TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ.
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2005-000297

En fecha 17 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados CARLOS AYALA CORAO, RAFAEL CHAVERO GAZDIK, MARÍA ALEJANDRA ESTÉVEZ FERNÁNDEZ, VÍCTOR ROBAYO y MARIANA MELÉNDEZ HERRERA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros 4.767.891, 11.027.970, 11.310.404, 10.443.597 y 14.176.248, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros 16.021, 58.652, 69.985, 70933 y 99.335, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL contra la Resolución No. 585.04 de fecha 31 de diciembre de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual declaró sin lugar el recurso administrativo de reconsideración ejercido por el recurrente contra el Oficio No. SBIF-GGI-G13-13175 del 14 de septiembre de 2004.

En fecha 24 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez Oscar Enrique Piñate Espidel.

En fecha 15 de marzo de 2005, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 20 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GALE-05215, de fecha 6 de abril de 2005, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual remiten copias certificadas del respectivo expediente administrativo.

En fecha 12 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada María de Lourdes Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 35.309, actuando con el carácter de apoderada judicial de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS mediante la cual consigna poder que acredita su representación.

En fecha 31 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada María Alejandra Estévez Fernández, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL mediante la cual consigna poder que acredita su representación.

En fecha 4 de agosto de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada María Alejandra Estévez Fernández, identificada en autos, mediante la cual solicita la admisión del presente recurso.

En fecha 28 de septiembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito suscrito por la abogada María de Lourdes Castillo, identificada en autos, mediante la cual consigna escrito de oposición al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

En fecha 2 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la apoderada judicial de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual solicita el abocamiento de la presente causa.

En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez-Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice-Presidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

En fecha 6 de febrero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y, se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 21 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la apoderada judicial de de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL, mediante la cual solicita el abocamiento de la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 17 de febrero de 2005, los abogados CARLOS AYALA CORAO, RAFAEL CHAVERO GAZDIK, MARÍA ALEJANDRA ESTÉVEZ FERNÁNDEZ, VÍCTOR ROBAYO y MARIANA MELÉNDEZ HERRERA actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL intentaron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra la Resolución No. 585.04 de fecha 31 de diciembre de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en lo sucesivo SUDEBAN), en los siguientes términos:

Aducen los actores que mediante Oficio No. SBIF-G13-15282, de fecha 2 de diciembre de 2003, la SUDEBAN notificó a la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL los resultados de la inspección general realizada en fecha 31 de octubre de 2002. A decir del relato, la SUDEBAN, señaló que, a fin de que las cesiones o traspasos accionarios tuvieran efectos ante terceros “…‘las mismas deben estar debidamente registradas en el correspondiente Libro de Accionistas, y firmadas por el cedente y el cesionario o, en su defecto, por sus representados facultados para ello mediante poder debidamente autenticado’…”, siendo que a juicio del citado Organismo, la autorización contenida en la ‘Planilla de Solicitud de Traspaso Extrabursátil’ no es el documento idóneo a que hace referencia el artículo 296 del Código de Comercio, para efectuar las operaciones de cesión de acciones.

Alegan que, la SUDEBAN se apoyó en una interpretación de los artículos 260 de Código de Comercio y 1357 del Código Civil Venezolano, para argumentar que la cesión de las acciones debe hacerse por declaración en los mismos libros de accionistas, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados, facultados para ello mediante poder debidamente autenticado.

Señalan que, es así como la SUDEBAN, a través del Oficio antes mencionado, instruyó al banco “…‘dejar constancia en los referidos Libros de Accionistas, de las firmas del cedente o cesionario en los traspasos de acciones, y mantenerlos a disposición de este Organismo para su respectiva evaluación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar’…”, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras

Mencionan que, el 17 de diciembre de 2003, presentaron un escrito ante la SUDEBAN en respuesta al Oficio No. SBIF-G13-15282 del 2 de diciembre de 2003, a través del cual explican al prenombrado Organismo que “…incurriría en error de derecho al concluir que de la interpretación del artículo 296 del Código de Comercio, se desprendería que los representantes de los accionistas deban contar con poder debidamente notariado, todo ello de acuerdo a una serie de argumentos de derecho que se expusieron en dicho escrito…”.

Aluden los recurrentes que invocaron la ausencia de fundamento o base legal de la cual pueda deducirse la exigencia de poder notariado a representantes de alguna de las partes involucradas en las cesiones de acciones de sociedades y, en consecuencia, en las cesiones a las cuales hace referencia el Oficio No. SBIF-G13-15282, toda vez que del contenido de las normas invocadas como fundamento, no se desprende la conclusión a la que llegó la SUDEBAN.

Narran los recurrentes que en el escrito presentado ante la SUDEBAN, insistieron “…en que al no existir exigencia legal de documento notariado o autenticado para firmar como representante o apoderado de parte en un asiento de cesión de acciones, la ‘Planilla de Solicitud de Traspaso Extrabursátil’ utilizada por dicha entidad financiera, resultaba suficiente para acreditar el poder de representación requerido, ya que, debidamente llenada firmada donde dice ‘Autorizo a ….’ queda recogido por escrito-que constituye instrumento privado-, el otorgamiento de poder a quien se autorice para firmar en nombre y representación de quien suscriba los títulos y los asientos de traspasos en los Libros de la empresa…”.

Comentan, que en el mencionado escrito presentado ante la SUDEBAN concluyeron que el prenombrado organismo no actuó en uso de sus facultades y, que con su actuación pretendió imponer la necesidad de cumplir con una formalidad de autenticación del poder para poder firmar como apoderado del cedente o del cesionario en cualquier traspaso de acciones, regidas por el artículo 296 del Código de Comercio. Afirman los apoderados del recurrente, que dadas las repercusiones del asunto consideró conveniente hacerlo del conocimiento de la Asociación Bancaria de Venezuela, de la Bolsa de Valores de Caracas y de los bancos de los cuales era Agente de Traspaso, es decir, Corp Banca y Banco del Caribe.

