TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: NEGUYEN TORRES LÓPEZ
AP42-N-2006-000146

Mediante escrito presentado en fecha 03 de abril de 2006, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el abogado en ejercicio José Gregorio Suárez Sánchez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra el acto administrativo contenido en el Oficio CNC-PE-05-797, de fecha 10 de octubre de 2005, emanado de la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
En fecha 05 de abril de 2006 se dio cuenta en esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenándose mediante auto de esa misma fecha, solicitar los antecedentes administrativos del caso a la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. De la misma manera, se designó ponente del caso a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión.
Siendo la oportunidad para pronunciarse acerca de la acción de amparo interpuesta de manera conjunta con el recurso de nulidad, e igualmente sobre la admisibilidad de este último, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA

Los argumentos de la parte actora, dirigidos a sustentar la solicitud de declaratoria de nulidad del acto recurrido y la procedencia del amparo cautelar, pueden resumirse de la siguiente manera:
1° Señalan que en fecha 12 de marzo de 2001, SOTERPAL, C.A. solicitó a la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, licencia de instalación para una Sala de Bingo denominada “BINGO EURO LARA”, cuya sede se encuentra ubicada en la Avenida 20, cruce con Calle 37, Centro Comercial Varinas, Local 1, Barquisimeto, Municipio Iribarren, Estado Lara.
2° Que una vez consignados los recaudos exigidos por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; realizada la revisión administrativa de los mismos y efectuado el estudio para el otorgamiento de la licencia de instalación solicitada, la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante Oficio CNC-IN-04/820, de fecha 08 de noviembre de 2004, hizo constar que: “Por medio de la Presente y atendiendo a su solicitud, le informo que la Empresa Mercantil que usted representa, consignó por ante esta Comisión en fecha 12 de marzo de 2001, un (1) expediente para la solicitud de Licencia para la Instalación y Funcionamiento de una sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada “Bingo Euro Lara”, que estará ubicada en la Avenida 20, cruce con Calle 37, Centro Comercial Variná, Barquisimeto, Estado Lara”.
3° Que su representada, en ejecución de su objeto social, ha realizado fuertes inversiones económicas para la instalación y funcionamiento de la mencionada Sala de Bingo; destacándose que la Comisión ha supervisado y controlado regularmente el desempeño de las actividades desarrolladas por su representada en la sala de Bingo y Máquinas traganíqueles, a través de inspecciones realizadas al efecto, constatando el cabal cumplimiento de lo dispuesto en la Ley y el Reglamento que regula la materia.
4° Que su representada envió a la Comisión, comunicaciones de fechas 16 de abril de 2002 y 15 de septiembre de 2003, ratificando la petición de que le fuera otorgada la correspondiente licencia de instalación y funcionamiento para una Sala de Bingo denominada “BINGO EURO LARA”, quedando a su disposición para actualizar y complementar cualquier información al respecto.
5° Que aun cuando su representada se encuentra en funcionamiento por alrededor de 4 años y medio, sin haber recibido respuesta por parte de la Comisión sobre la obligación de solicitar la realización del referéndum a que hace referencia el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; se procedió a dictar el acto mediante el cual se niega la licencia de instalación a su representada, situación que a su juicio violenta el ordenamiento jurídico y frustra la cuantiosa inversión realizada y la posibilidad de explotar la Sala de Bingo.
6° Que la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles ha incurrido en una conducta omisa, al no solicitar que la Parroquia Candelaria, donde se encuentra la Sala de Bingo “Bingo Euro Lara” sea declarada zona turística, de acuerdo a lo establecido en el referido artículo 25 de la ley de la materia, después de realizado el referéndum consultivo a los habitantes de dicha Parroquia, aunado el hecho de que el cumplimiento de estas formalidades depende, no de la voluntad de su representada, sino de la voluntad de la Comisión, por intermedio del organismo rector del turismo y del Ejecutivo Nacional, de acuerdo al procedimiento establecido en el Reglamento Parcial de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles sobre los Referendos Consultivos.
