TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000186

En fecha 6 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1495-05 del 21 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JOSÉ TRINIDAD GONZALEZ TAMBO, titular de la cédula de identidad N° 4.706.899, asistido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, contra el ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MAUROA DEL ESTADO FALCÓN.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta en fecha 1° de junio de 2005, por el abogado Crisanto Gregorio León, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.713, actuando con el carácter de apoderado judicial de la alcaldía recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 4 de marzo de 2005, la cual declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta.

En fecha 14 de febrero de 2006, se dio cuenta a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, se dio inicio a la relación de la causa. Del mismo modo, por auto de la misma fecha se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, y se fijó el lapso de quince (15) días para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 18 de abril de 2006, la parte accionada, mediante diligencia solicitó se declarara desistida la apelación interpuesta.

Mediante auto de fecha 27 de abril de 2006, se ordenó la práctica por Secretaría del cómputo de los días de despacho, transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día (14) de febrero de dos mil seis (2006), fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive hasta el 9 de marzo de dos mil 2006, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23 y 24 de febrero de 2006 y 1, 2, 3, 6, 7, 8 y 9 de marzo de dos mil seis (2006); 20, 21, 22, y 23 de febrero de 2006…”, y se pasó el expediente a la Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito de fecha 7 de diciembre de 2004 el accionante, asistido de abogado fundamentó el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que era funcionario público de carrera al servicio de la Alcaldía del Municipio Mauroa del Estado Falcón y, que se desempeñó en el cargo de Jefe de la Oficina de Bienes hasta el 30 de noviembre de 2004, con más de seis 6 años de servicio. Asimismo, alegó que en esa fecha, a pesar de ser Directivo del Sindicato Único de Trabajadores al servicio de la Alcaldía del Municipio Mauroa del Estado Falcón, se le entregó la comunicación suscrita por la profesora Doris Gutiérrez Pérez, en su condición de Alcaldesa del Municipio accionado, mediante la cual se le destituyó de su cargo de conformidad con los artículos 20 ordinal 11 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser supuestamente de confianza.

Que el acto administrativo recurrido, violó la disposición constitucional prevista en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Denunció, que por ser un funcionario de carrera, se le debió sustanciar un expediente administrativo para destituirlo. De la misma forma, que se le violó su derecho a la defensa, porque -a su decir- no se le impuso cargos, como tampoco se promovió pruebas a su favor, ni se cumplió con el procedimiento previo que sustentara la medida de retiro.

Que la notificación del mencionado acto impugnado es defectuosa, por cuanto careció de los requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 73. Igualmente indicó que incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto la Ordenanza de Personal del Municipio Mauroa del Estado Falcón, no establece que el cargo ocupado por su persona era un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, en virtud que en el mismo acto no se señaló las funciones que cumplía dicho cargo.

Que adolece del vicio de falso supuesto, al haber calificado su cargo como de alto nivel y de confianza cuando según él, no lo era, por lo que al existir dicho vicio todo el procedimiento de la remoción y consecuencialmente el de retiro está viciado de nulidad absoluta. Del mismo modo, indicó que no existe un manual descriptivo aprobado por el Alcalde y publicado en Gaceta Oficial “…por lo que no se puede determinar que funciones cumple el cargo de Jefe de la Oficina de Bienes sea de confianza…”.

Que violó su derecho a la estabilidad laboral, de conformidad con lo establecido en los artículos 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 25, 87, 89, 95 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otro lado, solicitó amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines que se le suspendiera los efectos del acto administrativo impugnado, para que se le reincorporara al cargo de Jefe de Oficina de Bienes de la Alcaldía del Municipio Mauroa del Estado Falcón, hasta que se decidiera el fondo del asunto. Asimismo, alegó que cumple con los requisitos previstos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo de fecha 30 de noviembre de 2004, suscrita por la profesora Doris Gutiérrez Pérez, en su condición de Alcaldesa del Municipio accionado, contentivo de la destitución del cargo de Jefe de la Oficina de Bienes. Del mismo modo, se declarara con lugar el amparo cautelar y se ordene su reincorporación al cargo de Jefe de la Oficina de Bienes con el pago de de los sueldos dejados de percibir con aumentos o incrementos salariales, así como aguinaldos, vacaciones, intereses de prestaciones sociales, bonos y primas.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

El 4 de marzo de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró improcedente la medida de amparo cautelar, fundamentándose en lo siguiente:

Que para determinar la existencia del periculum in mora, era necesario realizar un análisis que podría tocar el fondo de la controversia, en virtud que debían valorarse las pruebas consignadas en actas, lo que impide fundar el decreto de la medida solicitada en tales supuestos, so pena de incurrir en adelanto de opinión.