Sostienen que, mediante Oficio No. SBIF-GGI-G13-13175, de fecha 14 de septiembre de 2004, la SUDEBAN ratificó, el contenido del Oficio No. SBIF-G13-15282, de fecha 2 de diciembre de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras sin desestimar de manera motivada los argumentos esgrimidos por los actores en el escrito de fecha 17 de septiembre de 2003.

En fecha 28 de septiembre de 2004, los recurrentes ejercieron recurso administrativo de reconsideración contra el Oficio No. SBIF-GGI-G13-13175, emanado de la SUDEBAN de fecha 14 de septiembre de 2004, solicitando la nulidad del mencionado acto, por adolecer de vicios que acarreaban la nulidad absoluta.

Asimismo, el 31 de diciembre de 2004, la SUDEBAN mediante Resolución No. 585.04, notificada el 4 de enero de 2005 mediante Oficio No. SBIF-GGCJ-GLO-18723, decidió declarar “sin lugar” el recurso administrativo de reconsideración interpuesto por el recurrente y, en consecuencia ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido del Oficio No. SBIF-GGI-G13-13175 del 14 de septiembre de 2004, (a su vez el contenido del Oficio No. SBIF-G13-15282 del 2 de diciembre de 2003).

Expresan que en la Resolución No. 585.04, la SUDEBAN se pronunció acerca de los argumentos esgrimidos por los recurrentes en el recurso administrativo de reconsideración interpuesto en fecha 28 de septiembre de 2004, contra el Oficio No. SBIF-GGI-G13-13175 del 14 de septiembre de 2004, específicamente sobre, el vicio de falso supuesto de derecho contemplado en el artículo 19 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indicando que es evidente el vicio señalado cuando se expide un acto administrativo tomando como fundamento de éste, el contenido de una norma inexistente, derogada o inaplicable al caso concreto.

De esta manera, advierten los recurrentes que la citada Resolución dictada por SUDEBAN, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, al haber reincidido en la errónea interpretación y aplicación de las normas jurídicas que le sirven de fundamento, ya que se fundamentó en la exigencia de poderes debidamente autenticados de los representantes del cedente y cesionario para el traspaso de acciones, aplicando erróneamente lo establecido en los artículos 260 y 296 del Código de Comercio, 1357 del Código Civil Venezolano, 74 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Registro Público y del Notariado, 238 de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Entidades Financieras y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifiestan que de la Resolución No. 585.04, se evidencia la ilegal y arbitraria actuación de SUDEBAN al instruir al VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL con fundamento en el artículo 238 de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Entidades Financieras, “…a dejar constancia en los Libros de Accionistas, de las firmas del cedente o el cesionario, o sus representantes con poder debidamente autenticado en los traspasos de acciones, por cuanto a juicio de el Ente Supervisor sólo mediante poder ‘debidamente autenticado’ es que se garantiza la representación del cedente y el cesionario, sin perjuicio de la aplicación de sanciones a que hubiere lugar…”. (Negrillas y subrayado del escrito).

Alegan los recurrentes que si bien el artículo 238 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, faculta a la SUDEBAN a formular las instrucciones que juzgue necesarias, éstas deben enmarcarse en el ordenamiento jurídico vigente, teniendo como límites el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Argumentan que SUDEBAN se basó en los artículos 260 y 296 del Código de Comercio, 1357 del Código Civil, 79 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, y ninguna de las normas hace referencia a la exigencia de un poder notariado o autenticado para los representantes de los accionistas en cuanto al procedimiento de traspaso de acciones en una sociedad mercantil o entidad financiera, por lo tanto la SUDEBAN no podría basarse en la interpretación de esos mismos artículos para imponer un requisito que no está previsto en la Ley.

Argumentan que de no exigirse por la Ley ‘poder debidamente notariado’ que acredite a los apoderados, es evidente que cae el resto de la tesis mantenida por la SUDEBAN, en el sentido de que a tenor del artículo 296 del Código de Comercio, para que ‘las cesiones o traspasos de acciones’ firmadas por apoderados del cedente o del cesionario tengan efectos frente a terceros, requieren que tales representantes tengan ‘poder debidamente notariado’.

Afirman que, el artículo 260 del Código de Comercio solo regula la exigencia del nombre y domicilio de los accionistas “…‘con expresión del número de acciones que posea y de las sumas que haya entregado por cuenta de las acciones, tanto por el capital primitivo, como por cualquier aumento y las cesiones que haga’…”, así, establece la exigencia de quien firme una cesión como apoderado del cedente o del cesionario debe tener un poder que conste de documento público o autenticado. Igualmente, el artículo 296 del Código de Comercio no expresa que los apoderados en una cesión de acciones requieran de poder notariado para ello.

En este mismo sentido, sostienen que el artículo 3 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, establece expresamente que “…‘las actividades y operaciones a que se refiere ese Decreto Ley deberán realizarse de conformidad con sus disposiciones, el Código de Comercio...’…” en consecuencia, entra en vigencia y aplicación las normas de Código de Comercio.

Exponen las disposiciones 1356 y 1357 del Código Civil Venezolano, según los cuales la prueba por escrito resulta de un instrumento poder público o de un instrumento privado, es decir, define el instrumento público o auténtico sin indicar casos en los cuales se requiera esa clase de pruebas.

Aseguran los recurrentes que la primera de las disposiciones, anteriormente mencionadas, nada dice sobre aquellos casos en que se exija un instrumento público o auténtico, de manera que, esa mera definición impone acreditar la representación mediante poder notariado para poder firmar como apoderado de una de las partes en cesiones o traspasos de acciones.