7° Que por esta razón, no es un requisito para su representada cumplir con el artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, pues el mismo es una carga de la Administración, en este caso competencia de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles o del Ejecutivo Nacional, mas no un requisito que deba cumplir su representada. A su parecer, quien tiene que cumplir con los requisitos para no generar daños a una sociedad que funciona desde hace más de tres años, es la Comisión, obligación que debe ejercer conforme al artículo 25 de la ley de la materia.
8° Que su representada ha cumplido a cabalidad con todos los requisitos y ha pagado las contribuciones y regalías a que hace referencia la ley, sin que la Comisión haya hecho objeciones sobre este particular. De allí que el acto impugnado vulnera la “Confianza Legítima” que debe prevalecer en las relaciones de los particulares con los entes públicos: reglas claras y tratamiento igualitario a todos los que se encuentren en la misma situación.
9° Que la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles es un órgano colegiado que está sometido a un Directorio para la toma de sus decisiones, y como todo órgano colegiado, aun cuando su Presidente firme los actos definitivos, éstos tienen que estar aprobados por la mayoría de sus miembros y ello no ha ocurrido, pues el acto sólo se encuentra firmado por la Presidenta de la Comisión, lo cual resulta violatorio al debido proceso.
10° Que el acto impugnado viola flagrantemente el derecho de dedicarse libremente a las actividades lucrativas de preferencia, pues habiéndose cumplido con todos los requisitos de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según lo habría señalado la Comisión; sin procedimiento alguno, sin quórum y de manera sorpresiva se emite un acto que contraría su decisión anterior, limitando el ejercicio de la actividad de su representada.
11° Que el acto recurrido viola el artículo 49 de la Carta Magna al desconocer los derechos subjetivos creados a favor de su representada en virtud de haber cumplido con todos los requisitos previstos en la Ley, en cuanto y en tanto en la comunicación CNC-IN-04/820, de fecha 08 de noviembre de 2004, se dejó constancia de que su representada cumplió con todos los requisitos legales exigidos por Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
12° Que se violó el derecho a la defensa de su representada, pues para revocar el acto contenido en la comunicación antes referida, se ha debido abrir un procedimiento administrativo donde pudiera exponer sus alegatos y presentar las pruebas que lo favorezcan.
13° Hace referencia el abogado de la parte actora, de manera prolija, a la noción de “Confianza Legítima”, argumentando que dicho principio fue vulnerado por la Administración en este caso. En concreto, señala que su representada tenía la confianza legítima o expectativa plausible de que: a) la Comisión le otorgara la licencia definitiva para ejercer actividades de Bingo y Salas de Máquina por cumplir con todos los requisitos y con el pago de los impuestos, regalías y demás tributos; b) la Comisión solicitase al ente electoral, o exhortar a la autoridad del Poder Ejecutivo que le correspondiese solicitar al ente electoral, la realización del referéndum consultivo a que hace referencia la ley de la materia; c) no podía ser objeto de cierre, por cumplir con todos los requisitos legalmente establecidos, mientras se celebraba el referéndum consultivo; d) para que se le cerrara o se impidiera la continuación de sus actividades, se iniciara un procedimiento administrativo previo.
En virtud de tales argumentos, se solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado. En relación al amparo cautelar, alega violados los derechos constitucionales a la defensa y debido proceso, y a la libertad económica de su representada, fundamentándose básicamente en los alegatos esgrimidos para sustentar la nulidad del acto, complementando los mismos con diversas citas jurisprudenciales acerca de la naturaleza de los derechos presuntamente conculcados, los cuales habrían sido vulnerados por el acto impugnado al negar éste la licencia para la instalación de la Sala de Bingo
Como petitum final, la actora solicita “que el presente recurso contencioso administrativo de anulación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva, se declare la nulidad del acto CNC-PE-05-797, de fecha Diez (10) de Octubre de 2.005, se suspendan los efectos del acto y se ordene a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles que en virtud de las competencias otorgadas por Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles realice todas las actividades necesarias para dar cumplimiento al procedimiento administrativo previsto en el Artículo 25 de la Ley y en definitiva, se le otorgue la Licencia de Instalación y de Funcionamiento al establecimiento comercial propiedad de mi representada denominado BINGO EURO LARA”.

