JUEZ PONENTE: AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000363 En fecha 25 de abril de 2006, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1216-06 de fecha 6 de abril de 2006, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Ligia Aranguren Rincón, Alex Muñoz Aranguren y Raúl Daniel Quiñones Fernández, inscritos en inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 13.688, 77.254 y 90.711, actuando con el carácter de apoderados judiciales de SURAMERICANA DE ESPECTÁCULOS, S.A., sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 11 de junio de 1964, bajo el N° 54, Tomo 17-A; modificados sus estatutos mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas de fecha 3 de junio de 2002, contra la Providencia Administrativa N° 1555-04, de fecha 27 de septiembre dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL DISTRITO CAPITAL Y MUNICIPIO LIBERTADOR que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano José Elías Bolívar contra la mencionada empresa. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de octubre de 2005, que declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada. En fecha 25 de abril de 2006, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Juez AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: .I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 6 de octubre de 2005, los apoderados judiciales de la empresa Suramericana de Espectáculos S.A., interpusieron el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos exponiendo en su escrito las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que en fecha 6 de junio de 2001, el ciudadano José Elías Bolívar ingresó a prestar sus servicios a Suramericana de Espectáculos, S.A., ejerciendo el cargo de dulcero, posteriormente fue ascendido al cargo de Coordinador de Dulcería y por último al cargo de Sub Gerente del Cine Cinex Sambil. Que en fecha 28 de enero de 2005, la parte recurrente después de verificar que en fechas 20, 21, 22, 23, 27 y 28 de enero de 2004, el mencionado ciudadano abandonó de manera injustificada su puesto de trabajo procedieron a despedirlo justificadamente, siendo que el mismo se negó a recibir dicha notificación de despido de lo cual se dejó constancia. Que en fecha 30 de enero de 2004, la recurrente compareció ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines de participar el despido justificado y, en fecha 2 julio fue notificada de un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital y Municipio Libertador. Que en fecha 9 de julio de 2004, se efectuó el acto de contestación a la solicitud de reenganche y pago salarios caídos, en la cual se aperturó el lapso probatorio en fecha 9 de julio de 2004 y ambas partes consignaron sus respectivas pruebas. Que en fecha 27 de septiembre de 2004, la mencionada Inspectoría aún faltando un testigo de la parte recurrente por evacuar, dictó la Providencia Administrativa “…en la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos…”, notificada a la parte recuerrente en fecha 14 de abril de 2005. Que en fecha 15 de noviembre de 2004, “…nuestra representada procedió a efectuar oferta real de pago de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales, ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, consignación que quedó asentada en el expediente No. AP21-S-20014-001259”. Que la Providencia Administrativa dictada consideró que la recurrente “…no probó que el ciudadano José Elías Bolívar, desempeñara un cargo de confianza, pues partió del falso supuesto referido a que no se probaron las actividades propias del cargo asignado a tal trabajador”. Que en el acto de contestación a la solicitud de reenganche y salarios caídos la recurrente señaló que el despido había sido justificado, toda vez que el trabajador no estaba amparado de la inamovilidad invocada visto que cumplía funciones de un trabajador de confianza. En tal sentido, una vez que se alegó el desconocimiento de la inamovilidad en dicho procedimiento debió invertirse la carga probatoria y le correspondía a la empresa probar el respectivo alegato. Que la Providencia Administrativa dictada concluyó que la recurrente no demostró a través de sus pruebas que el solicitante se desempeñaba como un trabajador de confianza. Que el acto administrativo impugnado violó los artículos 12, 18 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil “…toda vez que a pesar que nuestra representada alegó tanto en el acto de contestación a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, como en el escrito de contestación consignado en el mismo acto, que el ciudadano José Elías Bolívar no se encontraba amparado por la inamovilidad, dado que se trataba de un trabajador de confianza, la Inspectoría del Trabajo señaló que nuestra representada reconoció la inamovilidad que amparaba al trabajador, lo cual resulta un argumento falso por parte del órgano administrativo y además una omisión en cuanto a la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en autos”. Que en razón a lo anterior, desde el mismo momento en que el acto administrativo señaló de manera equívoca que la recurrente reconoció la inamovilidad “…tal argumento conduce a señalar que el acto administrativo, objeto del presente recurso se encuentra viciado de nulidad por violación expresa de los artículos 12, 18 en su ordinal 5° y 62 de la LOPA en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C), por cuanto la administración está obligada a resolver todos los alegatos formulados por las partes, a comprobar adecuadamente los hechos y a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que al final autoriza la actuación, lo cual al ser violentado por el órgano administrativo produce la nulidad del acto y así solicitamos expresamente sea declarado por este tribunal en la definitiva”. Que el acto administrativo impugnado violó el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 507, 1.136 y 1.364 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la Providencia Administrativa al analizar la prueba promovida por la recurrente respecto al “Formato de Descripción de Cargo de Gerentes y Subgerentes de Cine”, la Inspectoría del Trabajo no lo valoró señalando que “…El empleador pudo manipular el instrumento de tal forma que podía favorecerlo plenamente en juicio, es decir, según señaló incurría en una simple elaboración de prueba a su favor y dado que no se encuentra suscrito por el trabajador se desechó el mismo…”. Que la