Asimismo, consideró necesario invocar el criterio emanado de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 817 de fecha 3 de mayo de 2001, mediante el cual se estableció que en los casos de amparo cautelar, le está vedado al Juez constitucional analizar las disposiciones legales respectivas, por cuanto implicaría realizar un adelantamiento al pronunciamiento del fondo del recurso de nulidad.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del presente recurso de apelación y, al respecto se observa lo siguiente:

Por auto de fecha 14 de febrero de 2006, se ordenó la aplicación en la presente causa del procedimiento establecido en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a la sustanciación de las apelaciones en segunda instancia.

Pues bien, como consecuencia de la aplicación del referido procedimiento y visto que no fue consignado por la parte recurrente el escrito de fundamentación de la apelación, por auto de fecha 27 de abril de 2006, se ordenó por Secretaría practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que venció la relación de la causa, inclusive; asimismo, se ordenó pasar el expediente al juez ponente, con el fin que se declarara el desistimiento de la apelación.

En efecto, resulta oportuno señalar que de acuerdo a las normas procesales que regulan el procedimiento de las apelaciones contra las sentencias definitivas de primera instancia por los órganos pertenecientes a la jurisdicción contencioso administrativa -contenidas en el aparte 18 y siguiente del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- la parte apelante debe presentar oportunamente el correspondiente escrito de fundamentación contentivo de las razones de hecho y de derecho que sustenta a la misma, esto, por cuanto la actividad jurisdiccional del Juez de Alzada se encuentra determinada a constatar los posibles vicios en que -según sea denunciado- haya incurrido la decisión dictada por el a quo, de manera que la actividad desempeñada por el ad quem se encuentra limitada tan sólo a constatar la existencia o no de tales vicios.

No obstante, este Órgano Jurisdiccional debe resaltar que la aplicación de la señalada norma se encuentra limitada frente a la sustanciación de las apelaciones ejercidas contra las sentencias definitivas dictadas en el procedimiento de las acciones de amparo, pues del contenido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no se constata la sustanciación de un procedimiento de segunda instancia en el cual se exija a la parte que recurre de la sentencia, la presentación de escrito tendente a fundamentar su apelación. Así pues, la segunda instancia puede originarse por el impulso de la parte no favorecida con el fallo dictado en la primera instancia mediante la apelación prevista legalmente para las sentencias de amparo constitucional.

En tal sentido, esta Corte observa que el mencionado artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señala expresamente que el Tribunal Superior que debe conocer de la apelación “…decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días…”. Como bien puede observarse, una vez ejercido el recurso de apelación contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo, no es necesario que el apelante presente algún escrito que fundamente su recurso, siendo que dicha norma sólo expresa que una vez ejercido el recurso de apelación el Tribunal de Alzada dispone de un lapso determinado para decidir.

Asimismo, cabe acotar que la única manera en que se produzca el desistimiento de la acción de amparo es cuando se invoca el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone lo siguiente:

“…Quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa, desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres…”. (Resaltado de esta Corte).

Como consecuencia de todo lo anterior, siendo que en el caso de marras no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tratarse de amparo cautelar y visto que los autos dictados por esta Corte en fechas 14 de febrero y 27 de abril de 2006, constituyen actuaciones dictadas en aras de darle impulso procesal al asunto sometido a su consideración, por lo que la naturaleza de tales autos resulta de mera sustanciación o mero trámite, esta Corte, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil -aplicable al presente caso por expresa remisión del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales- revoca por contrario imperio, y de forma parcial, el auto de fecha 14 de febrero de 2006 en cuanto a la aplicación en la sustanciación de la presente apelación del procedimiento previsto en el aparte 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como el auto de fecha 27 de abril de 2006, en todo su contenido, por medio del cual se ordenó y se realizó por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que venció la relación de la causa, inclusive. Así se declara.

Sobre la base de las premisas expuestas, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto a la sentencia dictada por el a quo en fecha 1° de junio de 2005, impugnada en apelación por la parte querellada:

En función de ello, procede esta Corte a analizar los razonamientos esgrimidos por el Juez a quo, en los cuales se fundamentó para declarar improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta por la parte recurrente y, en tal sentido observa que:

La presente solicitud de amparo cautelar tiene como objeto la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 30 de noviembre de 2004, dictada por la Alcaldía del Municipio Mauroa del Estado Falcón, mediante la cual destituyó del cargo de Jefe de la Oficina de Bienes al ciudadano José Trinidad González Tambo.

