TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001213

En fecha 28 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0657-05 de fecha 21 de junio de 2005, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GREGORIANA ZERPA DE ACHIQUE, titular de la cédula de identidad N° 5.978.648, asistida por el abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.093, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación ejercida por la parte actora, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 16 de marzo de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.

Previa distribución automática de la causa efectuada por el Sistema JURIS 2000, el 7 de julio de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente, y se fijó el lapso de 15 días de despacho siguientes para fundamentar la apelación interpuesta.

En fecha 9 de agosto de 2005, la parte actora consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 29 de septiembre de 2005, comenzó el lapso de 5 días de despacho para la promoción de pruebas, sin que las partes hayan promovido prueba alguna.

En fecha 19 del octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Reasignándose la ponencia a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, mediante auto de fecha 25 de enero de 2006.

El 6 de marzo de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la falta de comparecencia de las partes.

Por auto de fecha 8 de marzo de 2006, se dijo “Vistos” y se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de octubre de 2004, la ciudadana Gregoriana Zerpa de Achique, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “…ingresó a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda el 01 de febrero del año 1992 como Asistente Administrativo hasta el 04 de noviembre de 2003 cuando fui removida y posteriormente retirada, del cargo de JEFE DE ADMINISTRACIÓN DE LA DIRECCIÓN DE OBRAS, MANTENIMIENTO Y SERVICIOS (…) bajo el Código N° 01-03-00006, a través de los actos administrativos cuya nulidad solicito y que están contenidos en el Oficio S/N de fecha 4 de noviembre de 2003, suscrito por el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda (…) el cual me doy por notificada en la misma fecha (…) y, en el Oficio N° 641 de fecha 03 de diciembre de 2003 que contiene el acto administrativo de retiro (…) donde me doy por notificada personalmente en fecha 19 de diciembre de 2003…”. (Mayúsculas del texto).

Que fundamentaron su remoción del cargo “…en que se trataba de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción de conformidad con el artículo 1, ordinal 6° del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Carrera Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción (…) debido al nivel jerárquico que ocupaba dentro de la estructura organizativa y por encontrarme -presuntamente- clasificado como tal en el Artículo 4, ordinal 8° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicios de la Municipalidad …”. (Negrillas del Texto).

Que “…En fecha 13 de enero de 2004 interpongo formal Recurso de Reconsideración (…) contra el referido Acto Administrativo de efectos particulares, signado bajo el N° 00641, de fecha 03 de diciembre de 2003…”. (Negrillas del Texto).

Que “…En fecha 02/8/2004, recibo notificación de la Resolución Nro. 79-04 (…) que contiene respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto el cual, luego de una serie de considerandos CONFIRMA el Acto Administrativo de Remoción así como el Acto Administrativo de Retiro…”. (Negrillas y Mayúsculas del Texto).

Que “…en el presente caso consideramos que la Alcaldía (…) incurrió en (…) falso supuesto de hecho y de derecho (…) como consecuencia de fundamentar su decisión en normas erróneas e inaplicables en el Universo normativo de la función pública al dictar el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 79-04 (…) aplica (…) la Ordenanza Funcionarial de ese Municipio (…) así como de su Reglamento Parcial Nro. 1 de la Ordenanza de Carrera Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción y, es el caso que de la simple conexión de los artículos 1 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se desprende que (…) rige por igual a los funcionarios nacionales, estadales y municipales…”. (Negrillas del Texto).

Que “…la administración municipal violenta el derecho a la estabilidad que tengo como Funcionario Público al mencionar solamente la normativa legal aplicada, sin demostrar que las funciones por mí ejercidas se correspondían realmente a las propias de un cargo de confianza…”. (Negrillas del Texto).

Que “… para la fecha de mi remoción y retiro del cargo por mí ejercido no se encontraba incluido como cargo confianza dentro del Reglamento Orgánico de dicho ente. De manera que, la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA no cumplió con las disposiciones legales vigentes contenidas en el artículo 53 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Mayúsculas del texto).

