JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2005-000541

En fecha 17 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por el abogado NEPTALI ESCALANTE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 44.504, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana AMÉRICA XIOMARA RODRÍGUEZ RONDÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.207.831, contra el acto administrativo de fecha 22 de septiembre de 2004, dictado por el ciudadano ADOLFO APONTE en su carácter de AUDITOR INTERNO de la DIRECCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA DE LA COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD DE LOS ANDES, en el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la señalada ciudadana, ya que se ratificó en todo y cada una de sus partes la decisión dictada por la mencionada Dirección en fecha 10 de agosto de 2004, que declaró la responsabilidad administrativa a la referida ciudadana.
En fecha 30 de marzo de 2005, se dio cuenta a esta Corte y, se ordenó oficiar a la parte recurrida a fin de que remitiera los antecedentes administrativos correspondientes.

En fecha 11 de mayo de 2005, el abogado RAÚL GIMÉNEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 84.426, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana AMÉRICA XIOMARA RODRÍGUEZ RONDÓN compareció por ante esta Corte a los fines de consignar escrito contentivo de la reforma del presente recurso.

En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vice Presidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez.

En fecha 21 de febrero de 2006, se recibió del Ministerio de Finanzas, Dirección General de Servicios Financieros, División de Contabilidad, oficio Nº FSF-330-002827 de fecha 25 de noviembre de 2005, mediante la cual solicitan se remitan a esa Dirección copia certificada del presente Recurso, requerimiento que se realiza de conformidad a lo establecido en los artículos 25 de la Ley Orgánica de Administración Pública y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En fecha 21 de marzo de 2006, se recibió del abogado RAÚL GIMENEZ CARRERO, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial AMÉRICA XIOMARA RODRÍGUEZ, diligencia mediante la cual solicita a esta Corte admita la reforma de la presente demanda y se oficie nuevamente a la Compañía Anónima Electricidad de los Andes (CADELA), a los fines de remitir los antecedentes administrativos.

En fecha 25 de abril de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y, se reasignó la ponencia a la Juez NEGUYEN TORRES LÓPEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

En fecha 11 de mayo de 2005, el abogado RAÚL GIMÉNEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana AMÉRICA XIOMARA RODRÍGUEZ RONDÓN presentó escrito contentivo de la reforma del recurso ejercido contra el acto administrativo de fecha 22 de septiembre de 2004, dictado por el ciudadano ADOLFO APONTE en su carácter de AUDITOR INTERNO de la DIRECCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA DE LA COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD DE LOS ANDES, en el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la señalada ciudadana, ya que se ratificó en todo y cada una de sus partes la decisión dictada por la mencionada Dirección en fecha 10 de agosto de 2004, que declaró la responsabilidad administrativa a la referida ciudadana, en base a los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Alega que el procedimiento instaurado contra su representada se desarrolló de la siguiente manera:
“…El 14 de agosto de 2003, se inició el presente proceso administrativo con el acto, (…) suscrito por el Ingeniero NELSON RANGEL -Auditor Interno Encargado (que) -conforme con el artículo 77 de la L.O.C.G.R. y S.N.C.F.- se acordó citar e interrogar a las ciudadanas Maritza Garavito y Maribel Fernández, trabajadoras de la Oficina Comercial Delicias, así como, al supervisor de la referida Oficina Comercial.
2. El 27 de agosto de 2003, fueron notificadas y declaradas como testigos ante el Auditor interno (Ing. Nelson Rangel), las trabajadoras Maritza Garavito y Maribel Fernández, titulares de las cédulas de identidad V-5.742.295 y V-9.463.724, respectivamente.

3. El 22 de septiembre de 2003, fue notificada mi representada, con el objeto de rendir declaración en la investigación preliminar del asunto Oficina Comercial Delicias. Dicha boleta de notificación está suscrita por la Lic. Zonia Zambrano en su carácter de Auditor Interno. El 25 de septiembre de 2004, mi representada depuso como testigo ante la Auditoria Interna y, acompañó un escrito dirigido a la precitada Licenciada, constante de tres (3) folios.