En este sentido, tratándose el caso sub iudice de una solicitud de amparo cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, esta Corte estima necesario hacer referencia al requisito del fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), el cual se configura cuando el juzgador constata que el derecho que se alega tiene fundadas probabilidades de que prospere en la definitiva, sin incurrir con ello en un estudio profundo del fondo del proceso. De manera que, del estudio preliminar que se haga de la solicitud de amparo, debe desprenderse la titularidad del derecho que se alega como conculcado.

Así, el análisis de dicho requisito debe hacerse, además, en los términos y condiciones expuestos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin Enrique Sierra Velazco), la cual, entre otras cosas, señaló lo siguiente:

“En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante” (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con lo establecido en la sentencia transcrita supra, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de derechos constitucionales alegada. Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, nunca dando por ciertas las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
De ello emerge, que el juzgador ante el cual se interponga un amparo cautelar, deberá constatar en los autos si existe un medio de prueba del cual se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, toda vez que es necesario acreditar mediante los mecanismos probatorios pertinentes el fumus boni iuris, vale decir, la presunción de buen derecho y, luego el periculum in mora, el cual sólo es determinable por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de violación de un derecho constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Ahora bien, siguiendo lo antes expuesto esta Corte observa que el apoderado judicial del accionante, fundamentó está extraordinaria acción en una presunta nulidad absoluta del acto administrativo destitutorio dictado por la Alcaldía del Municipio Mauroa del Estado Falcón, solicitando en consecuencia, la suspensión de los efectos del mismo y para lo cual a fin de acreditar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), alegó “…su condición de Funcionario Público de Carrera…” y apoyándose en que la administración, vulneró los derechos constitucionales consagrados en los artículos 25, 87, 89, 95 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional estima que en el caso sub iudice, tal como lo sostuvo el a quo, pronunciarse sobre las presuntas violaciones constitucionales denunciadas, implicaría entrar en pronunciamiento sobre la legalidad o no del acto impugnado, lo cual constituiría adelantar la decisión del fondo. En efecto, a fin de constatar la presunta violación de los derechos al trabajo y a la sindicalización, tendría que analizarse si el demandante era o no el funcionario de libre nombramiento y remoción y, si éste, a su vez, estaba amparado por inamovilidad, pronunciamientos estos que supondrían el análisis de normas de carácter legal y sublegal, lo cual no debe ser revisado en esta fase cautelar, por cuanto le está vedado al Juez en esta sede. Es por ello, que tal situación escapa de la naturaleza del amparo cautelar, pues como ya se indicó, el Juez que conoce de dichas acciones debe analizar violaciones a la Constitución y no aquellas que requieren necesariamente el estudio o análisis de rango legal o sublegal, como bien lo expresó el Juez de instancia.

En virtud de lo anterior y visto igualmente que el análisis de los documentos que corren insertos a los autos implicaría igualmente pronunciarse sobre el fondo del asunto, toda vez que los mismos apoyan la presunta nulidad del acto administrativo impugnado, esta Corte concluye en la inexistencia del requisito aquí analizado, esto es, el fumus boni iuris y, por ende, mal podría verificarse el periculum in mora, vale decir, la convicción de preservar de forma inmediata algún derecho constitucional, por el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido, en consecuencia, se declara improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Finalmente, esta Corte quiere destacar que si bien el a quo fundamentó su decisión en el criterio emanado de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 817 de fecha 3 de mayo de 2001, siendo lo correcto la sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001, caso Marvin Enrique Sierra Velazco, ello no es óbice para confirmar dicha sentencia pues en ambos casos se concluye en la improcedencia de la acción de amparo cautelar de acuerdo con todo lo antes referido.

De modo que, esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación y, por ende, confirma la sentencia objeto de apelación, sobre la base de las consideraciones contenidas en la presente decisión. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por el abogado Crisanto Gregorio León, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MAUROA DEL ESTADO FALCÓN, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 4 de marzo de 2005, que declaró improcedente la solicitud de medida de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano JOSÉ TRINIDAD GONZALEZ TAMBO, asistido por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, antes identificados, contra la referida Alcaldía.

2.- REVOCA POR CONTRARIO IMPERIO de forma parcial el auto en fecha 14 de febrero de 2006 y en todo su contenido el auto de fecha de 27 de abril de 2006, dictados por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

3.- SIN LUGAR el referido recurso de apelación.

4.- CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente,

JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

La Vicepresidente-Ponente,

AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA

La Juez,

NEGUYEN TORRES LÓPEZ

La Secretaria Accidental,

MARISOL SANZ BARRIOS

Exp. No. AP42-R-2006-000186
AGVS/