Igualmente, los actores destacan el contenido del artículo 74 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, el cual establece que los Notarios son competentes en el ámbito de su jurisdicción para dar fe pública de los poderes y otros actos con la excepción de que éstos se efectúen en expedientes judiciales; sin embargo, indican los recurrentes, que la aludida disposición no hace mención a los casos en los que se requiere poder notariado para firmar documentos.

Esgrimen que, la SUDEBAN no ha señalado fundamento legal del cual pueda deducirse la exigencia de poder notariado (autenticado) a representantes de parte en las cesiones de acciones de sociedades, ni por tanto para las cesiones a las cuales se refiere en el Oficio No. SBIF-G13-15282 ratificado por la Resolución No. 585.04, “…ya que ninguna de las disposiciones legales que invoca le permite exigir el requisito del poder autenticado o notariado impuesto al Venezolano de Crédito por la SUDEBAN, lo que implica que esa SUDEBAN al dictar el acto que se impugna incurrió en un falso supuesto de derecho, por errónea aplicación e interpretación de las normas antes señaladas…”. (Resaltado del escrito).

Manifiestan que las únicas formalidades que la ley impone son las que regula el Código Civil y, éste no establece la necesidad de un poder autenticado para firmar un documento privado de venta o cesión de acciones, por lo tanto la aplicación del artículo 296 del Código de Comercio queda limitado al mero aspecto probatorio y a la necesaria identificación de los titulares de una cuota accionaría específica dentro de una persona jurídica, “aún el supuesto de que sea una institución financiera”.

Sostienen que no hay ninguna norma legal que habilite a la SUDEBAN para imponer la exigencia de poder notariado. Así, la instrucción que efectúa el mencionado Organismo a los actores, es una exigencia de “…‘forma prudencial, a los fines de evitar que la venta de la cosa ajena la cual en este tipo de instituciones, podría ocasionar un grave perjuicio tanto a ella como al sistema financiero nacional’…”.

Expresan los actores, que en el supuesto de que exista venta de la cosa ajena, la misma no es válida conforme al artículo 133 del Código de Comercio, “…lo que implica cobrar mayor fuerza el argumento de que el legislador no pretende imponer formalismos rígidos que puedan operar como un obstáculo en el comercio, ya que si un tercero, teniendo autorización o no, puede efectuar una operación de venta, entonces en casos (de autos), donde en efecto existió una autorización firmada, la exigencia de un instrumento poder autenticado para la cesión de acciones se convierte en un formalismo excesivo no regulado en el artículo 296 eiusdem…”. (Subrayado del escrito).

Indican que el artículo 296 del Código de Comercio, se refiere a aquellas personas que están autorizadas para hacer la inscripción en el libro, y ello, no requiere de un poder autenticado. Tal exigencia, sería constitutiva de excepción en materia de contratos en generales y en particular de excepciones en materia de ventas, cesión y mandato, la cual requeriría de una base legal expresa. Entonces bastaría, la ausencia de esa excepción legal expresa, para que los poderes puedan probarse conforme al principio general del derecho, con documento privado como lo es la Planilla de Solicitud de Traslado Extrabursátil utilizada por el recurrente.

Sostienen que “…al no existir exigencia legal expresa de documento notariado para firmar como representante o apoderado de parte en un asiento de cesión de acciones y, por tanto haber aplicado e interpretado erróneamente los artículos antes mencionados, la planilla de Solicitud de Traspaso Extrabursátil que utiliza el Venezolano de Crédito, resulta suficiente para acreditar el poder de representación requerido ya que, debidamente llenada, si se firma donde dice: ‘Autorizo a …’ queda recogido mediante instrumento privado, que constituye el otorgamiento de poder a quien se autorice para firmar en nombre y representación de quien suscribe los títulos y los asientos de traspasos en los libros de la empresa…”.

Asimismo, se desprende del escrito, aportes doctrinarios que hacen los recurrentes cuando señalan que las disposiciones legales citadas anteriormente, no exigen el requisito de poder autenticado para la realización de los traspasos de acciones en los libros de accionistas de las sociedades anónimas.

Igualmente, exponen comentarios en cuanto a los “Agentes de Traspaso”, indicando que los mismos se regulan exclusivamente en la Ley de Mercado de Capitales, de modo que la SUDEBAN no puede regular todas las actuaciones de un banco o instituto de crédito. Acotan, que las formalidades exigidas por la SUDEBAN son improcedentes sobre todo en materia mercantil, donde las operaciones y negocios se hacen mediante documentos privados. Aducen que es absurdo que se exija el cumplimiento de la formalidad de un documento autenticado en materia mercantil, en una operación que ha venido desarrollándose desde hace muchas décadas sin inconveniente alguno a lo largo de los traspasos verificados por la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL.

Exponen aportes doctrinarios y de ello se desprende que el artículo 318 del Código de Comercio establece que la cesión de cuotas debe hacerse por documento auténtico y ser inscrita, a solicitud de cualquiera de las partes, en el libro de socios para que pueda surtir efectos respecto de la compañía; igualmente establece que la cesión no surtirá efectos frente a terceros hasta que no se hayan hecho las particiones respectivas ante el Registro Mercantil.

Mencionan la sentencia de la Sala Político Administrativa del 6 de marzo de 2003 del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en la cual se hace referencia a la doctrina venezolana de Alfredo Morles Hernández, que atañe a la cesión de acciones representadas en títulos.

Comentan que la única discusión que se ha planteado es, si basta o no la anotación en el libro de accionistas de traspaso de acciones, para que la misma tenga eficacia entre las partes o frente terceros, acotan que en ningún caso, se hace mención entre los elementos de legitimación para el traspaso de acciones, de dar poder autenticado para este evento.