4. En fecha 20 de octubre de 2003, fue notificado el ciudadano Iván Rangel, con el objeto de rendir declaración en la investigación preliminar del caso Oficina Comercial Delicias. (…).

5. El 5 de noviembre de 2003, fue notificado el ciudadano Iván Sanguino, a objeto de rendir declaración en la investigación preliminar del asunto Oficina Comercial Delicias. El 6 de noviembre de 2003 fue interrogado el precitado Iván Sanguino ante la misma Licenciada.

6. El 1 de diciembre de 2003, fueron notificados nuevamente los ciudadanos Iván Sanguino e Iván Rangel, con el mismo objeto. En fechas 1 y 2 de diciembre de 2004, fueron declarados respectivamente.

7. El 10 de diciembre de 2003, la Dirección de Auditoria Interna de CADELA, en la persona de la Licenciada Zonia Zambrano -Auditor interno- produjo un acto administrativo en cinco (5) folios útiles, por el cual considera que existen suficientes elementos de convicción que constituyen las pruebas necesarias para la configuración de un ilícito administrativo, por cuanto las conductas adoptadas por las ciudadanas Maritza Elena Garavito de Vega, Teresa Maribel Fernández de Suárez y América Xiomara Rondón, encuadran en los numerales 2 y 29 del artículo 91 de la L.O.C.G.R. y S.N.C.F., por lo cual se inicia el procedimiento para la determinación de responsabilidad administrativa de las ciudadanas mencionadas y, acordó sus notificaciones.

8. Los días 11, 12 y 15 de diciembre de 2003, fueron notificadas la señora Maritza Garavito, mi representada y la ciudadana Maribel Fernández, respectivamente, objeto de darlas por enteradas sobre las resultas de dicho procedimiento de investigación preliminar.

9. Los días 15 y 16 de diciembre de 2003 fueron notificadas las ciudadanas Maribel Fernández y Maritza Garavito, en su orden, con las cuales quedaron a derecho para todos los efectos del procedimiento (artículo 98 de la L.O.C.G.R. y S.N.C.F.) y, comenzarán a correr los lapsos previstos en los artículos 99 y 101 ejusdem.

10. El 14 de enero de 2003, quedaron a derecho para todos los efectos del procedimiento (artículo 98 de la L.O.C.G.R. y S.N.C.F.) y, comenzarán a correr los lapsos previstos en los artículos 99 y 101 ejusdem.

11. El 29 de diciembre de 2003, mi representada solicitó copia simple de todo el expediente administrativo que cursa por esa Dirección de Contraloría Interna (caso: Oficina Comercial Delicias). Con dicha solicitud mi representada quedó tácitamente notificada a objeto de que se lleve a cabo el acto oral y público para la defensa de los alegatos. El 30 de diciembre de 2003, la Lic. Zonia Zambrano, Auditor Interno, estableció que mi representada aparece como testigo en el presente procedimiento administrativo, por ello mantiene el carácter de reservado y, hasta tanto no sea notificada no tendrá acceso al expediente.

12. El 6 de abril de 2004, memorando que la Presidencia de CADELA remitió a la Dirección de Auditoria Interna, cinco (5) carpetas que fueron entregadas por mi representada con ocasión a la denuncia de fecha 27 de enero de 2004 que formulara en relación al procedimiento de investigación preliminar en el caso de la Oficina Comercial Delicias. (…).

13. El 20 de mayo de 2004, la Dirección de Auditoria Interna de CADELA, en la persona del Economista ADOLFO APONTE HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad número V-4.207.83 -Auditor Interno- produjo un CARTEL DE NOTIFICACION, por el cual -nuevamente, (sic) pero por la prensa escrita -notifican a mi representada-, del acto administrativo de fecha 10 de diciembre de 2003.Observen Honorables Magistrados, que dicho CARTEL DE NOTIFICACIÓN nunca fue acordado u ordenado -es decir, nunca nació porque no existe auto alguno que lo hubiese acordado-; que el Economista ADOLFO APONTE HERNANDEZ, no se avocó al conocimiento y decisión del presente procedimiento administrativo conforme lo preceptuado en el artículo 41 de la L.O.A.P.; que el economista ADOLFO APONTE no se inhibió del conocimiento del presente asunto, por encontrarse en una especial posición con mi representada, prevista en el artículo 36 de la L.O.P.A., a pesar de que el escrito por el cual mi representada le solicitó al ciudadano CLODOVALDO RUSIANI UZCATEGUI - CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA-, ordene a los funcionarios IDREFF PAOLA MENDEZ PARTIDAS de ARAQUE y ADOLFO APONTE HERNANDEZ, se aparten o se priven del conocimiento del asunto que se ventila en el expediente N° 0 12-2003 ante la Dirección de Auditoria Interna de CADELA TACHIRA, fue consignado (con el recibido -2004 JUL 28- del Despacho del Contralor) a este expediente por mi poderdante, antes de la audiencia oral que se llevó a cabo los días 6 y 9 de agosto de 2004.


