TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
CORTE DE APELACIONES
SALA 2
Valencia, 17 de Marzo de 2006
Años 195º y 147º

ASUNTO: GP01-R-2005-000427
PONENTE: ATTAWAY MARCANO RUIZ.-

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Corte en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano CARLOS RAUL GUZMAN, asistido por las abogadas en ejercicio MARIA ANTONIA ABRAHAM GOMEZ Y ZOE LASCARIS-COMNENO TORRES, procediendo en su condición de víctima, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones Control N° 5 de este Circuito Judicial, en fecha 9 de Diciembre de 2005, mediante la cual acordó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida a la ciudadana GLENDA MARQUEZ PEREZ, por el delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal y Emisión de Cheque Sin Provisión de Fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en la causa signada con el N° GP01-P-2004-000597.
Dicho recurso fue contestado por la Defensa de la imputada y, vencido el plazo legal, se remitieron los autos a la Corte de Apelaciones.
El día 14 de Febrero de 2006 se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia en esta oportunidad al Juez 5 de la Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El día 17 de Febrero de 2006 la Sala declaró admitido el recurso y pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando en conocimiento exclusivamente en cuanto al punto de la decisión impugnado, como lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, a tal efecto, observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La víctima interpone su Recurso de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, “por cuanto son recurribles antes la Corte de apelaciones las decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, las que rechacen la querella, las que causen un gravamen irreparable…”, contra el pronunciamiento del Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de control de este Circuito Judicial, fundamentándolo en:
“…LA INDEFENSION DE LA VICTIMA FRENTE AL JUEZ QUE DECIDIÓ EL SOBRESEIMIENTO A FAVOR DE LA IMPUTADA PUES LO DECIDIO SOLO CON EL DEBATE DE JUICIO HECHO EN UNA AUDIENCIA PRELIMINAR DONDE AL RESPECTO SOLO SE PERMITIO ESGRIMIRLO A LA DEFENSA MAS NO A LA VICTIMA, PUES CUANDO LA PARTE QUERELLANTE INTERVINO NO SABIA QUE EN ESA AUDIENCIA PRELIMINAR SE LE PERMITIRIA DEBATE SOBRE LAS PRUEBAS, NO SOBRE SU PERTINENCIA , SINO SOBRE EL FONDO DE LO QUE PROBARIAN O NO, SOBRE EL FONDO DE LAS DECLARACIONES DE TESTIGOS Y SOBRE EL FONDO DE LAS EXPERTICIAS, POR LO CUAL NO HUBO UN EQUILIBRIO PROCESAL PARA LA PARTE QUERELLANTE LA QUE FUE SOSLAYADA EN SUS DERECHOS Y DESPROVISTA DEL USO DEL DERECHO A DEFENDERSE DE LOS DICHOS DE LA IMPUTADA. EL JUEZ SOLO DECIDIO CON LOS DICHOS DE LA IMPUTADA…”.-