Aluden los actores que a los fines de proteger el sistema financiero nacional y los intereses de los depositantes, emplean un procedimiento de cotejo de firmas, que explican de la siguiente manera:

“…1. El cedente y el cesionario o sus apoderados deben presentarse personalmente ante las oficinas del Banco, donde manifiestan su voluntad de traspasar las acciones. El funcionario del Banco los identifica y les suministra la planilla de “Solicitud de Traspaso Extrabursátil”, para que sea llenada y firmada en su presencia. En ella expresan la cantidad en número y representación de ellos firmará los títulos y el asiento del traspaso en el Libro de Accionistas, de ser el caso.
2. El funcionario del Banco procede a verificar la información del accionista, tanto por lo que respecta a la tenencia accionaria así como a la identificación y firma que tiene de él en la ficha de Accionistas. Según el Artículo 6 de las ‘Normas que Regulan la Autorización e Inscripción de los Agentes de Traspaso y el Procedimiento Relativo al Traspaso de las Acciones Nominativas’, dictadas por la Comisión Nacional de Valores, el 26 de abril de 1994, se establece que el agente de traspaso, entidad emisora o corredor público de títulos valores ante quien el accionista llene la Ficha de Accionistas, será responsable para la información allí contenida.
3. Una vez que son cotejadas por el funcionario del Banco la información y firmas de la Planilla de ‘Solicitud de Traspaso Extrabursátil’ con la ficha de Accionistas, se procesa el traspaso electrónicamente (por sistema), para que quede asentado en el Libro de Accionistas, cuyo folio se imprime al final del día para colocar las firmas correspondientes y su posterior encuadernación…”.

Sostienen que la Resolución No. 585.04, contenida en el Oficio No. SBIF-GGI-G13-13175 de fecha 14 de septiembre de 2004, que ratifica a su vez el contenido del Oficio No. SBIF-G13-15282 de fecha 2 de septiembre de 2003, no cumplió con los requisitos y formalidades necesarias para que tenga validez y eficacia, toda vez que violó lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, asimismo denunció la violación a la garantía de irretroactividad prevista en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que pretende exigir un requisito nuevo hacia una situación pasada, incurriendo en el vicio de nulidad contemplado en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Afirman que, de considerarse válida la instrucción impartida por la SUDEBAN, ésta podrá ser exigida para el traspaso de acciones posteriores a la orden impartida, ya que de lo contrario violaría la garantía constitucional de irretroactividad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Argumentan los actores que de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la SUDEBAN es manifiestamente incompetente para dictar la Resolución No. 585.04, por cuanto la incompetencia es “notoria y patente” en lo relativo a los agentes de traspaso, ya que no existe base legal para ello y, la cesión de acciones no es materia bancaria, lo que implica que este órgano sea incompetente para instruir la orden contenida en el mencionado acto.

Denuncian la violación del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la prenombrada Resolución, vulnera los derechos a la defensa, a la propiedad privada y a la libertad de empresa consagrados en los artículos 49, 115 y 112 del Texto Fundamental, en virtud de haber desestimado las pruebas promovidas en el recurso de reconsideración cuando se trataba de medios de pruebas legales y respecto de hechos pertinentes y fundamentales para demostrar los alegatos promovidos para ese momento.

Sostienen que la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL es un banco comercial, y ello no significa que haya dejado de ser una sociedad anónima a la que le es aplicable las normas contenidas en el Código de Comercio y las normas contenidas el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Por lo tanto, el que la Administración niegue un medio de prueba, bajo el argumento de que éstos atañen a la condición mercantil ordinaria de la recurrente, ello puede servir de justificación para evitar su evacuación y eludir su obligatorio análisis.

Narran, los actores que la SUDEBAN estaba obligada a valorar y apreciar la prueba documental en referencia, pues a través de ella quedaría demostrado que la formalidad de un poder autenticado para materializar los traspasos de acciones de las instituciones financieras, no solo es ilegal, sino contraria a la costumbre mercantil.

Alegan la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fundamentándose en la prueba de exhibición o la certificación del documento contenido de la documentación emanada de la Asociación Bancaria de Venezuela, en fecha 15 de marzo de 2004, la cual fue desestimada por la SUDEBAN, así como la promoción del mismo, en virtud de que no formaba parte del expediente administrativo producido con ocasión al recurso de reconsideración.

Arguyen que el objeto de la mencionada prueba, era demostrar que la instrucción impartida por la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL mediante la referida Resolución, está viciada de nulidad absoluta y, en todo caso “…‘la regulación de los agentes de traspaso no es materia propiamente bancaria, por lo que no debería ser objeto de regulación por la SUDEBAN’, tal como lo indicó el Presidente de la Asociación Bancaria Venezolana en documento cuya original fue promovida para su exhibición, y que la SUDEBAN sin más desestimó porque el mismo se encontraba en el expediente administrativo, y que a pesar de encontrarse en el expediente no lo valoró ni apreció (…) impidió la evacuación de la prueba de exhibición promovida sin señalar los motivos impertinencia o ilegalidad que está obligado…”.

Mencionan que la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO S.A, BANCO UNIVERSAL, es una institución financiera (banco universal) que realiza operaciones de traspaso de acciones como cualquier otro banco de Venezuela; como sociedad mercantil; y además es agente de traspaso de otros bancos como Corp Banca y el Banco del Caribe, en consecuencia, el régimen jurídico aplicable para los traspasos de acciones debe ser el mismo que se le aplique a los demás bancos del país.

Aluden, que no obstante lo anterior, la SUDEBAN al reconocer expresamente que la instrucción contenida en la prenombrada Resolución “…‘fue dirigida única y excluidamente al Venezolano de Crédito S.A. Banco Universal’…”, coloca al recurrente en la supuesta discriminación del trato frente al resto de los bancos del país.