Finalmente, solicitó “…Se declare la nulidad absoluta de (sic) Acto Administrativo S/N y sin fecha que contiene la Resolución Nro. 79-04 y publicado en la Gaceta Municipal Nro. 220-07/2004 Extraordinario de fecha 21 de julio de 2004 (…) y por vía de consecuencia, los actos administrativos de remoción contenido en el Oficio S/N de fecha 4 de noviembre de 2003, suscrito por el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda (…) y en el Oficio N° 641 de fecha 03 de Diciembre de 2003 que contiene el acto administrativo de retiro (…) por cuanto son ilegales…”, “…Que se proceda a reincorporarme al cargo que venía desempeñando…”, “…Que se me paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de mi ilegal remoción y retiro hasta la fecha de mi efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba…”, “…Que se me reconozca el tiempo transcurrido desde mi ilegal remoción y retiro hasta mi efectiva reincorporación…” y “…Que se condene al demandado (…) a pagarme todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas…”. (Negrillas del texto).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 16 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“…observa esta Juzgadora del texto del acto administrativo que se impugna en vía principal que el recurso de reconsideración fue interpuesto en fecha 13-1-04 única y exclusivamente contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 641 de fecha 03-12-03 contentivo del acto de retiro. Se desprende del escrito libelar que la parte querellante solicita por vía de consecuencia la nulidad por ilegalidad del acto administrativo de remoción, cuestión que no puede revisar en virtud de que el acto administrativo que abrió las puertas para interponer esta querella sólo se pronuncia sobre el acto recurrido que no es otro que el acto de retiro, en virtud del cual fue el único recurrido, razón por la cual se analizará la Resolución N° 79-04 la cual declara sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la querellante (…) Acota este Juzgadora que la falta de acción oportuna en contra del acto de remoción denota la conformidad del querellante y lo hizo firme, por lo que la acción propuesta en contra de este acto se encuentra caduca lo que impide la revisión del mismo (…)
Pasa este Juzgado a verificar los vicios explanados por el querellante contra el acto de retiro. A tales efectos denuncia el (sic) querellante (sic) la violación del derecho a la estabilidad, se acota que en materia funcionarial hay reglas que son de obligatoria observancia, como lo es la Estabilidad Laboral que de manera expresa contempla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 93 y desarrollado en los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
…Omissis…
(…) la querellante ostentaba la cualidad de funcionario de carrera ocupando cargo de libre nombramiento y remoción (…) lo cual conlleva al respecto al derecho de estabilidad, desarrollado en el artículo 84 y siguientes ya citado, por tanto se debe cumplir con el proceso de disponibilidad como así tomar las medidas tendentes a la reubicación en un cargo de carrera
…Omississ…
…Vistos los elementos probatorios (…) se remarca que fueron satisfechos todos y cada uno de los trámites procedimentales previos a la emisión de retiro que contempla el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, circunstancia que fue reflejada en la resolución impugnada, por lo tanto, el acto administrativo de retiro guarda plena validez y eficacia. Así se decide.
Conforme la motivación explanada Ut-Supra concluye esta Juzgadora que el acto administrativo de reconsideración como el acto de retiro, no le violentaron en ningún momento el derecho a la estabilidad, como así lo denunció la parte querellante. Así se decide.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de agosto de 2005, el abogado Francisco Lepore Girón, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Gregoriana Zerpa de Achique, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Que el fallo apelado adolece del vicio de incongruencia positiva toda vez que señala que “‘…el recurso de reconsideración fue interpuesto en fecha 13-01-04 única y exclusivamente contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 641 de fecha 03-12-03 contentivo del acto de retiro…’. El ente querellado, en modo alguno hizo tal alegación, además que, de una simple lectura de la Resolución N° 79-04 la cual declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por mi mandante oportunamente se evidencia que se refiere tanto al acto administrativo de remoción como de retiro; pues ¿de dónde deduce la Juzgadora que sólo se refiere a la identificada Resolución N° 79-04 al acto administrativo de retiro?, ¿Cómo asegura que el recurso de reconsideración sólo se refiere a la impugnación del acto de retiro si la querella en ningún momento lo alega en su defensa?. Tal proceder del Tribunal Superior Séptimo Contencioso Administrativo violenta lo contemplado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en las normas generales supletorias del Código de Procedimiento Civil específicamente en su artículo 243 numeral 5, materializándose así el vicio de incongruencia y así solicito sea declarado por este Juzgador …”.

Que “…Si bien es cierto que, los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la Ley (…) corresponde al Alcalde ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de Personal, y en tal carácter nombrarlo, removerlo y destituirlo, no es menos cierto, que para la fecha en que fue dictada la Resolución impugnada, suscrita por el Ciudadano Alcalde del Municipio Sucre, ya estaba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es aplicable a los Municipios (…) dentro de cuyo contexto se inserta el caso que nos ocupa…”.