II
DE LA COMPETENCIA

Pasa de seguidas esta Corte a analizar su competencia en el caso bajo estudio, a saber:
En ese sentido, para precisar cuál tribunal de lo contencioso-administrativo es el competente para conocer, en primera instancia, del recurso de nulidad interpuesto, se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 185 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, normativa que debe darse parcialmente por reproducida transitoriamente, adaptándola a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia del Máximo Tribunal, hasta tanto se dicte la ley respectiva, tal como lo advirtió la Sala Político Administrativa actuando en su condición de cúspide y rectora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia N° 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. vs. Procompetencia, y en atención al numeral 12 de la sentencia referida, donde la Sala estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “de cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes …”.
En el caso concreto, la parte actora impugna el acto administrativo contenido en el Oficio CNC-PE-05-797, de fecha 10 de octubre de 2005, emanado de la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Por ello debe esta Corte en primer lugar, referirse acerca de su competencia para conocer de las pretensiones de nulidad contra los actos administrativos dictados por la referida Comisión.
El órgano jurisdiccional contencioso administrativo llamado a ejercer dicho control, en este caso, viene a ser, en primera instancia, cualquiera de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar subsumido dicho organismo dentro del supuesto de competencia subsidiaria establecido en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en su artículo 185 ordinal 3°, el cual sigue siendo aplicable transitoriamente hasta tanto se dicte la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia arriba citada (N° 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004).
Determinado lo anterior, se sigue igualmente que la competencia para conocer de la acción de amparo constitucional cautelar y la solicitud de suspensión de efectos, por ser éstas pretensiones subordinadas al recurso de nulidad, corresponde igualmente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo y en particular a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tras la distribución efectuada. Así se decide.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, este Órgano Jurisdiccional, en el caso particular, observa que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento respecto a las solicitudes cautelares. Siendo así y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; a tal efecto, deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
De conformidad con lo expuesto, esta Corte pasa a decidir preliminarmente, sobre la admisibilidad del recurso principal de nulidad, con el objeto de examinar las peticiones cautelares de amparo y suspensión de efectos. En efecto establece el párrafo 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que:
“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”.
De las causas de inadmisibilidad contenidas en la referida norma, cabe destacar la primera de ellas, expresada mediante la frase “cuando así lo disponga la ley”. Esta causa de inadmisibilidad se asimila a la inadmisibilidad general establecida para el proceso civil, en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, donde se dispone:
“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos”.
Esta disposición es igualmente aplicable a los juicios contencioso administrativos de nulidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual en su primer aparte dispone que “Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia”.
Pues bien, en el presente caso la pretensión deducida por la parte actora resulta contraria al orden público y a una disposición expresa de la ley.
En efecto, el argumento central esgrimido por la parte actora en el presente caso, viene dado por su afirmación de que el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no es exigible a ella misma sino a la Administración, quien es la encargada de que se haga la correspondiente convocatoria para la realización del referéndum consultivo a que se refiere dicho artículo.
La actora reconoce expresamente en su escrito, que la localidad donde funciona la Sala de Bingo “BINGO EURO LARA”, no ha sido declarada zona turística tal y como lo exige el mencionado artículo 25, el cual es del siguiente tenor:
“Las instalaciones donde funcionen Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, deberán estar ubicadas en zonas geográficas previamente declaradas turísticas y aptas para el funcionamiento de estos establecimientos, aprobados por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, a solicitud del organismo rector del Turismo.
Para la autorización correspondiente el Ejecutivo Nacional solicitará al Consejo Supremo Electoral la realización de un referéndum consultivo en la parroquia respectiva, mediante el cual sus habitantes se pronuncien acerca de si están o no de acuerdo con la ubicación de tales instalaciones en su ámbito territorial. El resultado de este referéndum serán vinculante cuando sea negativo.
Parágrafo Único
El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Relaciones Interiores a través de los organismos de seguridad del Estado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de esta. Ley, procederá de inmediato al cierre o clausura de los establecimientos que han venido funcionando como Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, procediéndose en relación a las personas y bienes conforme a lo dispuesto en el artículo 54 y en el Título VII “De las Infracciones y Sanciones” de esta Ley”.