Continúan afirmando, que el objeto de la mencionada prueba era demostrar que todos los banco del país realizan sus traspasos de acciones a través de cartas poder o autorizaciones privadas, sin que sea necesaria la autenticación, “…lo cual a su vez demuestra que los usos y costumbres mercantiles avalan la validez, eficacia y legalidad de estas operaciones y delatan que la exigencia y formalidades creadas de la nada por la SUDEBAN, son ilegales y patentizan un típico supuestos de formalidades no esenciales que operan contra el comercio y la actividad económica bancaria, pues se constituyen como obstáculos para el normal tránsito mercantil de las acciones de las instituciones financieras…”.

Alegan que la SUDEBAN hizo todo lo posible para evitar que la recurrente demostrara sus alegatos, pues de haberse practicado la Inspección Judicial promovida, habría quedado descubierto que el traspaso de acciones puede ser realizado sin necesidad de un documento poder autenticado. Además, señalan se trata, en definitiva, de un medio de prueba conducente, pertinente y fundamental para demostrar los alegatos esgrimidos en el mencionado recurso de reconsideración. Sobre esta base, sostienen que al haberse impedido la evacuación de la mentada Inspección, se vulneró el derecho a la defensa, por cuanto se le negó supuestamente la evacuación de pruebas fundamentales para demostrar los alegatos esgrimidos por el recurrente en escrito de descargos.

Indican que la SUDEBAN, desconoció y desechó las pruebas promovidas y, presuntamente colocó en una de indefensión a los recurrentes, al invertir la carga de la prueba, señalando que las mismas pudieron ser presentadas por el actor y que, a todo evento, el resultado de las mismas no era vinculante con la decisión que dicho Organismo emitiera en el procedimiento administrativo sancionatorio.

Manifiestan que la propiedad sobre los bienes implica el ejercicio de los atributos propios de uso, goce y disposición que le corresponden a su titular, con las limitaciones establecidas en las leyes, con fines de utilidad pública o de interés general; asimismo, el propietario de una acción en un banco tiene derecho, en primer lugar, a usarlo, es decir, a utilizarlo para el fin u objetivo que le es propio. En segundo lugar, el propietario tiene el derecho a gozar sus beneficios. Y en tercer lugar, el propietario de un inmueble tiene derecho a disponerlo o enajenarlo libremente con sujeción a las normas legales, y a obtener por ello la contraprestación convenida; todo ello de conformidad con el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aducen que la Resolución No. 585.04, aparentemente impone una restricción ilegal e inconstitucional al derecho de propiedad sobre las acciones de bancos para disponerlas, al punto de llegar afectar su contenido esencial mismo. Además, resulta contrario al derecho de propiedad el someter el uso, goce y la disposición de las mismas a requisitos ilegales y arbitrarios. Siendo así, las instrucciones de la SUDEBAN, establecen una aparente restricción ilegal a libre “disposición” del derecho de propiedad sobre las acciones, que además pierden su acceso.

Invocan el derecho a la libertad de empresa y a la propiedad consagrados en los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que su ejercicio debe atender a las limitaciones constitucionales y legales vigentes orientadas al desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.

Añaden que la SUDEBAN al instruirle a los actores a dejar constancia en los libros de accionistas de las firmas del cedente y el cesionario, o en su defecto, de sus representantes facultados para ello mediante un poder debidamente autenticado o notariado, cercena a la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL, la posibilidad de realizar su actividad económica, toda vez que dicha instrucción va en absoluto detrimento del desarrollo económico de la cesión de acciones de la Banca y de los derechos de los accionistas, ya que pretende exigir un requisito que no tiene asidero jurídico, ni en la Ley General de Bancos y otras Entidades Financieras, Código de Comercio ni el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado.

Afirman que la SUDEBAN de una errónea interpretación determinó que la autorización contenida en la planilla de “Solicitud de Traspaso Extrabursátil” utilizada por la sociedad mercantil recurrente, no constituye el documento idóneo para efectuar la cesión de sus acciones, obligando al Banco que dichas cesiones deberán ser asentadas en el libro de accionistas y firmados por el cedente y el cesionario, o en su defecto, por los representantes facultados para ello, mediante poder “debidamente autenticado”, a fin de que surtan efectos frente a terceros.

De este modo, aducen que la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL tiene un procedimiento cauteloso para llenar la planilla de traspaso extrabursátil. Así, el Banco como institución financiera y a lo largo de toda su trayectoria, ha tenido una experiencia negativa con la actuación de apoderados en el mercado extrabursátil, específicamente en el caso “…de los accionistas clase ‘C’ de CANTV, a quienes les fueron adjudicadas las acciones por su condición de trabajadores de esa empresa en virtud del proceso de privatización de la misma…”.

Arguyen que las mencionadas acciones no se cotizan en la Bolsa de Valores de Caracas C.A. y, para proceder a su venta deben cumplir con una serie de requisitos establecidos en los Estatutos. Con esto, señalan que son infundadas las razones dadas por la SUDEBAN en la prenombrada Resolución, para exigir a los actores un requisito no previsto en la ley; además no se fundamenta en interés social alguno y que en todo caso, se trata de actos mercantiles donde los formalismos rígidos no son la regla.
Denuncian la violación de los derechos a la igualdad, propiedad y libertad económica, así como también solicitan que la Resolución No. 585.04 sea declarada nula por cuanto esta incursa en los vicios de nulidad contemplados en los artículos 19 numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, solicitan se acuerde medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 585.04, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a fin de evitar que la ejecución inmediata del acto administrativo produzca un perjuicio económico a VENEZOLANO DE CRÉDITO S.A, BANCO UNIVERSAL de difícil reparación por la sentencia definitiva.

Señalan que el perjuicio de difícil reparación de la ejecución inmediata de la Resolución dictada por la SUDEBAN, consiste en que se produciría una serie de efectos nocivos en el mercado y particularmente en el traspaso de acciones de las sociedades mercantiles del sector bancario y financiero.

