del Estado Lara, y un lote de terreno, ubicado en el Barrio La Libertad, de la ciudad de Quibor, Parroquia Juan Bautista Rodríguez, Municipio Jiménez del Estado Lara, el cual tiene una superficie de Cuatrocientos Veintiún metros cuadrados con diecisiete centímetros cuadrados (42,17 mts.2). Por lo que la misma debe confirmarse. Y ASI SE DECIDE. DECISIÓN Por los fundamentos anteriormente expuestos este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: Sin lugar la oposición interpuesta A LA MEDIDA DECRETADA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los inmuebles antes identificados, en fecha 28/11/2005 de la ciudadana codemandada MARIA RAMONA ALBURJAS DE TORREALBA, y cuya oposición fue formulada por el codemandado JAVIER JEOVANNY TORREALBA ALBURJAS representado por su apoderado JORGE RODRIGUEZ. SEGUNDO: Se confirma la medida decretada de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los inmuebles objeto de la misma. TERCERO: Se condena en costas al oponente ciudadano JAVIER JEOVANNY TORREALBA ALBURJAS, por haber resultado vencido en la incidencia de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. PUBLIQUESE. REGISTRESE. DEJESE COPIA. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara con sede en Barquisimeto, a los trece (13) días del mes de Marzo de dos mil seis (2.006). Años 195° y 147°. La Juez Suplente Especial Mariluz Josefina Pérez La Secretaria Maria Fernanda Alviarez En la misma fecha se publicó siendo las 1:35 pm y se dejó copia. La Sec.