Revisados los puntos impugnados, la Sala considera Relevante transcribir lo fundamental del auto apelado, en la siguiente forma:
“…este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 5, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, escuchada la exposición de la Fiscal del Ministerio Público, victima, Querellantes, imputada y la defensa, Como Punto Previo este Tribunal vista la solicitud del Fiscal con respecto al Sobreseimiento de la Causa seguida al ciudadano Carlos Raúl Guzmán Monteverde, este Tribunal decreta el Sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, Ahora bien Una vez analizados los medios probatorios aportados por el Ministerio Público y acusador de conformidad con el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: No Admite la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra de la ciudadana Glenda Fátima Márquez Pérez, por los delitos de Estafa; previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal antes de la reforma y Emisión de Cheque sin provisión de Fondos previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio Venezolano, por no existir elementos suficientes que sirvan para el enjuiciamiento de la prenombrada ciudadana, ni tampoco la acusación particular propia por parte de los representante legal del ciudadano Carlos Raúl Guzmán Monteverde, en virtud que estima este Juzgador que los delitos de Estafa; previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal antes de la reforma y Emisión de Cheque sin provisión de Fondos previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio Venezolano, requiere de ciertas características tipo penal para ese delito, las cuales son que deba existir: La acción típica:
La estafa es una defraudación por fraude, que no ataca simplemente a la tenencia de las cosas, sino a la totalidad del patrimonio, el patrimonio puede verse disminuido y aun puede haberse aumentado; después de la estafa no ocurre tal cosa, siempre se vera disminuido. Y esa disminución se produce por el error de una persona que dispone del bien distrayéndolo del patrimonio afectado, la acción que realiza, por lo tanto, desconociendo su significado perjudicial para dicho patrimonio. La secuencia causal en la estafa como en toda defraudación por fraude es la siguiente: el agente despliega una actividad engañosa que induce en error a una persona, quien en virtud de ese error, realiza una prestación que resulta perjudicial para un patrimonio.
En la estafa, la víctima entrega la cosa a raíz del fraude anterior (ardid o engaño) empleado por el estafador. La voluntad de la víctima esta viciada desde el comienzo por la actividad fraudulenta del actor. En el abuso de confianza, la voluntad de la víctima no esta viciada y la entrega de la cosa es valida y licita; pero luego de la entrega, el delincuente abusa de la confianza de la víctima. Como se ve, en este caso la actividad fraudulenta es posterior a la entrega. El ardid y el engaño son el punto central de la estafa. Ardid: es todo artificio o medio empleado mañosamente para el logro de algún bien, es el empleo de tretas, astucias o artimañas para simular un hecho falso o disimular uno verdadero. El Engaño: es la falta de verdad en lo que se dice, se piensa o se hace creer, es dar a una mentira la apariencia de verdad, acompañándola de actos exteriores que llevan a error. La idoneidad del ardid o engaño: El ardid o engaño deben ser IDONEOS para aprovechar el error de la víctima. El problema reside en determinar cual es el criterio a seguir para saber cuando el ardid o engaño son idóneos. Al respecto, se deben distinguir 2 aspectos: A) SUBJETIVO: Para determinar la idoneidad del ardid es necesario tener en cuenta a la víctima (su discernimiento, su nivel intelectual, su actividad, etc.). Si conforme a las condiciones de la víctima, el ardid o engaño empleados no eran suficientes para engañarla, el medio no será idóneo y por lo tanto no habrá estafa. B) OBJETIVO Este criterio sostiene que el ardid o engaño es idóneo cuando ha logrado éxito en el caso concreto es decir, cuando ha servido para engañar a la víctima. " la eficacia del medio empleado para la estafa, lo determina, precisamente, el éxito de la maquinación".
La idoneidad del ardid o engaño presenta especial importancia en síntesis: el dolo, la actividad fraudulenta, en la estafa, es anterior, en tanto que en el abuso de confianza, es posterior.
El error: Sin error no existe estafa. El ardid o engaño debe provocar el error de la víctima (error: es el falso conocimiento; a víctima creer saber, pero sabe equivocadamente).
Así como los medios fraudulentos deben provocar el error, este a su vez, debe provocar en la víctima la determinación de entregar la cosa al estafador, en la estafa la voluntad de la víctima esta viciada, desde el comienzo, por el error provocado mediante la actividad fraudulenta.
Elemento subjetivo:
La estafa es un delito doloso y exige, en todos los casos, que el autor haya realizado la actividad fraudulenta con el FIN DE ENGAÑAR, es decir, con el propósito de producir error en la víctima.
Nuestro proceso penal venezolano actual, es de corte garantista, al punto que podríamos validamente denominarlo proceso penal constitucional, en razón de que prima por encima del derecho procesal penal, el derecho constitucional que asiste a todas las partes que participan en el proceso, o dicho de otra forma, todos los sujetos procesales se encuentran en situación de igualdad y por ende son titulares de idénticos derechos, ora procesales ora constitucionales, de conformidad con la norma prevista en el artículo 12 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De allí que en el sistema de justicia acusatorio se han enaltecido los derechos de la víctimas, al tiempo que se les ha colocado a la par de los derechos que asisten a los imputados o acusados, en el entendido de que todos los sujetos que intervienen el proceso, tienen las mismas oportunidades para ejercer su defensa, no se trata tan solo de respetar y garantizar los derechos y garantías de la persona a quien el Estado pretende reclamar responsabilidad penal, es también que las personas que aparezcan de conformidad con la ley perjudicados por la acción, hagan valer en juicio su mejor derecho.
La función del Estado por órgano del Ministerio Público está dirigido a investigar y aclarar la verdad de los hechos para determinar su tipicidad y autoría; de allí que las partes tienen derechos reconocidos por la legislación patria en función de la garantía constitucional al debido proceso; con toda la potestad de ejecutar a plenitud los derechos que les asisten en las oportunidades previstas por la ley.
Por otra parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 20 días de junio dos mil cinco Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño :
“… Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.
Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:
“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)
Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Sala)
En el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, contiene los supuestos para dictar el sobreseimiento los cuales son que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; cuando el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; cuando la acción se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; y cuando así lo establezca expresamente este Código, el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada, salvo, cuando la acusación haya sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.
De igual manera se desprende de los medios probatorios que existió una relación de carácter mercantil dentro del marco de una compra y venta de aparatos telefónicos así mismo la declaración de la victima el cual expuso ¿usted tuve relación comercial con la ciudadana Glenda Fátima Márquez Pérez? R. si, ¿que tipo de negociación? R. una venta de equipos de comunicación;. ¿Cuando fue la venta? R. 23 de Mayo de 2002., ¿Usted acudió a la vía civil o mercantil? R. no. Y que se realizaron operaciones de carácter mercantil y en consecuencia por todo lo antes expuesto este Tribunal administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley se declara el SOBRESEIMIENTO a favor del Glenda Fátima Márquez Pérez; venezolana, nacido en Valencia, Estado Carabobo, fecha de nacimiento 13/05/66, de 39 años, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.098.625, de profesión u oficio Abogado, domiciliado en el Urbanización Valles de Camoruco, Residencias Encanto IV, Piso 5, Apartamento 5-A, Valencia, Estado Carabobo de conformidad con el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal ya que el hecho imputado no es típico y se decreta el Sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal a Carlos Raúl Guzmán Monteverde, titular de la Cédula de Identidad N° 6.190.342. …”