14. El 31 de mayo de 2004, fue publicado el mencionado CARTEL DE NOTIFICACIÓN en Diario La Nación -edición N° 12.491- en la página 10 A -Información- (…).

16. El 7 de junio de 2004, mi representada a través de la co-apoderada Luz Obando, señaló los vicios de que adolece el acto administrativo publicado el 31-5-2004 en Diario La Nación, por cuanto en él se le imputa la comisión de un ilícito administrativo previsto en el artículo 91 -numerales 2 y 29- de la L.O.C.G.R. y S.N.C.F., sin que se indique expresamente en cual supuesto se encuentra, sin hacer mención específica a la norma que supuestamente violó mi poderdante. Por ello y por otros motivos, tales como: la falta de avocamiento del Economista Adolfo Aponte, la irregularidad en la corrección de la foliatura del presente expediente, la violación de la presunción de inocencia -artículo 9 de la L.S.S.T.A., solicitó conforme al artículo 83 de la L.O.P.A. se reconozca la nulidad absoluta de todas las actuaciones y, se reponga el procedimiento hasta el estado de nueva admisión de cualquier investigación que tenga a bien hacerse sobre los hechos ocurridos en la Oficina Comercial Delicias.

17. El 15 de junio de 2004, el precitado Auditor Interno (Econ. Adolfo Aponte), a través de auto repuso la causa hasta el estado de elaboración de un nuevo auto de apertura, donde se indique en forma específica en que supuestos de los numerales 2 y 29 del artículo 91 de la L.O.C.G.R. y S.N.C.F.; dejó sin efecto el auto de apertura del 10-12-2003 y las actuaciones posteriores a esa fecha y, ordenó notificar las ciudadanas Maritza Elena Garavito de Vega, Maribel Teresa Fernández de Suárez y América Xiomara Rodríguez.

18. El 15 de junio de 2004, en seis (6) folios útiles, la aludida Dirección de Auditoria Interna produjo un nuevo auto de apertura, el cual en su penúltimo parágrafo textualmente dice: ‘. . .en relación a la ciudadana América Xiomara Rodríguez Rondón, su conducta se considera negligente, al no ejercer a cabalidad las funciones asignadas en el Manual Descriptivo de Cargos, permitiendo que las trabajadoras de la Oficina Comercial Delicias, obviaran y/o omitieran los procedimientos internos de transferencias de ingresos diarios, hecho este que se encuadra en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley ejusdem.’ Así fue como la precitada Dirección construyó una falacia, toda vez que a mi representada nunca le fue entregado el Manual Descriptivo de Cargos, como quedó suficientemente demostrado con las pruebas promovidas por mi representada -por medio de sus apoderados- en dieciocho (18) folios útiles, el 14-7-2004; a lo cual se le puede agregar, que la precitada Auditoria Interna tuvo la carga de probar que había entregado el Manual Descriptivo de Cargos a mi representada, pero no lo hizo, sino que por el contrario, obstaculizó que esa situación se aclarara, cuando impidió la inspección (prueba preconstituida) a través del abogado Juan José Arague Juárez - adscrito a la Consultoría Jurídica de CADELA Táchira-, cónyuge de la abogada Iddref Paola Méndez (sic) -Coordinadora de Averiguaciones Administrativas adscrita a la Dirección de Auditoria Interna de CADELA Táchira. Asimismo, impidió que brillara la verdad y la justicia al obviar la prueba de informe (ver capitulo IV del escrito de promoción de pruebas de fecha 14-7-2004) y, soslayó las reglas de la sana crítica, que debió aplicar al valorar las pruebas conforme al artículo 102 de la L.O.C.G.R. y 1.N.C.F., toda vez que cada medio probatorio en particular, posee su propia estructura ontológica y epistemológica y como tal su propio control de racionalidad que obliga al juzgador a aplicarlas desde el punto de vista de los postulados de LA CIENCIA, LA EXPERIENCIA y LA LOGICA, que constituyen el SISTEMA DE LA SANA CRITICA.