Que “…a mi representada no podría calificársele como funcionario de libre nombramiento y remoción y aplicársele la Ordenanza Funcionarial del Municipio Sucre, en tanto y cuando establece excepciones a la referencia constitucional prevista en el artículo 146, que establece como regla que los cargos de la administración pública son de carrera, previendo como excepción, entre otros los de libre nombramiento y remoción. De allí que la sentencia impugnada, adolezca del vicio de infracción de ley por falta de aplicación y así pido sea declarado por este Juzgador”. (Negrillas del texto).

Que “En el caso que nos ocupa, el Tribunal Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital en la sentencia recurrida, incurre en el vicio de suposición falsa conforme lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, es decir, da por probado unos hechos sin pruebas que lo respalden, en efecto, señala el Juzgador que ‘…el acto administrativo que abrió las puertas para interponer esta querella solo se pronuncia sobre el acto recurrido que no es otro que el acto de retiro, en virtud de que fue el único recurrido…’”, respecto a lo cual cuestiona el apoderado actor, “…Cómo hace tal afirmación, si nunca tuvo a la vista o conocimiento del recurso de reconsideración y sólo podía evaluar la Resolución N° 79-04 la cual declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por mi mandante; y este último de la simple lectura se desprende, que se refiere tanto al acto administrativo de remoción y al de retiro…”.

Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se “…declare la nulidad absoluta del acto administrativo que contiene la Resolución N° 79-04, mediante el cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y que ratifica la remoción y retiro del cargo que venía ocupando mi mandante…”, “…del acto administrativo N° 0549 y recibido el 11/11/2003, mediante el cual retira a mi mandante…” “…se proceda a reincorporar a mi mandante…”, “…se paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de mi (sic) ilegal remoción hasta la fecha de mi efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba…” y, “…Que se me reconozca el tiempo transcurrido desde mi (sic) ilegal remoción y retiro hasta mi (sic) efectiva reincorporación…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Como premisa previa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2005 dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, al respecto observa:

El fallo remitido a esta Corte emanó del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgador se ventilen, tal como lo dispone expresamente la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa misma ley funcionarial señala en su artículo 110 que:

“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte).

Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…Omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia por esta Corte, corresponde pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Gregoriana Zerpa de Achique y, al efecto observa:

El presente caso se refiere a un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Gregoriana Zerpa de Achique, en virtud del cual solicita “…Se declare la nulidad absoluta de (sic) Acto Administrativo S/N y sin fecha que contiene la Resolución Nro. 79-04 y publicado en la Gaceta Municipal Nro. 220-07/2004 Extraordinario de fecha 21 de julio de 2004 (…) y por vía de consecuencia, los actos administrativos de remoción contenido en el Oficio S/N de fecha 4 de noviembre de 2003, suscrito por el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda (…) y en el Oficio N° 641 de fecha 03 de Diciembre de 2003 que contiene el acto administrativo de retiro…”.
Mediante sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, alegando que el acto administrativo de reconsideración impugnado fue interpuesto contra el acto de retiro, respecto al cual señaló que“…fueron satisfechos todos y cada uno de los trámites procedimentales previos (…) que contempla el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, circunstancia que fue reflejada en la resolución impugnada, por lo tanto, el acto administrativo de retiro guarda plena validez y eficacia…”.

Ahora bien, revisada como ha sido la sentencia apelada, observa esta Corte:

El apoderado judicial de la parte actora denunció que el a quo incurrió en el vicio de incongruencia positiva al afirmar que el recurso de reconsideración fue interpuesto “…única y exclusivamente contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 641 de fecha 03-12-03 contentivo del acto de retiro…”, no obstante, “…El ente querellado, en modo alguno hizo tal alegación, además que, de una simple lectura de la Resolución N° 79-04 la cual declara sin lugar el recurso de reconsideración (…) se evidencia que se refiere tanto al acto administrativo de remoción como de retiro…”.

Asimismo, adujo que “…el Tribunal Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital en la sentencia recurrida, incurre en el vicio de suposición falsa conforme lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, es decir, da por probado (sic) unos hechos sin pruebas que lo respalden, en efecto, señala el Juzgador que ‘…el acto administrativo que abrió las puertas para interponer esta querella sólo se pronuncia sobre el acto recurrido que no es otro que el acto de retiro, en virtud de que fue el único recurrido…’”.