Indican que el Venezolano de Crédito mantiene inscritos sus títulos por ante el Registro Nacional de Valores llevado por la Comisión Nacional de Valores y asimismo actúa como Agente de Traspaso de sociedades anónimas como el Banco del Caribe C.A. Banco Universal y Corp Banca, C.A Banco Universal, entre otras, de conformidad con lo previsto en la Ley de Mercado de Capitales y en las normas que regulan la autorización e inscripción de los agentes de traspaso y el procedimiento relativo al traspaso de las acciones nominativas.

De igual modo, narraron que la Asociación Bancaria de Venezuela se dirigió en fecha 15 de marzo de 2004, a la SUDEBAN, a los efectos de ratificarle que la forma como se hacían los traspasos de acciones nominativas en las sociedades mercantiles era conforme al Código de Comercio, y por tanto cuestionó la pretendida nueva interpretación jurídica de SUDEBAN, advirtiéndole ‘los potenciales perjuicios que podría resultar de su implementación’.

Añaden que el referido procedimiento de traspaso mediante carta poder o poder simple es el que aplica la Banca en general, “…desde hace mucho tiempo, y las razones aludidas por SUDEBAN pueden resultar en perjuicio de los accionistas propios del Venezolano de Crédito, como de los accionistas de los cuales ése es Agente de Traspaso, particularmente en lo que se refiere a los accionistas minoritarios…”.

Aluden que la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO S.A, BANCO UNIVERSAL viene desempeñando la actividad descrita anteriormente, “…desde hace más de una década sin mayor problema, es decir, no se ha presentado casos de ventas de acciones de la cosa ajena y la cesión de las acciones han sido perfectamente válidas entre terceros, tan es así, que sobre las mismas los accionistas han constituido garantías; incluso son consideradas como activos para la declaración de impuesto sobre la renta, en fin, son perfectamente susceptibles para realizar actos de comercios…”.(Subrayado del escrito).

Aunado a lo anterior, alegan los recurrentes que por más de una década han servido de agentes de traspaso conforme a las disposiciones previstas en el ordenamiento jurídico, por lo que exigir un poder debidamente autenticado o notariado, además de carecer de sustento jurídico tal instrucción, la consecuencia inmediata serían los daños irreparables, toda vez que el cumplimiento de la instrucción impartida por SUDEBAN constituye un costo adicional a los accionistas, que consiste en sufragar los gastos por la redacción del poder por un abogado, los gastos de otorgamiento del mismo ante la Notaría, así como, el traslado a Caracas de aquellos accionistas que se encuentren fuera de ella, la tardanza en liquidar sus acciones como activo de las personas, toda vez que el Libro de Accionistas del Banco reposa en la Casa Matriz del Banco, cuya sede principal esta en Caracas.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia solicitan sea declarado con lugar la medida cautelar de suspensión de efectos; “…por no existir disposición legal que lo prohíba; ser esa suspensión de efectos necesaria a los fines de evitar perjuicios de difícil reparación y; porque se verifica, igualmente, el requisito relativo a la presunción del buen derecho reclamado…”.

Esgrimen que la presunción del buen derecho reclamado se desprende de los vicios que afectan la Resolución dictada por la SUDEBAN, señalando como prueba de ello, el contenido del mencionado acto administrativo, incurriendo en la supuesta violación de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la propiedad, a la libertad económica e igualdad, ya que supuestamente el contenido de la mencionada Resolución es de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en un falso supuesto de derecho, y por haber sido dictado por un órgano incompetente y por lo tanto solicitan la suspensión de los efectos de la citada Resolución.

Finalmente, solicitan que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución No. 585.04 de fecha 31 de diciembre de 2004, dictada por la SUDEBAN, por medio de la cual ese Organismo declaró sin lugar el recurso administrativo de reconsideración ejercido por VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL contra el Oficio No. SBIF-GGI-G13-13175, de fecha 14 de septiembre de 2004, ratificando en todas y cada una de sus partes el contenido del citado Oficio, el cual ratifica, a su vez, el Oficio No. SBIF-G13-15282 del 2 de diciembre de 2003 dictado por SUDEBAN, a través del cual se le instruye al VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL que ‘…para que las cesiones o traspasos accionarios tuvieran efectos ante terceros, las mismas deben estar debidamente registradas en el correspondiente Libro de Accionistas, y firmadas por el cedente o el cesionario o, en su defeco, por sus representados facultados para ello mediante poder debidamente autenticado…’ y, en consecuencia, solicitan la nulidad del citado acto administrativo, en virtud de estar supuestamente viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo entrar a conocer sobre su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados CARLOS AYALA CORAO, RAFAEL CHAVERO GAZDIK, MARÍA ALEJANDRA ESTÉVEZ FERNÁNDEZ, VÍCTOR ROBAYO y MARIANA MELÉNDEZ HERRERA, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL contra la Resolución N° 585.04 de fecha 31 de diciembre de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (S.U.D.E.B.A.N.), mediante la cual declaró sin lugar el recurso administrativo de reconsideración ejercido por el recurrente contra el Oficio No. SBIF-GGI-G13-13175, del 14 de septiembre de 2004.

Ahora bien, en cuanto a la competencia de este Órgano Colegiado para conocer de los recursos de nulidad intentados contra Actos Administrativos emanados de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), el Decreto con Rango y fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, prevé lo siguiente:

“ARTÍCULO 452. Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto” (Resaltado de esta Corte).

De la sentencia y la norma transcrita, se desprende de manera diáfana que es esta Corte a quien le corresponde conocer y decidir en primera instancia de los recursos contencioso administrativos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos emanados de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), por ende del presente caso, toda vez que el control judicial de sus actos, está atribuido por Ley, en consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y así se declara.