19. Los días 18, 21 y 23 de junio de 2004, fueron notificadas del nuevo auto de apertura del 15 de junio de 2004, las ciudadanas Maritza Garavito Vega, América Xiomara Rodríguez Rondón y Teresa Maribel Fernández de Suárez, en su orden.

20. El 30 de junio de 2004, mi mandante solicitó, a través de uno de sus apoderados, copia certificada de todo el expediente N° 0 12-2003, dicha solicitud fue firmada por la abogada PAOLA MENDEZ - Coordinadora de Averiguaciones Administrativas- y por el Abogado actuante. El 7 de julio de 2004 mí auspiciada recibió copia certificada del expediente, pero ya estaba alterado por cuanto le faltaban una importante cantidad de actas procesales. Fue con base en esta copia certificada y en la copia que ella recibió (ver numeral 15 de este Capítulo Preliminar II) que instauró una querella acusatoria contra los funcionarios IDDREF PAOLA MENDEZ PARTIDAS -Coordinadora de Averiguaciones Administrativas adscrita a la Dirección de Auditoria Interna de CADELA TACHIRA- y ADOLFO APONTE HERNANDEZ -Director de Auditoria Interna de CADELA en este Estado Táchira-, por la comisión de los delitos de: falsedad en actos y documentos y, alteración del expediente administrativo 012-2003, contenidos en los artículos 317, 318, 319 y 325 del Código Penal y, el artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción, concatenado con el artículo 231 del Código Penal, respectivamente. Dicha querella cursa en el expediente N° 4C.5480/04 del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
21. El 14 de julio de 2004, mi representada a través de sus apoderados presentaron su escrito de promoción de pruebas (ver anexo “G” de la demanda primigenia) -18 folios útiles y sus anexos de 1124 folios útiles, para un total de 1142 folios útiles- ante la Secretaría de la Dirección de Auditoria Interna de CADELA Táchira. El 15 de julio de 2004, fue notificada la ciudadana IDDREF PAOLA MENDEZ PARTIDAS, antes identificada, de la recién referida querella acusatoria (ver anexo “H” del libelo primigenio). Tanto en el escrito de pruebas como en la querella se estableció con precisión donde estaban las alteraciones del expediente N° 012-2003.

22. El 8 de julio de 2004, el Econ. Adolfo Aponte -Auditor interno- produjo un acto procurando corregir los vicios que mi representada a través del escrito de pruebas del 14-7-2004 y de la querella notificada a Paola Méndez el 15-7-2004, como si tuviese la facultad devolver al pasado (8 de julio de 2004) a “corregir” los vicios que le fueron enseñados en el futuro (14 y 15 de julio de 2004) y, no fue más atrás porque consta en autos que el 7 de julio de 2004 recibí copia certificada del expediente (expediente alterado).
(…omisis…)
23. El 6 de agosto de 2004, se llevó a cabo el acto oral y público, donde mi representada por sí y a través de su apoderado presentó sus alegatos y pruebas (ver anexo “1” que se consignó en 24 folios útiles conjuntamente con el Recurso primigenio) Dicho auto fue suspendido a las 7:30 p.m. para ser reanudado el 9 de agosto de 2004, a los fines de que las dos (2) interesadas restantes presentaran sus alegatos y pruebas.

24. El 10 de agosto de 2004, con fundamento en el artículo 103 de la L.O.C.G.R. y S.N.C.F., la Dirección de Auditoria Interna dictó decisión de determinación de responsabilidad administrativa, en la cual declaró la Responsabilidad Administrativa de la ciudadana América Xiomara Rodríguez Rondón. (…).