En atención a lo anterior, esta Corte evidencia que el apoderado judicial de la querellante afirmó que el Juzgador de la causa al indicar que de la Resolución N° 79-04, publicada en la Gaceta Municipal, Extraordinario, N° 220-07/2004 de fecha 21 de julio de 2004, mediante el cual se le dio respuesta al recurso de reconsideración intentado por la ciudadana Gregoriana Zerpa de Achique el 13 de enero de 2004, se desprende que el referido recurso fue intentado únicamente contra el acto de retiro y sólo respecto a este se pronuncia, está incurriendo tanto en el vicio de incongruencia positiva, por no haberlo alegado así el ente querellado y, de suposición falsa, por no existir en el expediente prueba alguna que lo respalde.

En efecto, el a quo indicó en el fallo objeto de apelación, que se desprendía “…del texto del acto administrativo que se impugna en vía principal que el recurso de reconsideración fue interpuesto en fecha 13-1-04 única y exclusivamente contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 641 de fecha 03-12-03 contentivo del acto de retiro. Se desprende del escrito libelar que la parte querellante solicita por vía de consecuencia la nulidad por ilegalidad del acto administrativo de remoción, cuestión que no puede revisar en virtud de que el acto administrativo que abrió las puertas para interponer esta querella sólo se pronuncia sobre el acto recurrido que no es otro que el acto de retiro…”.

Ahora bien, esta Corte observa que tal como estableció el a quo, la querellante solicitó en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la nulidad de la referida Resolución y “…por vía de consecuencia…”, la nulidad del acto de remoción y de retiro, sin embargo, de la propia Resolución cursante a los folios 9 al 16 del expediente, se evidencia que el recurso de reconsideración fue intentado contra el acto administrativo N° 641 de fecha 3 de diciembre de 2003, emanado de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, mediante el cual fue retirada la recurrente del referido Organismo. Por lo tanto, si tal circunstancia se evidencia del propio acto administrativo de reconsideración consignado por la parte actora con la interposición de la demanda, mal puede estimarse que el Tribunal de la causa incurrió en incongruencia positiva, ya que aunque no haya sido alegado por la aludida Alcaldía, sí estaba probado en autos, lo que descarta además el alegado vicio de suposición falsa, sin olvidar que el Juzgador está obligado a pronunciarse respecto a todo lo alegado y probado en autos, so pena de incurrir en incongruencia negativa, lo cual sí hubiera dado lugar a la nulidad del fallo. Así se decide.

A mayor abundamiento, esta Corte estima oportuno destacar respecto al acto administrativo mediante el cual la querellante fue removida de su cargo, contenido en el Oficio S/N de fecha 4 de noviembre de 2003, suscrito por el Alcalde del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, que del acuse de recibo que consta en el mismo acto, se infiere que la ciudadana Gregoriana Zerpa de Achique estaba a derecho desde el día en que éste se produjo, sin embargo, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 28 de octubre de 2004, de lo que se desprende que desde que la parte actora tuvo conocimiento de su remoción hasta el momento en que acudió a la jurisdicción contencioso administrativa transcurrió casi un año, razón por la cual operó la caducidad respecto al mismo y, en consecuencia, el acto administrativo de remoción se encuentra definitivamente firme, por lo que acertadamente el a quo se limitó a pronunciarse respecto al acto administrativo de retiro, el cual fue recurrido en vía administrativa y tempestivamente impugnado en sede jurisdiccional. Así se decide.

Asimismo, denunció el abogado apelante que “…a mi representada no podría calificársele como funcionario de libre nombramiento y remoción y aplicársele la Ordenanza Funcionarial del Municipio Sucre, en tanto y cuando establece excepciones a la referencia constitucional prevista en el artículo 146, que establece como regla que los cargos de la administración pública son de carrera, previendo como excepción, entre otros los de libre nombramiento y remoción. De allí que la sentencia impugnada, adolezca del vicio de infracción de ley por falta de aplicación y así pido sea declarado por este Juzgador”. (Negrillas del texto).

En este sentido, esta Corte estima oportuno reiterar una vez más la doctrina construida en torno a la naturaleza de los actos de remoción y retiro, siendo que ambos son actos diferentes y no un acto complejo, pues si bien es cierto que hay ocasiones, como el caso de autos, en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

Así, la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, sin que necesariamente ponga fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que sea removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera.