MOTIVACION PARA DECIDIR
La Sala para decidir observa:
El recurrente señala expresamente como punto único y fundamental en el que basa su impugnación de la decisión, la INDEFENSION que le causó la actuación del Juez de control, quien, a criterio del apelante, decidió mediante un “juicio” en la audiencia preliminar para lo cual no estaba preparada la víctima y permitió que fundamentara la decisión en el dicho de la imputada, analizando las pruebas, no para determinar su pertinencia, sino para irse al fondo de lo que debería probarse durante el juicio, por lo que no garantizó el equilibrio procesal y, al contrario, le causó indefensión.
Tal como, él mismo, lo manifiesta en su decisión, el juez A quo dictó el SOBRESEIMIENTO de la causa como consecuencia del análisis de las pruebas ofrecidas por la defensa para el juicio oral, desestimando la acusación fiscal, después de hacer una trascripción de la exposición realizada por el abogado de la defensa en la audiencia preliminar, citando, además, las respuestas que dio la víctima a un interrogatorio, por demás inusitado, al que lo sometió sin otorgarle la oportunidad de referirse al análisis probatorio que hizo la defensa en la audiencia preliminar par solicitar el sobreseimiento.
Esa conducta del Juez A quo, mediante la cual examinó plenamente los planteamientos hecho por la defensa, que debían ser llevados al conocimiento del Juez de Juicio, a los fines de que se garantizara el control de las pruebas ofrecidas, durante su recibimiento en el debate, permitiendo la contradicción y apreciándolas como consecuencia de la inmediación, no solamente dejaron en indefensión a la víctima, sino que subvirtió el orden procesal al permitir que se plantearan en la audiencia preliminar cuestiones propias del juicio oral, lo que significa una violación a la prohibición que en ese sentido expresamente contiene el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esa apreciación de la Sala se evidencia de algunos párrafos de la decisión impugnada, siendo ejemplo de ello, el siguiente:
1) “…Ahora bien Una vez analizados los medios probatorios aportados por el Ministerio Público y acusador de conformidad con el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: No Admite la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra de la ciudadana Glenda Fátima Márquez Pérez, por los delitos de Estafa; previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal antes de la reforma y Emisión de Cheque sin provisión de Fondos previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio Venezolano, por no existir elementos suficientes que sirvan para el enjuiciamiento de la prenombrada ciudadana, ni tampoco la acusación particular propia por parte de los representante legal del ciudadano Carlos Raúl Guzmán Monteverde, en virtud que estima este Juzgador que los delitos de Estafa; previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal antes de la reforma y Emisión de Cheque sin provisión de Fondos previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio Venezolano, requiere de ciertas características tipo penal para ese delito, las cuales son que deba existir…”.
2) “…De igual manera se desprende de los medios probatorios que existió una relación de carácter mercantil dentro del marco de una compra y venta de aparatos telefónicos así mismo la declaración de la victima el cual expuso ¿usted tuve relación comercial con la ciudadana Glenda Fátima Márquez Pérez? R. si, ¿que tipo de negociación? R. una venta de equipos de comunicación;. ¿Cuando fue la venta? R. 23 de Mayo de 2002., ¿Usted acudió a la vía civil o mercantil? R. no. Y que se realizaron operaciones de carácter mercantil y en consecuencia por todo lo antes expuesto este Tribunal administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley se declara el SOBRESEIMIENTO a favor del Glenda Fátima Márquez Pérez….”.-