25. El 13 de agosto de 2004, de conformidad con el artículo 106 de la L.O.C.G.R. y S.N.C.F., en concordancia con el artículo 103 ejusdem y, el artículo 57 del Reglamento de la L.O.C.G.R., la Dirección de Auditoria Interna de CADELA, dictó decisión de determinación de responsabilidad administrativa. (…).

26. El 2 de septiembre de 2004, los apoderados de la ciudadana AMÉRICA XIOMARA RODRIGUEZ RONDÓN, presentaron ante la Secretaría de la Dirección de Auditoria Interna de CADAFE Táchira, el Recurso de Reconsideración contra el acto administrativo del 10 de agosto de 2004. (…).


27. El 22 de septiembre de 2004, la aludida Dirección de Auditoria Interna dictó el acto administrativo por el cual ratifica en todas y cada una de sus partes todas y cada una de la decisión dictada en fecha 10-8-2004 (ver anexo “B” de la demanda primigenia) y, notificó a mi representada de dicha decisión el 23 de septiembre de 2004. (…)”. (Resaltados y Mayúsculas del escrito).


Denuncia que la Dirección de Auditoría Interna de la Compañía Anónima de Electricidad de los Andes, infringió el derecho al debido proceso y el derecho a la presunción de inocencia, previstos en el artículo 49 de la Carta Magna, ya que sustanció un aparente procedimiento, pero no tomó en cuenta las pruebas promovidas por la recurrente, sancionándola antes de la respectiva oportunidad procesal, es decir, prejuzgó a su representada, asimismo señala que la recurrida no demostró los hechos que ameritaron la declaratoria de responsabilidad de la recurrente, carga que correspondía a la recurrida, por lo que debe declarase, a su decir, la nulidad del acto administrativo impugnado.

Manifiesta que hubo violación del artículo 167 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, así como de los artículos 31 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que “…cada asunto se formará un expediente y se mantendrá su unidad, contrario a la formación de un cuaderno separado para trastocar, manipular o alterar el expediente; con el agravante de que ni el sedicente desglose ni el pretendido cuaderno separado, fueron acordados u ordenados por el funcionario competente ni por funcionario alguno en auto de ninguna naturaleza…”. (Resaltado del escrito).

Afirma que la recurrida infringió el derecho a la defensa a su representada, por cuanto le impuso una multa por la comisión de unos hechos habiéndola investigado por otros, ya que en el auto de apertura del procedimiento se le notificó a su representada que estaba presuntamente incursa en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sin embargo en el acto definitivo fueron cambiados la imputación de los hechos, sancionándola según lo previsto en el numeral 2 del artículo 94 de la referida Ley.

Arguye que la Dirección de Auditoria Interna de la Compañía Anónima de Electricidad de los Andes, partió de un falso supuesto tanto de hecho como de derecho, en virtud de que “…al dictar el acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, cuando afirma que la conducta de mi representada se considera negligente, al no ejercer a cabalidad las funciones asignadas en el MANUAL DESCRIPTIVOS DE CARGOS, permitiendo que las trabajadoras de la Oficina Comercial Delicias, obviara y/o omitieran los procedimientos del MANUAL DE TRANSFERENCIAS DE INGRESOS…”. (Mayúsculas del escrito).

Aduce que la Dirección de Auditoria Interna de la Compañía Anónima de Electricidad de los Andes incurrió en abuso de poder, ya que esta tergiversó los hechos forzándolos a que encuadren en la normativa aplicada, para lo cual, a su decir, alteraron el expediente. Asimismo alega que el ciudadano Adolfo Aponte en su carácter de Auditor Interno de la referida Dirección, tergiversó los hechos para no inhibirse en el presente procedimiento, pese a la solicitud interpuesta por su representada, por cuanto se encontraba incurso en las causales de inhibición previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además no se avocó cuando comenzó a conocer del procedimiento incoado en contra de su representada, incumpliendo el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