En razón a lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional observa que la disyuntiva respecto a si la querellante podía ser o no calificada como funcionario de libre nombramiento y remoción y, si existía una excepción al régimen de estabilidad de la cual gozaban los funcionarios públicos, excede del objeto de la presente apelación y por ende del ámbito en el cual esta Corte puede pronunciarse, pues incide directamente en el contenido del acto de remoción, que como ya se señaló, no puede ser enervado por vía del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por encontrarse definitivamente firme. Así se decide.

Sostuvo la apelante que para el momento en que se dictaron los actos administrativos mediante los cuales se procedió a remover y a retirar a la querellante del cargo que ocupaba en la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda“…estaba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual es aplicable a los Municipios (…) dentro de cuyo contexto se inserta el caso que nos ocupa…”, sin embargo, los referidos actos fueron dictados de conformidad con la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y el Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Carrera Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, lo que constituye un falso supuesto de derecho.

Al respecto, esta Corte observa que tal como señaló la parte actora, cuando fue dictado el acto administrativo de retiro de la querellante, así como cuando se dio respuesta al recurso de reconsideración que la querellante ejerció contra éste, ya estaba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fue dictada en fecha 9 de julio de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.552, de fecha 6 de septiembre de 2002, entrando en vigencia desde el mismo momento de su publicación y, de conformidad con la Disposición Derogatoria Única la Ley de Carrera Administrativa, el Decreto N° 211, el Reglamento Sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos, así como todas las disposiciones que colidan con dicha ley, fueron derogados, razón por la cual el acto administrativo recurrido debía ser dictado de conformidad con la misma y no con fundamento en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y el Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Carrera Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, como hizo la Administración, de lo cual no se percató el a quo, el cual se limitó a constatar que a la querellante le hubiese sido garantizado su derecho a la estabilidad.

Sin embargo, no pasa desapercibido por esta Corte que tanto la antes mencionada Ordenanza como la Ley del Estatuto de la Función Pública, se compadecen al clasificar a los funcionarios al servicio de la Administración en funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción, definiendo a éstos últimos como aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos, en el entendido de que los funcionarios de carrera pueden ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, sin que ello implique la pérdida de su estabilidad, la cual se ve garantizada por la Administración al conferirle el lapso de un mes en el cual deberá realizar las gestiones tendentes a su reubicación y, sólo en el supuesto de que éstas resulten infructuosas, podrá proceder a su retiro.

En este sentido, observa esta Corte que para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida de remoción.

Así, del análisis de la pieza del expediente correspondiente a los antecedentes administrativos se evidencia que corre inserto al folio 36, Oficio N° 033 de fecha 8 de diciembre de 2003, dirigido al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante el cual solicitó la reubicación de la querellante; al folio 37, Oficio N° 2885 de fecha 11 de diciembre de 2003, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía de Baruta, mediante el cual informó a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, en respuesta a su comunicación N° 000631 de fecha 8 de diciembre de 2003, que no existía disponibilidad de cargos vacantes como Jefe de División de Administración; y, al folio 39, Oficio N° 11581 de fecha 15 de diciembre de 2003, mediante el cual el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas dio respuesta a la comunicación N° 0630 de fecha 8 de diciembre de 2003, emanada de la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, donde indicó que no disponía de cargos vacantes.

De lo antes expuesto se observa que la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda realizó las gestiones tendentes a la reubicación de la querellante, sin embargo, no pasa desapercibido por esta Corte que las mismas fueron realizadas en otros Órganos distintos a la propia Alcaldía, mas no se realizó gestión alguna tendente a la reubicación de la recurrente en el propio Órgano del que fue removida, lo que implica que la referida gestión reubicatoria fue mal efectuada, por lo que se revoca la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2005, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar parcialmente con lugar recurso contencioso funcionarial interpuesto y, en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de retiro y se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, reincorporar a la ciudadana Gregoriana Zerpa de Achique al cargo por ella desempeñado o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el término de un mes para que realice las gestiones reubicatorias con el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Francisco Lepore Girón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana GREGORIANA ZERPA DE ACHIQUE, al inicio identificados, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de marzo de 2005, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

2. CON LUGAR la apelación ejercida.

3. REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de marzo de 2005.

3. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

4. ORDENA a la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Sucre, reincorporar a la ciudadana Gregoriana Zerpa de Achique al cargo por ella desempeñado o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el término de un mes para que realice las gestiones reubicatorias con el pago del sueldo correspondiente a dicho período.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez-Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ
La Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,

MARIANA GAVIDIA JUÁREZ

AP42-R-2005-001213
AGVS