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso de nulidad interpuesto y de la solicitud de suspensión de efectos, pasa la misma a decidir acerca de la admisibilidad de las acciones propuestas, y a tal efecto observa:

Si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, esta Órgano Colegiado, en el caso en particular, observa que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento respecto a la solicitud de suspensión de efectos, siendo así, y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad en el proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, a tal efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia

De conformidad con lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a decidir sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, con el objeto de examinar la solicitud de suspensión de efectos, y a tal efecto observa que el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:

“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o un recurso cuando así lo disponga la Ley; o si el conocimiento de la acción o el recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o del recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o el recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”. (Negrillas de esta Corte).

Conforme a la norma transcrita anteriormente y a la revisión exhaustiva del presente expediente, observa este Órgano Colegiado, que en cuanto a la caducidad de la acción, prevista en el artículo 452 del Decreto con Rango y fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual es de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la fecha de la notificación del acto, la notificación del acto administrativo cuya impugnación se solicita fue el 4 de enero de 2005, según sello de recibido de la recurrente en esa fecha, que riela en el folio sesenta y dos (62) del expediente, y la interposición del presente recurso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo fue el 17 de febrero de 2005, es decir, han transcurrido cuarenta y cuatro (44) días continuos, no evidenciándose el vencimiento del lapso de caducidad. Asimismo, en el caso de autos no se encuentran presente ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el citado artículo, razón por la cual, se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.

Determinada la competencia de esta Corte en el presente caso, revisadas las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad y, admitido éste, debe este Órgano Jurisdiccional pasar a resolver de inmediato la solicitud de suspensión de efectos.

Así las cosas, observa esta Corte que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL solicitan la suspensión de los efectos de la Resolución No. 585.04 de fecha 31 de diciembre de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia “…por (…) ser esa suspensión de efectos necesaria a los fines de evitar perjuicios de difícil reparación y; porque se verifica, igualmente, el requisito relativo a la presunción del buen derecho reclamado…”. Asimismo, alegan los recurrentes que la referida Resolución es de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en un falso supuesto de derecho, y por haber sido dictado por un órgano incompetente.

En este sentido, observa esta Corte que la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

Asimismo, observa este Órgano Colegiado que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio...”.

Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- cambiando la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso conforme a la normativa anterior e incluyendo la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe entrar a valorar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.

Igualmente, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora.

En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, periculum in mora, observa este Órgano Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expedientes elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

Tal posición ha sido ratificada por la Sala Político Administrativo el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2556, de fecha 4 de mayo de 2005, donde se expone:

“…En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
(…)
En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que “corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida…”.

En virtud de los razonamientos expuestos, es imperativo para esta Corte examinar los requisitos exigidos en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

De esta manera, los recurrentes alegan que “…la presunción de buen derecho reclamado se desprende de los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan el acto administrativo dictado por la SUDEBAN siendo prueba de ello, el contenido mismo del citado acto, de cuyo texto se desprende que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, por violar derechos constitucionales…”.

De igual manera, la jurisprudencia ha sido reiterada e inveterada al señalar que los requisitos necesarios para que proceda una medida cautelar son la presunción de buen derecho (fumus boni juris) y el peligro de daños irreparables por la sentencia definitiva (periculum in mora). Tales requisitos son concurrentes, no resultando suficiente uno sólo de ellos para hacer procedente la medida. No obstante, entre ellos existe una relación dinámica, pues el análisis de los mismos no es aislado; al contrario, el análisis que de uno de ellos se haga influye necesariamente en el otro.

La Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 12 de diciembre de 1996, caso: Braulio Sánchez Martínez, sostuvo lo siguiente:
“…Respecto al requisito del periculum in mora, ha de advertirse previamente que éste se encuentra estrechamente vinculado a la presunción de buen derecho. En otras palabras, si no hay presunción alguna de buen derecho, sino que lo presumible es la improcedencia de la acción principal de que se trate, no puede hablarse de que realmente vayan a existir daños irreparables, pues la estimación de esta circunstancia nunca se hace in abstracto, sino que ha de asomarse cuál es la posible decisión definitiva, lo cual se realiza al analizarse el requisito del fumus boni juris.
Es un hecho que la determinación de los posibles daños irreparables por la sentencia definitiva en los recursos de nulidad, hace necesaria una indagación acerca del posible pronunciamiento al que, una vez transcurrido el juicio correspondiente, finalmente se llegue.
Ciertamente, en la hipótesis por la cual el recurso de nulidad sea desestimado, considerando conforme a derecho el acto que se impugna, no podría hablarse de daños irreparables por la definitiva. Contrariamente, la ponderación acerca de la reparabilidad de los daños, se realiza tomando como patrón una posible sentencia estimatoria del recurso.
En virtud de ello, resulta necesario indagar el posible sentido de la sentencia definitiva para determinar la reparabilidad de los daños, pues de lo que se trata es de evitar daños irreparables a quien tenga la razón, y no a quien carezca de ella…”.

La anterior jurisprudencia fue acogida de manera expresa por esta Corte en su conocido fallo de fecha 5 de mayo de 1997, caso: Pepsicola Panamericana, S.A., donde se agregó lo siguiente:

“Se presenta al juez, pues, una auténtica situación de equilibrio en cuyos extremos se encuentran el periculum in mora y el fumus boni juris, de manera que cuanto más evidente aparezca la presunción de buen derecho, menos rigor habrá de tenerse al analizar la irreparabilidad de los daños; y viceversa, cuanto más graves e irreversibles puedan ser los daños que se originen a la parte, menos exigencia habrá respecto de la apariencia de buen derecho”.

Doctrina ésta que se reafirma una vez más y sobre la base de la cual este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente:

En relación al requisito del fumus boni juris, la parte actora señala que “...la presunción de buen derecho reclamado se desprende de los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan el acto administrativo dictado por la SUDEBAN siendo prueba de ello, el contenido mismo del citado acto, de cuyo texto se desprende que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, por violar derechos constitucionales…”.