En este sentido sostiene que hubo una absoluta falta del procedimiento administrativo legalmente establecido, incurriendo en la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que desmembró el expediente dejando sin efecto una serie de documentos trascendentales para demostrar la inocencia de su representada. De igual forma violó el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Finalmente solicita la nulidad el acto administrativo recurrido, copia certificada del expediente administrativo y, la suspensión de efecto de este, de conformidad con lo previsto en el párrafo 11 del artículo 19 en concordancia con el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, indicando que se verifican los requisitos para el otorgamiento de la mencionada medida a saber: el fumus boni iuris, ya que de los documentos consignados se desprenden violaciones de orden constitucional y legal, específicamente el derecho a la defensa, en virtud de que fue notificada en el auto de apertura del procedimiento por estar incursa en determinados hechos que conllevan a la responsabilidad administrativa, pero en el acto definitivo fue sancionada por otros supuestos, referente al otro requisito, siendo este el periculum in mora, señala que el acto impone una sanción pecuniaria a favor de la República que sería muy difícil su devolución de resultar así en la definitiva, en cuanto en el peligro en el daño, este se evidencia en el riesgo inminente de su patrimonio, ya que el Estado está realizando gestiones tendentes al cobro de la multa impuesta en el acto recurrido y, por último, el otorgamiento de la medida solicitada no afecta el interés general.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo entrar a conocer sobre su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos del acto impugnado, por el abogado RAÚL GIMÉNEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana AMÉRICA XIOMARA RODRÍGUEZ RONDÓN, contra el acto administrativo de fecha 22 de septiembre de 2004, dictado por el ciudadano ADOLFO APONTE en su carácter de AUDITOR INTERNO de la DIRECCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA DE LA COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD DE LOS ANDES, en el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la señalada ciudadana, ya que se ratificó en todo y cada una de sus partes la decisión dictada por la mencionada Dirección en fecha 10 de agosto de 2004, que declaró la responsabilidad administrativa a la referida ciudadana.

En este sentido, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’CARD, C.A., mediante la cual, actuando como rector de la jurisdicción contencioso administrativa, precisó que a los fines de delimitar las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, deben darse por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al nuevo texto que rige las funciones del máximo Tribunal y su Jurisprudencia.

Bajo tal línea argumentativa, la Sala estableció lo que sigue:


“…atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
12.- De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuyan las leyes. (Ejemplo de ello es la competencia atribuida en el artículo 23 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social publicada en Gaceta Oficial N° 37.475 del 1° de julio de 2002, cuando la expropiación la solicita la República)…”.

Ahora bien, en cuanto a la competencia de este Órgano Colegiado para conocer de los recursos de nulidad intentados contra actos administrativos emanados de la Dirección de Auditoría Interna de la Compañía Anónima de Electricidad de los Andes, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé lo siguiente:

“Artículo 108. Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.” (Resaltado de esta Corte).

De la sentencia y la norma transcrita, se desprende de manera diáfana que es esta Corte a quien le corresponde conocer y decidir en primera instancia de los recursos contencioso administrativos de nulidad interpuestos contra los órganos de control fiscal con excepción de los actos administrativos emanados del Contralor o sus delegatarios, por lo que al ser ejercido un recurso de nulidad contra un acto administrativo emanado de la Dirección de Auditoría Interna de la Compañía Anónima de Electricidad de los Andes, siendo este un órgano de control fiscal, es esta Corte la COMPETENTE para conocer del mismo, toda vez que el control judicial de sus actos, está atribuido por Ley a este Órgano Colegiado. Así se declara.

Determinada como ha sido la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del referido recurso, se observa que, en este caso en particular, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente. Por tal razón, este Órgano Colegiado, en aplicación del criterio establecido en sentencia de esta Corte de fecha 22 de febrero de 2000, caso Sociedad Mercantil Jumbo Shipping Company de Venezuela C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tal efecto, observa:

De la revisión exhaustiva tanto del presente expediente como del expediente administrativo, se desprende que en cuanto a la caducidad de la acción, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la notificación del acto, la notificación del acto administrativo cuya impugnación se solicita se efectúo el 23 de septiembre de 2004, según sello de recibido de la recurrente en esa fecha, que riela al folio 42 del presente expediente, y la interposición del presente recurso ante este Órgano Colegiado fue el 17 de marzo de 2005, por lo que desde el 23 de septiembre de 2004 hasta el 17 de marzo de 2005 han transcurrido cinco (5) meses y veintidós (22) días, no evidenciándose el vencimiento del lapso de caducidad; igualmente el mismo no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo así, se Admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo de fecha 22 de septiembre de 2004, emanado de la Dirección de Auditoria Interna de la Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes. Así se declara.


Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, la cual se erige como la medida típica en el contencioso administrativo, consagrada en el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.

Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela prácticamente consagra los mismos principios que el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establecía, salvo en el caso de la exigencia que la nueva ley realiza en cuanto a la obligación de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio, cambiando la discrecionalidad que el juez contencioso tenía de conformidad con el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. De ese modo, al contener los mismos principios, el juez contencioso administrativo debe entrar a valorar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora.

En cuanto al fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituyen una aparente contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.
Sin embargo, hay que hacer énfasis que a los autos, el solicitante de la medida debe acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama. Por tanto, el juez contencioso administrativo debe efectuar una doble valoración; por una parte, en lo concerniente a la titularidad del derecho cuya protección cautelar se pretende, en el sentido de evidenciar que efectivamente existen elementos que demuestran que el solicitante es el titular del derecho, y por la otra; determinar si la actividad o inactividad administrativa que se impugna afecta, de manera grave el ordenamiento jurídico y desmejora la situación del solicitante de manera cierta.

Ello, considerando que la sentencia cautelar implica prima facie que existe la presunción de buen derecho, sin que ello signifique un pronunciamiento de fondo o anticipado sobre el mérito de la controversia.

En el caso de autos, esta Corte observa que la representación judicial de la recurrente solicita una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, indicando que el requisito fumus boni iuris o apariencia de buen derecho se verifica al constatar que la Administración incurrió en violación al derecho a la defensa, por cuanto en la apertura del procedimiento administrativo se le notificó a su representada que estaba presuntamente incursa en la causal prevista en el numeral 2 y 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sin embargo en el acto definitivo fueron cambiados la imputación de los hechos, sancionándola según lo previsto en el numeral 2 del artículo 94 de la referida Ley.

En este orden de ideas y en aplicación de lo expuesto al presente caso, observa este Órgano Colegiado, en cuanto al fumus bonis iuris, no existe una verosimilitud de buen derecho, por cuanto para constatar la violación del derecho a la defensa alegada por la representación judicial de la parte recurrente es necesario analizar la validez del procedimiento iniciado a la misma, que originó el acto administrativo aquí impugnado, situación que conlleva a entrar a evaluar la materia de fondo a ser dilucidada en el presente recurso de nulidad, pues en las medidas cautelares lo que se persigue es la constatación por vía de presunciones de que se está en presencia de una lesión que amerite protección o tutela en prima facie, por lo que en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho alegada necesaria para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos.

En cuanto al segundo requisito, este es el periculum in mora, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que ambos requisitos, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora son concurrentes (ver entre otras sentencia N° 2002-0808 de fecha 26 de junio de 2003 de la Sala Política Administrativa, caso: MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A), por lo que siguiendo el criterio anteriormente expuesto debe esta Corte concluir que resulta inoficioso pronunciarse acerca del segundo requisito toda vez que al no verificarse el fumus boni iuris, tal y como se ha dejado establecido precedentemente en esta decisión, no es posible la verificación del periculum in mora, en consecuencia es forzoso para esta Corte declarar Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se declara.

Decidido lo anterior, este Órgano Colegiado ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido por el abogado NEPTALI ESCALANTE, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana AMÉRICA XIOMARA RODRÍGUEZ RONDÓN, contra el acto administrativo de fecha 22 de septiembre de 2004, dictado por el ciudadano ADOLFO APONTE en su carácter de AUDITOR INTERNO de la DIRECCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA DE LA COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ELECTRICIDAD DE LOS ANDES, en el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la señalada ciudadana, ya que se ratificó en todo y cada una de sus partes la decisión dictada por la mencionada Dirección en fecha 10 de agosto de 2004, que declaró la responsabilidad administrativa a la referida ciudadana.

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.-IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4.-REMÍTASE el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,


JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,



AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,


NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente
La Secretaria Accidental,


MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

EXP. Nº AP42-N-2005-000541
NTL/2