Por otra parte, al emitir su decisión en base a los resultados del análisis del acervo probatorio ofrecido por la defensa, menoscabó el derecho de las otras partes a la contradicción, por cuanto de la propia narrativa de su decisión cuyos límites respecto a la motivación y a la dispositiva son casi imperceptibles, se extrae, que no permitió a la víctima mas que responder a algunas interrogantes que luego usa para fundamentar su decisión, propiciando la violación del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva a cuya garantía está obligado permanente e inseparablemente en su condición de Juez de la República, como requisito existencial de su potestad de administrar Justicia, porque si bien es cierto que el Juez de Control en la Fase Intermedia, puede conocer y decidir las excepciones que con fundamento legal puedan oponer las partes, declarando, cuando sea el caso, el sobreseimiento de la causa, también es una verdad inobjetable que tal potestad solo le permite sobreseer cuando las circunstancias son absolutamente evidentes, sin que haga falta analizar, apreciar y valorar pruebas que requieran un debate para ser recibidas y controladas por las partes en igualdad de condiciones y eso únicamente puede permitirse legalmente durante el juicio oral y público, so pena de violentar del debido proceso y lesionar los derechos de las partes.
Con relación a estas decisiones dictadas por los jueces de control en la Audiencia Preliminar, ha sido abundante y clara la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, debiendo citarse parcialmente las siguientes:
1) “... en la fase intermedia ... no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas ... Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido” (Sent. N° 203, de fecha 27/05/2003)…”.-

2) Ahora, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público (artículo 321), cual es el caso de autos…”.- (Sent. Sala Penal, de fecha 08 de marzo de 2005).-

3) “… Así tenemos que en la fase intermedia y según lo contempla el transcrito artículo 329, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral pues durante el desarrollo de la misma sólo se permite a las partes la realización de los actos indicados en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal y por ello tampoco se aplican en esa fase los principios de contradicción y de inmediación en relación con el material probatorio de la causa.

Por otra parte, en la fase del juicio sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que durante su desarrollo se realiza el debate oral en presencia del juez quien apreciará las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y de las que obtendrá el convencimiento que substente la decisión que dicte.
Corresponde a los jueces de control, en la fase intermedia de la causa, dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad.
En consecuencia, durante esa fase se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral porque las pruebas no están sujetas a la contradicción y control por las partes y no pueden ser utilizadas para establecer o desvirtuar los hechos del fondo del juicio: por ello necesariamente deberá el juez de control tener en cuenta la naturaleza de las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y tomar tal decisión cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido…”.- (Sent. Sala Penal. De fecha 18 de marzo de 2004).

Por todo ello, la Sala concluye, que la decisión apelada se dictó como consecuencia de la violación que se hizo, en la audiencia preliminar, de expresas formas legales y constitucionales que garantizan el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, por lo que asiste la razón al recurrente al denunciarlo como vicio de indefensión, permitiendo evidenciar la nulidad del acto realizado el cual, por mandato expreso del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser utilizado para fundar decisiones válidas, por lo tanto la decisión dictada está viciada de nulidad absoluta, por cuanto el vicio señalado no puede ser subsanado ni convalidado, por lo que debe declararse su nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 195 ejusdem y retrotraer la causa al estado en que otro Tribunal de Control, distinto al A quo, realice nuevamente la audiencia Preliminar en la presente causa, garantizando a las partes la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Y ASI SE DECIDE.-

DECISION
En base a las precedentes consideraciones esta SALA 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con lugar la apelación interpuesta por el ciudadano CARLOS RAUL GUZMAN, asistido por las abogadas en ejercicio MARIA ANTONIA ABRAHAM GOMEZ Y ZOE LASCARIS-COMNENO TORRES, procediendo en su condición de víctima. SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones Control N° 5 de este Circuito Judicial, en fecha 9 de Diciembre de 2005, mediante la cual acordó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano la causa seguida a la ciudadana GLENDA MARQUEZ PEREZ, por el delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal y Emisión de Cheque Sin Provisión de Fondos, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en la causa signada con el N° GP01-P-2004-000597.. TERCERO: Repone la causa al estado en que un juez distinto al que dictó la decisión anulada, realice nuevamente la audiencia preliminar y se pronuncie sobre la admisión o no de la acusación y sobre las otras cuestiones que hayan planteado las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase la presente actuación al Tribunal de origen en su oportunidad legal a fin de que este remita la causa a la Oficina correspondiente para su distribución.-
LOS JUECES DE LA SALA,

ATTAWAY MARCANO RUIZ
Ponente

AURA CARDENAS MORALES ALICIA GARCIA DE NICHOLLS

El Secretario,

ABOG. LUIS EDUARDO POSSAMAI
ASUNTO: GP01-R-2005-000427