JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE N° AP42-R-2003-001967 En fecha 22 de mayo de 2003, se dio por recibida en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 423 de fecha 21 de mayo de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por el abogado Stalin Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 58.650, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANA CASTRO DE CHACÓN, titular de la cédula de identidad N° 1.887.502, el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, por ajuste de pensión jubilatoria. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por el abogado Hugo Niño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 12 de mayo de 2003, mediante la cual ratificó la medida cautelar innominada decretada a favor de la ciudadana Ana Castro acordada en fecha 1 de abril de 2003. Por auto de fecha 27 de mayo de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente. En fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y quedó conformada de la siguiente manera: JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Juez Presidente; AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, Juez Vicepresidente y NEGUYEN TORRES LÓPEZ, Juez. Mediante auto de fecha 10 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, reasignándose la ponencia a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el presente asunto previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA La representación judicial de la parte recurrente fundamentó el recurso contencioso funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que la ciudadana Ana Castro de Chacón fue jubilada del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) el 16 de febrero de 1992, con un porcentaje del ochenta por ciento (80%), ostentando como último cargo el de Administrador Jefe II. Que en fecha 20 de febrero de 2003, solicitó ante el organismo querellado el ajuste de dicha pensión, sin embargo el organismo querellado resolvió su petición alegando que actualmente el Instituto no cuenta con la disponibilidad presupuestaria. Que solicitaron subsidiariamente que si por razones presupuestarias no se puede ajustar la pensión ese mismo año, el Instituto dicte un acto administrativo donde ordene tramitar lo conducente para que el próximo ejercicio fiscal se haga efectivo dicho pago, la cual no fue resuelta. Que el argumento del organismo querellado de no revisar y ajustar la pensión jubilatoria por no contar con la disponibilidad presupuestaria no es suficiente para considerar satisfecho el derecho de nuestro apoderado de obtener una respuesta por parte de la autoridad administrativa. Que solicitan la revisión y ajuste de la pensión jubilatoria de su poderdante y que se dicte una orden provisional en el sentido que ordene al Instituto Nacional de la Vivienda ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Administrador jefe II. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 1 de abril de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró procedente la medida cautelar solicitada, en consecuencia se ordenó ajustar la pensión jubilatoria de la actora, hasta que sea decidido el fondo de la querella, lo que deberá hacerse hacia delante y tomando como base el sueldo que para este momento tenga asignado el cargo de administrador jefe II. En fecha 12 de mayo de 2003, el antes referido Juzgado, ratificó la medida cautelar innominada que acordó el 1° de abril de 2003, fundamentando su decisión en que existe presunción de un buen derecho y que esto resulta evidente del escrito libelar y de los documentos fundamentales anexados, que permiten la presunción del derecho que se reclama y la negativa del Organismo querellado de cumplir con el procedimiento de revisión y ajuste de pensión jubilatoria; y que igualmente se configura el periculum in mora y que esto viene dado por la edad de la querellante, por cuanto se trata de una persona donde sus condiciones físicas y mentales son desfavorables; y dados estos requisitos ordenó ajustar la pensión jubilatoria de la actora, hasta tanto se decida el fondo de la querella, lo que deberá hacerse hacia delante y tomando como base el sueldo que para este momento tenga asignado de Administrador jefe II. III DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso de apelación y al respecto observa: El fallo remitido a esta Corte emanó del Juzgado Superior Quinto de de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual es competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilen, tal como lo dispone expresamente la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Esa misma Ley funcionarial señala en su artículo 110 que: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Subrayado de esta Corte). Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., fueron delimitadas las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: …Omissis… 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”. Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa ahora a conocer el presente recurso de apelación ejercido y, a tal efecto observa lo siguiente: Del análisis del expediente, se desprende que el presente recurso funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada solicitada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, tiene como objeto el ajuste de la pensión jubilatoria de la ciudadana Ana Castro de Chacón. Así, el abogado Stalin Rodríguez, interpuso la referida medida cautelar innominada utilizando como fundamento que existe la apariencia de un buen derecho, y que esto resultaba evidente por la negativa del organismo en cumplir con el procedimiento de revisión y ajuste la pensión; que con respecto al riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, este viene dado por la edad de la ciudadana Ana Castro de Chacón y que dadas estas circunstancias puede presumirse que el transcurso del tiempo prive a la decisión de utilidad jurídica. Por su parte, el a quo decretó la solicitud de medida cautelar innominada, en virtud de que se desprende de autos que la querellante cumple con todos los requisitos exigidos para la procedencia de la misma. En tal sentido, tratándose el caso sub iudice de una solicitud de medida cautelar innominada ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial, esta Corte estima oportuno hacer referencia a los requisitos del fumus boni iuris, el periculum in mora y el llamado periculum in damni. 1.- Fumus boni iuris o presunción de buen derecho; en virtud del cual se exige la existencia de una presunción grave o de la amenaza de violación alegada, a fin de otorgar la suspensión de efectos solicitada. 2.- Periculum in mora o peligro en el retardo, esto es, que la ejecución del acto administrativo impugnado cause un perjuicio que no pueda ser reparado o que sea de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte al efecto, por lo que ésta quede ilusoria. 3.- Periculum in damni, esto es, el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión. Siendo ello así, con respecto al primer requisito el fumus boni iuris, en el caso bajo estudio, este Órgano Jurisdiccional observa que corre inserto en autos constancias en las que se evidencia que la ciudadana Ana Castro de Chacón fue jubilada del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), quien prestó servicios en esa institución por mas de 34 años; igualmente consta solicitud de revisión y ajuste de la pensión jubilatoria realizada por los apoderados judiciales de la antes referida ciudadana y la cual fue resuelta por el Gerente de Recursos Humanos de dicha institución, informando que dicho Instituto solicitó en el presupuesto del año 2003 recursos para los ajustes de las jubilaciones, pero que, sin embargo, se debe esperar la aprobación del presupuesto correspondiente al INAVI y conocer si dentro de este presupuesto son aprobados los recursos solicitados para realizar los ajustes al personal jubilado de este instituto. Ahora bien, de lo anteriormente expuesto se presume la existencia del fumus boni iuris o presunción de un buen derecho, por cuanto se observa que la querellante es ciertamente jubilada del Instituto Nacional de la Vivienda; que percibe una pensión jubilatoria por parte del Instituto Nacional de la Vivienda y que dicho Instituto, según comunicación expedida por el Gerente de Recursos Humanos de dicha Institución, no ha podido realizar el ajuste de pensión jubilatoria, por falta de presupuesto; siendo ello así se presume que no existe controversia con respecto al derecho que tiene la antes mencionada ciudadana, sino que la controversia versa sobre la falta de presupuesto del referido instituto para realizar el ajuste de la pensión jubilatoria; siendo esto así se configura el requisito del fumus boni iuris. Respecto del periculum in mora, es importante señalar que en el caso de autos, resulta evidente que de no otorgarse la medida cautelar solicitada, existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto de no ordenarse el reajuste de la pensión jubilatoria, habrá una imposibilidad de que sea incluida en el presupuesto del próximo año del Instituto Nacional de la Vivienda y por lo tanto causaría un retardo indefinido en el reajuste de la pensión jubilatoria de la ciudadana Ana Castro causándose un perjuicio económico y social de imposible reparación. De allí, de que se configure el requisito bajo análisis. En relación con el periculum in damni esta Corte advierte que de no ordenar el reajuste inmediato de la pensión jubilatoria de la ciudadana Ana Castro de Chacón, habría una continuidad en la lesión, por cuanto no existiría una estimación real del momento en que pueda beneficiarse de su pensión jubilatoria reajustada, causando un perjuicio económico para la ciudadana antes mencionada; razón por la cual esta la Corte considera igualmente satisfecho este requisito. De modo que siendo lo anterior así, esta Corte concluye en la procedencia de la presente medida cautelar solicitada de acuerdo a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y, por ende confirma en los términos expuestos dada la reforma de la motiva de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 1 de abril de 2003 y ratificada en fecha 12 de mayo de 2003 y se declara sin lugar la apelación interpuesta. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara: 1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Hugo Niño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de mayo de 2003, mediante la cual ratificó la medida cautelar innominada a favor de la ciudadana ANA CASTRO DE CHACÓN acordada en fecha 1 de abril de 2003, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido contra el mencionado fallo. 3. SE CONFIRMA la sentencia apelada en los términos expuestos dada la reforma de la motiva de la sentencia dictada por Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 1 de abril de 2003. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Secretaria Accidental, MARISOL SANZ BARRIOS Exp. N° AP42-R-2003-001967 AGVS.