Inspectoría del Trabajo incurrió en abuso de poder y usurpación de funciones visto que se valió de su autoridad para dictar una decisión contraria a derecho. Que dicha Providencia adolece del vicio de falso supuesto, toda vez que respecto testigos evacuados por la recurrente se incurrió en un error de juzgamiento debido a que la decisión señaló, que los testimonios promovidos y evacuados en su oportunidad no probaron hechos controvertidos dentro del procedimiento. Que se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, visto que en el procedimiento incoado en su contra no se le permitió valerse de todos lo medios probatorios promovidos lo cual le causó indefensión. Que el Inspector del Trabajo del Distrito Capital y Municipio Libertador se extralimitó en sus funciones, debido a que sustanció un procedimiento de estabilidad laboral de un trabajador que se desempeñó en un Cargo de Sub Gerente, el cual es calificado como un empleado de confianza de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Por último solicitaron, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la suspensión de la Providencia Administrativa N° 1555-04 dictada el 27 de septiembre de 2004, por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, toda vez que se cumple con los requisitos exigidos por la Ley para la suspensión de los efectos del acto administrativo, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Respecto al fumus boni iuris puede apreciarse que, “…en el procedimiento seguido por el ciudadano José Elías Bolívar, la Inspectoría del Trabajo no tomó en cuenta las pruebas aportadas por nuestra representada y no evacuó las solicitadas en la oportunidad correspondiente para dictar la Providencia Administrativa impugnada, todas tendentes a demostrar las funciones que ejercía como Subgerente de la empresa el actor…” (Negrillas de la parte recurrente). Por último, respecto al periculum in mora, adujeron que “…de ejecutarse la Providencia Administrativa N° 1555-04 se reestablecería la relación laboral con el ciudadano José Elías Bolívar, que desempeñaba funciones de confianza (…) de restituirse la relación laboral las repercusiones de la actividad del trabajador dentro de la empresa, causarían lesiones irreparables, por cuanto al tratarse de un trabajador que cumple con las funciones arriba indicadas, que involucran la representación del patrono frente a otros trabajadores, ello acarrearía un estado de zozobra y perjuicio que afecta el desarrollo de la actividad de la empresa, mas (sic) aun (sic) cuando esta cumple una función publica, como es la recreación y entretenimiento de la población (…) aunado a lo anterior, la ejecución del acto administrativo trae como consecuencia un perjuicio irreparable a nuestra representada, por cuanto, frente a la eventual declaratoria con lugar del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, no existiría garantía alguna de que el ciudadano José Elías Bolívar, reintegrase el monto cancelado que fue ordenado por la Providencia Administrativa referido al pago de Salarios Caídos…”.(Negrillas de la parte recurrente). II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 26 de octubre de 2005, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el recurso de nulidad interpuesto y, declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos, fundamentándose en las siguientes consideraciones: “…Se evidencia que el recurso de nulidad y la medida cautelar solicitada, versan sobre idénticos términos y alegatos, de tal forma que un pronunciamiento con respecto a la acción de suspensión de efectos constituiría un adelanto de opinión sobre el mérito de la causa, pues conllevaría la obligación por parte del juez de entrar a conocer de manera anticipada el fondo del asunto debatido lo cual le esta vedado al Juez, por cuanto se estaría burlando el contradictorio que el recurso de nulidad comporta, con evidente violación del derecho al debido proceso y a la defensa de la parte contra quien se dirige la pretensión Asimismo esta sentenciadora considera que para que proceda la restitución de la situación jurídica infringida y en consecuencia se acuerde la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa N° 1555-04, dictada en fecha 27 de septiembre de 2004, por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital y Municipio Libertador, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano José Elías Bolívar, contra la empresa accionante, no basta el sólo alegato de la parte accionante de un perjuicio o daño, sino que es necesario que indique de manera específica, hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice perjuicios a tales efectos. La jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, en materia de medida cautelares ha establecido que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de un hecho en concreto, de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio hacia la accionante, por lo que esta sentenciadora considera que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, razón por la cual este Juzgado debe declara improcedente la medida cautelar solicitada por la accionante y así se decide”. III DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación interpuesta y, al respecto observa: El caso bajo análisis versa sobre el recurso apelación ejercido por los apoderados judiciales de la empresa Suramericana de Espectáculos S.A., contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual el referido Juzgado declaró improcedente la suspensión de efectos A tal efecto, esta Corte estima oportuno hacer referencia al reciente criterio jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante en sentencia N° 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, en ponencia conjunta, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A, que delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal, siendo que en el numeral 4 estableció que esta Corte es competente para conocer: “…4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos…”. Es pues, conforme a lo expuesto que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de las apelaciones intentadas contra las decisiones emanadas de los Tribunales Regionales Contenciosos Administrativo y esto se traduce respecto del caso sub examine, que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en primera instancia sobre el presente recurso de apelación. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia, este Órgano Jurisdiccional pasa ahora a conocer el presente recurso de apelación ejercido y, a tal efecto observa lo siguiente: Ahora bien, del análisis del expediente se desprende que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión por los apoderados judiciales de la empresa Suramericana de Espectáculos S.A., es contra la Providencia Administrativa N° 1555-04, de fecha 27 de septiembre de 2004, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital y Municipio Libertador, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano José Elías Bolívar, contra dicha empresa. Por su parte el a quo admitió el recurso de nulidad interpuesto e improcedente la solicitud de suspensión de efectos, en virtud de que“…no basta el sólo alegato de la parte accionante de un perjuicio o daño, sino que es necesario que indique de manera específica, hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice perjuicios a tales efectos”. Así, los apoderados judiciales de la empresa, interpusieron la presente solicitud de suspensión de efectos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 aparte 21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue declarada improcedente por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. En tal sentido, tratándose el caso sub iudice de una solicitud de suspensión de efectos ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, esta Corte estima oportuno hacer referencia al criterio que de manera reiterada se ha establecido para la procedencia de la suspensión de efectos y que está condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Fumus boni iuris o presunción de buen derecho; en virtud del cual se exige la existencia de una presunción grave o de la amenaza de violación alegada, a fin de otorgar la suspensión de efectos solicitada. 2.- Periculum in mora o peligro en el retardo, esto es, que la ejecución del acto administrativo impugnado cause un perjuicio que no pueda ser reparado o que sea de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte al efecto, por lo que ésta quede ilusoria. Así, respecto al primero de los requisitos antes mencionados, es decir, el fumus boni iuris, esta Corte observa que su verificación está supeditada a que la presunción grave o la amenaza alegada esté sustentada en una situación de hecho y de derecho favorable al solicitante, ello a los fines de efectuar un examen de probabilidad en el ámbito de la presunción que, en principio, nos permita suponer que quien requiere la protección cautelar va a resultar favorecido en las resultas del juicio, partiendo del supuesto de que la protección que por vía de suspensión de efectos se solicita debe ser sustancialmente distinta al reestablecimiento de la situación jurídica infringida que tendrá lugar en el supuesto de que se afirme la procedencia del recurso contencioso administrativote nulidad. En el caso bajo estudio, este Órgano Jurisdiccional observa preliminarmente que no puede presumirse la existencia del fumus boni iuris, por cuanto el recurrente si bien fundamenta de manera muy concreta los argumentos que sirven de base para apoyar la nulidad del acto administrativo impugnado, éstos son los mismos argumentos para solicitar a su vez, la suspensión de efectos del acto, por lo que emitir un pronunciamiento sobre la cautela implicaría adelantar el fondo del asunto, toda vez que es necesario acreditar mediante los mecanismos probatorios pertinentes el fumus boni iuris, vale decir, la presunción de buen derecho y, luego el periculum in mora, el cual sólo es determinable por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción grave de la amenaza o de la violación alegada, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En efecto, la medida cautelar solicitada es igual o tiene un contenido idéntico respecto a los alegatos presentados en el recurso contencioso administrativo de nulidad, por lo tanto, si este Órgano Jurisdiccional otorgara la cautela solicitada vaciaría de contenido el juicio principal y, carecería de sentido la prosecución del proceso, pues la parte presuntamente agraviada ya estaría satisfecha en sus intereses, sin que siquiera se hubiese verificado la violación de los derechos denunciados como conculcados y, sin que la parte presuntamente agraviante hubiese tenido oportunidad de alegar las defensas que estimara pertinentes. En razón a lo anterior esta Alzada observa en el caso bajo análisis que la parte recurrente no aportó a los autos medios de prueba alguno que llevara a la íntima convicción del juez que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, la sentencia que decida el mérito de la causa quedaría ilusoria, en virtud del perjuicio económico que pudiera ocasionar el pago de los salarios caídos impuestos a la hoy recurrente. Siendo lo anterior así, esta Corte con fundamento en todo lo anteriormente expuesto concluye que no se encuentran llenas las condiciones de procedencia de la medida cautelar solicitada por lo que se declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos formulada de acuerdo al artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. De modo que, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirma la sentencia dictada el 26 de octubre de 2005, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad y, declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara: 1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido por los abogados Ligia Aranguren Rincón, Alex Muñoz Aranguren y Raúl Daniel Quiñones Fernández, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de SURAMERICANA DE ESPECTÁCULOS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de octubre de 2005, que declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada contra la Providencia Administrativa N° 1555-04, de fecha 27 de septiembre dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL DISTRITO CAPITAL Y MUNICIPIO LIBERTADOR que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano José Elías Bolívar contra la mencionada empresa. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido contra el mencionado fallo. 3. SE CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _________________de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Presidente, JAVIER TOMÁS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ La Vicepresidente-Ponente, AYMARA GUILLERMINA VILCHEZ SEVILLA La Juez, NEGUYEN TORRES LÓPEZ La Secretaria Accidental, MARIANA GAVIDIA JUÁREZ AP42-R-2006-000363 AGVS