Esta norma establece claramente como requisito sine qua non para la instalación y funcionamiento de una Sala de Bingo, Casino o Máquinas Traganíqueles, que la localidad donde se encuentre, sea previamente declarada zona turística por el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, a solicitud del organismo rector del turismo; exigencia que es de orden público en tanto la materia relacionada con el turismo es de utilidad pública, interés general y orden público, según lo establece el artículo 1° de la Ley Orgánica del Turismo.
Ahora bien, lo que pretende la actora es, sin más, que se anule la negativa de la licencia y se ordene a la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, instar el procedimiento establecido en el citado artículo 25 de la ley de la materia; es decir, declarar la Parroquia La Candelaria del Municipio Iribarren del Estado Lara, donde funciona el “BINGO EURO LARA”, como zona turística; cuestión que le corresponde únicamente hacer, según lo dispone dicha norma, al órgano rector del turismo. En otras palabras, la pretensión deducida por la actora pide a este órgano jurisdiccional que asuma una función claramente administrativa, como lo es el determinar si una localidad en concreto debe ser declarada o no zona turística y apta para la instalación de Salas de Bingo, Casinos y Máquinas Traganíqueles.
Resulta, por tanto, que la pretensión deducida por la actora es contraria al orden público del turismo y a una disposición expresa de la ley, como lo es el artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; pues en dicha norma se establece claramente que no pueden funcionar Salas de Bingo, Casinos y Máquinas Traganíqueles en localidades que no hayan sido declaradas previamente zonas turísticas y donde se haya realizado el correspondiente referéndum consultivo; y de ser el caso, debe ser cerradas.
Es de destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso relativo al Bingo de La Trinidad, luego de declarar inadmisible el amparo constitucional ejercido contra el funcionamiento de dicho Bingo, procedió de oficio, por tratarse de un asunto de orden público, a establecer la necesidad de que se cumpliera con el artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual pretendía ser desaplicado por la Comisión, y luego de constatar que no se cumplió con dicho procedimiento, ordenó el cierre de la mencionada Sala de Bingo, e igualmente ordenó también de oficio a la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, proceder “al cierre de todos aquellos establecimientos cuyas licencias de funcionamiento e instalación se hubiere otorgado, a cualquier persona natural o jurídica, en contravención de los requisitos establecidos en la ley”. (Sentencia N° 774 de fecha 18 de mayo de 2001).
Si bien la inadmisibilidad de la acción hace inoficioso pronunciarse acerca de los alegatos de nulidad esgrimidos por la actora, los cuales quedan desvirtuados; la Corte expresamente desestima lo afirmado por ésta, en el sentido de que la Comisión revocó a través del acto impugnado, lo decidido en un acto anterior, en este caso, el Oficio CNC-IN-04/820, de fecha 08 de noviembre de 2004; donde supuestamente se habría señalado que la actora cumplía todos los requisitos necesarios para que funcionara la Sala de Bingo EURO LARA.
Lo que señala dicho acto es, como se evidencia del mismo y lo transcribe la actora en su libelo, es que la Comisión hace constar que: “…Por medio de la Presente y atendiendo a su solicitud, le informo que la Empresa Mercantil que usted representa, consignó por ante esta Comisión en fecha 12 de marzo de 2001, un (1) expediente para la solicitud de Licencia para la Instalación y Funcionamiento de una sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles denominada “Bingo Euro Lara”, que estará ubicada en la Avenida 20, cruce con Calle 37, Centro Comercial Variná, Barquisimeto, Estado Lara…”.
Pretender que la constancia de recepción de unos recaudos para la solicitud de una licencia, equivale a señalar que se han cumplido todos los requisitos para su otorgamiento, como lo sostiene el actor, es subestimar el criterio de juicio de este Órgano Jurisdiccional, instancia ante la cual las partes y sus abogados deben procurar fundamentar sólidamente sus argumentos y no emitir afirmaciones claramente infundadas.
En virtud de lo antes expuesto, esta Corte declarará inadmisible el recurso contencioso administrativo de anulación. En consecuencia, y por tratarse de una pretensión subsidiaria, resulta inoficioso pronunciarse acerca de la acción de amparo cautelar, por ser accesoria a la pretensión principal. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide y declara lo siguiente:
1° COMPETENTE para conocer el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio CNC-PE-05-797, de fecha 10 de octubre de 2005, emanado de la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
2° INADMISIBLE el referido recurso contencioso administrativo de anulación.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (___) días del mes de _________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Juez Vicepresidente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ
Ponente

La Secretaria Accidental,

MARISOL SANZ BARRIOS

Exp. N° AP42-N-2006-000146.-
NTL/