Ciertamente, el fumus boni juris viene a consistir en la mayor o menor probabilidad, desde el punto de vista sustantivo y bajo una óptica prima facie, de que la parte actora consiga una sentencia estimatoria de su pretensión. En este caso, el aspecto fundamental a que se refiere el presente caso, estriba en determinar si para realizar una cesión accionaria, a través de apoderados, en el caso concreto de entidades financieras, resulta necesario que la representación que ejerzan tales apoderados derive de documento autenticado.

Es ésa la exigencia que se hace a la parte actora, VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL; a través del acto impugnado, contenido en la Resolución N° 585-04 de fecha 31 de diciembre de 2004, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el Oficio SBIF-GGI-G13-13175 de fecha 14 de septiembre de 2004, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS; exigencia que la parte actora considera no tiene asidero legal alguno.

Al respecto, se observa lo siguiente:

La exigencia antes descrita, a juicio de la Superintendencia, se derivaría de lo dispuesto en los artículos 260 y 296 del Código de Comercio, 1.357 del Código Civil y 74 de la Ley de Registro Público y del Notariado.

Tales artículos, a juicio de esta Corte, no hacen mención a la necesidad de autenticar los poderes de los cuales se derive la representación de un apoderado para vender o comprar acciones. El artículo 260 del Código de Comercio habla del libro de accionistas, sin referirse a la manera de ceder acciones; el artículo 296 ejusdem señala que las cesiones deben hacerse por el cedente o cesionario, o sus apoderados, sin especificar si los poderes a éstos otorgados deben ser autenticados; el artículo 1.357 del Código Civil define qué es un instrumento público, sin hacer referencia alguna a la cesión de acciones; y el artículo 74 de la Ley de Registro Público y del Notariado, enumera las competencias de los Notarios, entre las cuales se encuentra la de autenticar poderes (numeral 2), pero en ningún momento define qué tipo de actos han de ser necesariamente autenticados.

Siendo así, en el presente caso, no encuentra esta Corte evidencia clara del fundamento normativo para la exigencia señalada, por lo que presume un buen derecho a favor de la parte actora.

Por otra parte, respecto al periculum in mora, considera la Sala que dada la intensidad del fumus boni juris, este segundo requisito se hace menos riguroso en el presente caso; y en este sentido considera la Corte que el hecho de que la exigencia hecha por la Superintendencia pueda hacer más rígidas y engorrosas las operaciones de cesión de acciones bancarias, es suficiente para presumir daños irreparables por la definitiva, consistentes en el entorpecimiento de operaciones bancarias hasta ahora conducidas de acuerdo a inveteradas costumbres mercantiles, los cuales se traducirían en perjuicios pecuniarios.

En definitiva, considera esta Corte que están dadas las circunstancias para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Procediendo la suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 párrafo vigésimo segundo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe esta Corte fijar una caución a la parte actora, para garantizar las resultas del juicio.
En este sentido, este órgano jurisdiccional considera prudencial el solicitar como caución la suma de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,°°), la cual deberá ser consignada por la parte actora para que surta efectos la medida cautelar acordada.
Debe advertir la Corte, finalmente, que en el acto administrativo originalmente emitido por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, esto es, el contenido en el Oficio SBIF-GI3-15282 de fecha 02 de diciembre de 2003, ratificado posteriormente en los actos contenidos en los Oficios SBIF-GGI-GI3-13175 de fecha 14 de septiembre de 2004 y la Resolución Nº 585-04 de fecha 31 de diciembre de 2005, acto impugnado cuyos efectos se suspenden en este fallo, se instruyó a la parte actora la obligación que tiene de “dejar constancia en los referidos Libros de Accionistas, de las firmas del cedente o cesionario en los traspasos de acciones, y mantenerlos a disposición de este Organismo para su respectiva evaluación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar”.
Esta última exigencia es debe ser cumplida por el Banco recurrente, no obstante formar parte del acto administrativo cuyos efectos han sido suspendidos, en virtud de que la misma deriva ex legem, siendo que el acto suspendido simplemente ratifica esta obligación legal. En otras palabras, la suspensión de los efectos acordada en este fallo, abarca únicamente la exigencia de autenticar el poder con que obren los apoderados del cesionario o cesionante en los traspasos de acciones; mientras dure el juicio de nulidad y siempre sujeta dicha medida cautelar a la posible revocatoria de este órgano jurisdiccional, si las circunstancias fácticas o jurídicas que determinan su otorgamiento sufren alguna modificación relevante.
Visto lo anterior, este Órgano Colegiado ordena la REMISIÓN del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados CARLOS AYALA CORAO, RAFAEL CHAVERO GAZDIK, MARÍA ALEJANDRA ESTÉVEZ FERNÁNDEZ, VÍCTOR ROBAYO y MARIANA MELÉNDEZ HERRERA, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL contra la Resolución No. 585.04 de fecha 31 de diciembre de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual declaró sin lugar el recurso administrativo de reconsideración ejercido por el recurrente contra el Oficio No. SBIF-GGI-G13-13175, del 14 de septiembre de 2004.

2.- Se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.-CON LUGAR la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución No. 585.04 de fecha 31 de diciembre de 2004, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual declaró sin lugar el recurso administrativo de reconsideración ejercido por el recurrente contra el Oficio No. SBIF-GGI-G13-13175, del 14 de septiembre de 2004, hasta tanto finalice el procedimiento de nulidad.

4.-ORDENA a la parte actora, VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL, prestar caución ante esta Corte por la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,°°), para garantizar las resultas del juicio.

5.-REMÍTASE el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARISOL SANZ BARRIOS

Exp. N° AP42-N-2005-000297.-
NTL.-